Inconstitucionalidade formal e material da emenda constitucional nº 37, de 12.06.2002

RESUMO:

A atual discussão sobre a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF resume-se, basicamente, no desejo dos contribuintes suspenderem por noventa dias a exigibilidade da mesma, a partir de 13.06.2002, data da publicação da Emenda Constitucional nº 37, que prorrogou sua cobrança até 31.12.2004, bem como, pelo mesmo período, a vigência da Lei n. 9.311, de 24 de outubro de 1996 e suas respectivas alterações. As teses desenvolvidas são as seguintes: a) inconstitucionalidade formal, porquanto o texto da Proposta de Emenda à Constituição aprovada na Câmara dos Deputados foi substancialmente alterada no Senado Federal, sem que tenha retornado à Casa iniciadora para apreciação e votação em dois turnos, como prevêem o § 2º, do art. 60 e o Parágrafo Único, do art. 65, ambos da nossa Carta Magna; e b) inconstitucionalidade material, por não ter sido respeitado o princípio da anterioridade tributária, consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil (art. 150, III, “b” c/c art. 195, § 6º), relativamente às contribuições para a Seguridade Social, configurando-se em uma verdadeira garantia individual do contribuinte, que não pode ser objeto de extinção nem mesmo por Emenda à Constituição da República (art. 60, § 4º, IV, da CF/88).

INTRODUÇÃO

O tema escolhido é por demais palpitante e suscitará amplo debate na comunidade jurídica no decorrer do corrente ano, tendo em vista que atinge, direta ou indiretamente, milhões de pessoas naturais e jurídicas que movimentam numerários em contas bancárias.

Trata-se de uma análise formal e material da Emenda Constitucional n. 37, de 12 de junho de 2002, publicada no Diário Oficial da União no dia 13.06.2002, que prorrogou a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF desde a promulgação até 31 de dezembro de 2004, em face da Constituição da República Federativa do Brasil. Inconstitucionalidade formal porque entendemos que houve inobservância das regras que permitem a alteração, por via de mecanismo de emenda constitucional, da própria Constituição da República Federativa do Brasil. Inconstitucionalidade material porque houve violação de cláusula pétrea constitucional, de maneira que a Emenda Constitucional em estudo ofende uma garantia fundamental do contribuinte.

O presente trabalho se restringe aos objetivos limites da pesquisa, averiguando, com percuciência, o tema proposto, qual seja: a análise da Emenda Constitucional n. 37/2002, sob o aspecto formal e material, traçando os limites do poder de tributar do Estado.

A importância do tema proposto é inconteste, pois milhões de pessoas, de todas as classes, estão sujeitas ao pagamento de valores a título de Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF, sejam assalariados, empresários ou grandes multinacionais. A importância do presente estudo resulta no fato de se poder traçar algumas diretrizes básicas para embasar possíveis medidas judiciais a serem intentadas pelos contribuintes da referida exação.             

O método utilizado no trabalho será o dedutivo, utilizando-se, ainda, de técnica de pesquisa bibliográfica.

1 - LIMITES DO PODER DE TRIBUTAR

Hugo de Brito Machado ensina que se para viver em sociedade, necessitou o homem de uma entidade com força superior, bastante para fazer as regras de conduta, para conduta, para construir o Direito. Dessa necessidade nasceu o Estado, cuja noção se pressupõe conhecida de quantos iniciam o estudo do Direito Tributário. [2]

Em seguida, explanando sobre o poder de tributar do Estado, afirma o referido doutrinador:

Como se sabe, o Estado é entidade soberana. No plano internacional representa a nação em suas relações com as outras nações. No plano interno tem o poder de governar todos os indivíduos que se encontrem no seu território. Caracteriza-se a soberania com a vontade superior às vontades individuais, como um poder que não reconhece superior.

No exercício de sua soberania o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita. Institui o tributo. O poder de tributar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta. [3]

O Estado necessita obter recursos para o desempenho de suas atividades e a realização de seus fins, seja através da exploração de seu próprio patrimônio ou, como é mais comum, através da exigência de tributos. Assim sendo, o Estado possui o poder-dever de angariar da sociedade os recursos necessários para o cumprimento de seus objetivos, notadamente os traçados na própria Constituição da República. Destarte, o poder de tributar é a faculdade de que goza o Estado de exigir das pessoas que vivem sob sua jurisdição, dentro da capacidade contributiva, uma prestação pecuniária destinada a atender aos encargos que lhe são próprios. Esse poder, porém, não é ilimitado, ao revés, encontra limitações expressas ou implícitas, especialmente por vivermos em um Estado Democrático de Direito.

A face mais visível das limitações do poder de tributar, segundo Luciano Amaro, desdobra-se nos princípios constitucionais tributários e nas imunidades tributárias (técnica por meio da qual, na definição do campo sobre que a Constituição autoriza a criação de tributos, se excepcionam determinadas situações, que ficam, portanto, fora do referido campo de competência tributária). Essa matéria é objeto de seção específica da Constituição (arts. 150 a 152), justamente com o título de “Limitações do Poder de Tributar”, no capítulo relativo ao Sistema Tributário Nacional.”[4]

Yoschiaki Ichihara ensina que as limitações constitucionais ao poder de tributar ora aparecem como verdadeiras vedações ou proibições, que se traduzem em imunidades constitucionais, ora aparecem na esteira da proteção dos direitos e garantias individuais, ou, ainda, apresentam-se como limitações da competência tributária entre as diversas pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).[5]

Omar Augusto Leite Melo disserta sobre o tema:

Sob a denominação de "Limitações do Poder de Tributar", a Constituição Federal prevê alguns princípios que, agrupados, formam um verdadeiro Estatuto dos Contribuintes, na medida que põe freios à voracidade arrecadatória do Fisco. Ao mesmo tempo em que os entes federados possuem competência para instituir e cobrar tributos, eles deverão obedecer os delineamentos constitucionais e legais.

Tal cuidado em relação ao Estado decorre do direito de propriedade. Com efeito, o contribuinte somente sofrerá o encargo tributário nas hipóteses permitidas pelo sistema tributário. Infere-se, aqui, a noção de que o sistema tributário tem por finalidade dotar o contribuinte de segurança e de direitos relativos à defesa de sua propriedade. A propósito, Ives Gandra da Silva Martins, em seu livro Sistema Tributário na Constituição de 1988, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 23, ensina que: "O sistema fora proposto à luz de uma visão que considera a imposição norma de rejeição social, posto que sobre ser rígido, de um lado, objetivou ofertar à União - e aos demais entes tributantes - o poder de se orientar em sua política tributária, sem abrir mão da harmonia previamente estabelecida nos comandos constitucionais.[6]

Os princípios constitucionais tributários servem como balizas ao poder de tributação do Estado. Tais princípios existem para proteger as pessoas contra os abusos do próprio Estado.

Tornou-se clássica, tamanha a sua robustez, a definição elaborada pelo grande administrativa, Celso Antônio Bandeira de Mello, “verbis”:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de estrutura mestra.[7]

Roque Antônio Carraza empreende trabalho de igual interesse no respeitante aos princípios constitucionais tributários, traçando uma ligação entre os princípios republicano, federativo, da autonomia municipal, da legalidade, e da segurança jurídica, todos eles com a tributação.[8] No trato do princípio da capacidade contributiva, este emérito tributarista esclarece não ter dúvidas quanto ao fato do princípio do não-confisco derivar daquele (capacidade contributiva).[9]

Paulo de Barros Carvalho, após listar o que denominou de princípios constitucionais gerais, abre espaço em suas cogitações aos princípios constitucionais tributários, que limita a dez, neles incluído o princípio da proibição de tributo com efeito de confisco. Sobre o tema adverte que é princípio de difícil configuração, porque "Aquilo que para alguns tem efeitos confiscatórios, para outros pode perfeitamente apresentar-se como forma lídima de exigência tributária.[10]

Luciano Amaro lembra, ainda, os princípios denominados implícitos:

É, ainda, necessário anotar que há princípios implícitos que nem por isso têm reduzida sua normatividade, como, segundo lembra Ricardo Lobo Torres, se dá com o princípio da proteção  da boa-fé, além de uma série de proposições referidas ao orçamento e à ordem econômica que também irradiam efeitos na esfera dos tributos, para não falar já de outras disposições, postas ao longo do texto constitucional, que, embora relativas a matérias específicas, não escondem seus reflexos no campo do direito tributário.[11]

Diante da vigente Constituição da República Federativa do Brasil, pode-se conceituar a contribuição social como espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social.

Nesse sentido, os limites ao poder de tributar do Estado, notadamente os que são informados pelos princípios constitucionais, incidem, também, para as contribuições sociais, tal como a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

É induvidosa, hoje, a natureza tributária dessas contribuições. Aliás, a identificação da natureza jurídica de qualquer imposição do direito só tem sentido prático porque define o seu regime jurídico, vale dizer, define quais são as normas jurídicas aplicáveis. No caso de que se cuida, a Constituição da República afastou as divergências doutrinárias afirmando serem aplicáveis às contribuições em tela às normas gerais de direito tributário, e os princípios da legalidade e da anterioridade tributárias, com ressalva quanto a este, das contribuições de seguridade, às quais se aplica regra própria.

Os princípios tributários, desta forma, são pautas de valores, mandamentos de natureza nuclear do sistema jurídico, que direcionam e concretizam a aplicação das normas jurídicas, configurando-se verdadeiros balizamentos em face do poder de tributar do Estado.

2 - Escorço legislativo

É de conhecimento público e notório que no ano de 1993, através da Lei Complementar n. 77 de 13.07.1993 – DOU 14/07/1993, foi incorporada ao sistema tributário nacional, fundamentada na Emenda Constitucional n. 3 de 17/03/1993 – DOU 18/03/1993, uma nova figura jurídica-tributária nominada, à época, de  Imposto sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - IPMF, cujo objetivo era a arrecadação de numerários pelo Poder Executivo a fim de se poder investir na saúde. Referido tributo, pela sua própria acepção, seria exigível somente até o dia 31 de dezembro de 1994 (ex vi do caput, do art. 2o, da EC n. 3/93). O produto da arrecadação do Imposto sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - IPMF estava endereçado exclusivamente à União Federal, não se encontrando, portanto, sujeito a qualquer modalidade de repartição com outra entidade federada (§ 3o, do art. 2o, da EC n. 3/93). A alíquota do Imposto sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - IPMF era de vinte e cinco centésimos por cento (art. 7o, da LC n. 77/93).

Alterando a sistemática do referido imposto, veio a lume a Emenda Constitucional n. 12, de 15.08.1996 – DOU 16.08.1996, que acresceu o art. 74 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que outorgou a competência à União Federal para a instituir a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF. A alíquota da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF instituída pela EC n. 12/96 não podia exceder a vinte e cinco centésimos por cento, facultado, porém, ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la, total ou parcialmente, nas condições e limites fixados em lei (§ 1o, do art. 74, do ADCT). O produto da arrecadação da referida contribuição deveria ser destinada, integralmente, ao Fundo Nacional de Saúde, objetivando, assim, financiar as ações e serviços de saúde (§ 3o, do art. 74, do ADCT). Importante salientar que a exigibilidade da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF instituída pela EC n. 12/96 ficou subordinada ao disposto no art. 195, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil (princípio da anterioridade nonagesimal), e não poderia ser cobrada por prazo superior a dois anos (§ 4o, do art. 74, do ADCT).

O legislador ordinário utilizando-se das prerrogativas conferidas pelo constituinte derivado, por intermédio da Emenda Constitucional n. 12/96, aprovou a Lei n. 9.311 de 24.10.1996 – DOU 25.10.1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF. A alíquota da contribuição era de vinte centésimos por cento (art. 7o, da Lei n. 9.311/96), sendo facultado ao Poder Executivo alterar a alíquota da contribuição, observado o limite máximo previsto – 0,25% (art. 9o, da Lei n. 9.311/96). A referida lei considerava movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades de natureza bancária, que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resulte ou não transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos (Parágrafo Único, do art. 1o, da Lei n. 9.311/96). O fato gerador da contribuição é o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em contas de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósitos em consignação de pagamento de que tratam os parágrafos do art. 890 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art. 1 da Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994, junto a ela mantidas; o lançamento a crédito, por instituição financeira, em contas correntes que apresentem saldo negativo, até o limite de valor de redução do saldo devedor; a liquidação ou pagamento, por instituição financeira, de quaisquer créditos, direitos ou valores, por conta e ordem de terceiros, que não tenham sido creditados, em nome do beneficiário, nas contas referidas nas hipóteses anteriores; o lançamento, e qualquer outra forma de movimentação ou transmissão de valores e de crédito e direitos de natureza financeira, não relacionados nas hipóteses anteriores, efetuados pelos bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira comercial e caixas econômicas; a liquidação de operação contratadas nos mercados organizados de liquidação futura; e, por fim, qualquer outra movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira que, por sua finalidade, reunindo características que permutam presumir a existência de sistema organizado para efetivá-la, produza os mesmos efeitos previstos nas hipóteses anteriores, independentemente da pessoa que a efetue, da denominação que possa ter e da forma jurídica ou dos instrumentos utilizados para realizá-la (ex vi do art. 2o,  incisos I a VI, da Lei n. 9.311/96). Assim, a contribuição incidiu sobre os fatos geradores verificados no período de tempo correspondente a treze meses, contados após decorridos noventa dias da data da publicação da Lei n. 9.311 de 24.10.1996 – DOU 25.10.1996, quando passou a ser exigida (art. 20, da Lei n. 9.311/96), vigorando desde sua publicação (art. 21, da Lei n. 9.311/96).

Antes mesmo de decorrer o lapso temporal estatuído na Lei n. 9.311/96, foi aprovada a Lei n. 9.539 de 12/12/1997 - DOU 15/12/1997 (em vigor na data de sua publicação – ex vi do seu art. 3o), que dispôs sobre a prorrogação da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF. A referida Lei determinou que a CPMF, observadas as disposições da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, deveria incidir sobre os fatos geradores ocorridos no prazo de vinte e quatro meses, contado a partir de 23 de janeiro de 1997 (art. 1o, da Lei n. 9.539/97). Nessa mesma oportunidade, foram incluídos entre as entidades relacionadas no inciso III, do art. 8o, da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, os fundos de investimentos instituídos pela Lei nº 9.477, de 24 de julho de 1997 (ex vi do art. 2o, da Lei n. 9.539/97).

A Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF instituída pela Lei n. 9.311 de 24.10.1996 – DOU 25.10.1996, foi, novamente, prorrogada em 1999, através da Emenda Constitucional n. 21, de 18.03.1999 – DOU 19.03.1999. A EC n. 21/99 prorrogou a cobrança da CPMF por trinta e seis meses, bem como a vigência da Lei nº 9.311, de 24.10.1996, modificada pela Lei nº 9.539, de 12.12.1997, por idêntico prazo (art. 75, caput, do ADCT). A alíquota da contribuição foi de trinta e oito centésimos por cento, nos primeiros doze meses, e de trinta centésimos, nos meses subseqüentes, ficando facultado ao Poder Executivo, novamente, reduzi-la total ou parcialmente, nos limites definidos na própria EC n. 21/99 (§ 1o, do art. 75, da ADCT). O resultado do aumento da arrecadação, decorrente da alteração da alíquota, que ocorreu nos exercícios financeiros de 1999, 2000 e 2001, deveria ter sido destinado ao custeio da previdência social (§ 2o, do art. 75, do ADCT). A Emenda Constitucional n. 21/99 autorizou a União Federal a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos deveriam ter sido destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999 (§ 3o, do art. 75, do ADCT).

Em meio às constantes prorrogações, a famigerada provisoriedade da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF parecia que teria fim em 18.06.2002. Todavia, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n. 37, de 12 de junho de 2002 – DOU 13.06.2002, que, entre outros, acrescentou o art. 84 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, prorrogando até 31 de dezembro de 2004 a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (art. 84, caput, do ADCT), bem como prorrogou, pelo mesmo tempo, a vigência da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, e suas alterações (§ 1o, do art. 84, do ADCT). O produto da arrecadação da referida contribuição social será destinado a parcela correspondente à alíquota de vinte centésimos por cento ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde; dez centésimos por cento ao custeio da previdência social; oito centésimos por cento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (§ 2o, do art. 84, do ADCT). A alíquota da CPMF foi fixada nos seguintes termos: trinta e oito centésimos por cento, nos exercícios financeiros de 2002 e 2003; e oito centésimos por cento, no exercício financeiro de 2004, quando será integralmente destinada ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (§ 3o, do art. 84, do ADCT). A Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF não incidirá, a partir do trigésimo dia da data de publicação desta Emenda Constitucional n. 37/2002 , nos lançamentos: em contas correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para operações de câmaras e prestadoras de serviços de compensação e de liquidação de que trata o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.214, de 27 de março de 2001; companhias  securitizadoras  de   que   trata  a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997; sociedades anônimas que tenham por objeto exclusivo a aquisição de créditos oriundos de operações praticadas no mercado financeiro; em contas correntes de depósito, relativos a operações de compra e venda de ações, realizadas em recintos ou sistemas de negociação de bolsas de valores e no mercado de balcão organizado; contratos referenciados em ações ou índices de ações, em suas diversas modalidades, negociados em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros; em contas de investidores estrangeiros, relativos a entradas no País e as remessas para o exterior de recursos financeiros empregados, exclusivamente, em operações e contratos referidos acima (art. 85, do ADCT com redação dada pela EC n. 37/2002).

Verifica-se, a toda vista, que a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF permanecerá em vigor até o término do ano de 2004, muito embora tenha violado princípios constitucionais basilares, sob a alegação de que o Estado necessita das verbas advindas da referida contribuição, o qual por questões políticas, como é de conhecimento público e notório, teve a votação de sua prorrogação adiada.

3 - inconstitucionalidade formal

O primeiro aspecto a ser ressaltado neste trabalho, é a verificação da existência ou não da inconstitucionalidade formal da Emenda Constitucional que prorrogou a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF até o final do ano de 2004, ou seja, se ocorreu violação de preceitos constitucionais no trâmite do processo legislativo da Emenda Constitucional n. 37, de 12 de junho de 2002 – DOU 13.06.2002.

Do contexto em que se deu a referida Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil, que prorrogou a famigerada Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF até 2004, emergem questões a serem amplamente discutidas no seio da comunidade jurídica, sendo que, uma delas, é a averiguação técnica-jurídica das conseqüências advindas da omissão de parte significativa da Proposta de Emenda à Constituição – PEC, aprovada pelo Senado Federal.

Melhor explicando.

A Proposta de Emenda à Constituição – PEC que acrescentou o art. 84 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que prorrogou, por sua vez, a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF, foi apresentada pelo Poder Executivo no Plenário da Câmara dos Deputados em 29.08.2001. Aludida Proposta de Emenda à Constituição recebeu, naquela Câmara dos Deputados o número 407/2001.

Após regular tramitação, foi a Proposta de Emenda à Constituição – PEC n. 407/2001 aprovada em dois turnos naquela Casa Legislativa (Câmara dos Deputados), concluída a votação em segundo turno em 23.04.2002, foi, então, encaminhada ao Senado Federal.

No Senado Federal, aquela Proposta de Emenda à Constituição recebeu o número 18/2002 em 29.04.2002, onde tramitou e sofreu alteração substancial em seu conteúdo, tendo sido na data de 12 de junho de 2002, promulgada e publicada no DOU em 13.06.2002, páginas 1 a 2, sem que, antes, retornasse à Câmara dos Deputados, que tinha iniciado o processo legislativo, para que pudesse apreciar e votar, em dois turnos, a alteração implementada no Senado Federal, em total desrespeito ao que dispõe o art. 60, § 2o, da Constituição da República Federativa do Brasil, “verbis”:

Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

A supressão efetuada no Senado Federal foi justamente a que determinava, no “caput” do art. 84, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, a observância ao disposto no § 6o, do art. 195 da Constituição da República Federativa do Brasil, que contempla o princípio da anterioridade, denominada, especificamente no caso das contribuições para a seguridade social, como princípio da anterioridade nonagesimal.

Tendo a Emenda Constitucional n. 37/2002 sofrido alterações em uma das Casas do Congresso Nacional (no Senado Federal), não retornando à Câmara dos Deputados para final aprovação, configurado está a violação do texto constitucional permanente, que determina que a proposta deverá ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Outro ponto importante a ser ressaltado é, segundo nossa ótica, a ofensa, pela Emenda Constitucional n. 37/2002, ao disposto no art. 65, Parágrafo Único, da Constituição da República Federativa do Brasil. Embora o art. 65 e seu Parágrafo Único tratem especificamente de lei, e não de emenda à constituição, o mesmo traz subsídios importantes a serem observados de forma obrigatória pelo Constituinte Derivado. Diz o dispositivo constitucional que o projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Sendo o projeto emendado, deverá voltar à Casa iniciadora.

Eis o teor da referida norma insculpida em nossa Constituição da República, “verbis”:

Art. 65 - O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.

Celso Ribeiro Bastos entende por processo legislativo o conjunto de disposições constitucionais que regula o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes, na produção dos atos normativos que derivam diretamente da própria Constituição.[12]

Como dito alhures, não é razoável que tal dispositivo constitucional deva ser aplicado, tão-somente, ao processo legislativo das leis, pois considerando a formalidade constitucionalmente disposta aos instrumentos de maior relevância, como é o caso de uma emenda constitucional, é de se assegurar, através de uma interpretação extensiva, a mesma regra, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

Segundo Celso Ribeiro Bastos as emendas têm a mesma natureza e a mesma força hierárquica das normas constitucionais. Mas, por serem produto do Congresso Nacional e não do Poder Constituinte, sofrem limitações de natureza substancial, formal e temporal, prevista na própria Constituição.[13]

Sobre o sentido de limite formal da Emenda à Constituição, assevera Celso Ribeiro Bastos:

Limite formal – quanto à iniciativa: se a proposta for apresentada por parlamentar, deverá ter assinatura de um terço dos membros da Câmara ou um terço dos membros do Senado (art. 60, I). Se por Assembléias Legislativas, deverá ter apoio de mais da metade das unidades da Federação, expressa por maioria relativa de seus membros; quanto à deliberação: a proposta será discutida e votada em sessão conjunta do Congresso Nacional, em dois turnos, e será aprovada se obtiver, em ambas as votações, três quintos dos votos dos membros da Câmara e três quintos dos votos dos membros do Senado (art. 60, § 2o).[14]

Por esta razão, entendemos que é absolutamente inconstitucional a Emenda Constitucional n. 37/2002, em virtude da existência do mencionado vício formal, restando, conseqüentemente, impossível à imposição da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF com base em suas previsões.

Compartilhando da tese ora exposta, já decidiu o Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal, Luiz Carlos de Castro Lugon, da Colenda Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região, pela aparente inconstitucionalidade formal da Emenda Constitucional n. 37/2002. Esta decisão foi proferida em 26 de junho de 2002, nos autos do Agravo de Instrumento interposto por Daniela Petermann em face de decisão exarada pelo respeitável Juízo da Primeira Vara Federal em Blumenau (SC), que negou seu pedido de liminar formulado em mandado de segurança preventivo (autos n. 2002.72.05.003311-9), impetrado por este subscritor contra ato em vias de ser praticado pelo Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal em Blumenau (SC). Eis o teor de parte da respeitável decisão, “verbis”:

Do texto da PEC nº 407 que, em 24.04.2002, restou aprovado na Câmara dos Deputados constava expressamente a referência a que fosse observado a anterioridade mitigada prevista no § 6º do art. 195, da Lei Fundamental, trecho que foi retirado do texto finalmente aprovado pelo Senado. Ante tal emenda supressiva, deveria a proposta retornar à Câmara dos Deputados? Não há nenhuma previsão expressa no art. 60, e seus parágrafos, da Carta Política, ao tratar especificamente do processo de emenda à Constituição; a exigência só existe com relação ao processo relativo das leis complementares e ordinárias, precisamente no parágrafo único do art. 65. Não obstante, o parágrafo 2º do antes aludido art. 60, da Lei Maior, determina que a proposta seja discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, supondo, evidentemente, a manutenção em sua essência. Se houver alteração substancial, é imperiosa a rediscussão seguida de uma nova votação, pena de descumprimento das formalidades da tramitação legislativa. A tramitação do constituinte originário foi de a tornar indispensável e fundamentar o pronuncimento exaustivo e qualificado acerca de significativas alterações e inovações no ordenamento constitucional que inaugurava.

Na espécie, a supressão do tópico atinente à anterioridade nonagesimal (“noventena”), embora não tenha desfigurado ou comprometido a identidade da proposta original na sua substância e conteúdo, não poderia prescindir de deliberação por parte da Câmara dos Deputados, na medida em que manifesta a intenção de assegurar aquela garantia ao contribuinte, mesmo diante do atraso na aprovação, circunstância que estaria a recomendar o prosseguimento da cobrança da espécie tributária em causa sem solução de continuidade. É nítido, pois, que a matéria não poderia ser resolvida unilateralmente pelo Senado. Do ponto de vista formal, portanto acusa-se, neste exame perfunctório, uma eiva de inconstitucionalidade no art. 3º, da EC nº 37/2002, no ponto em que acrescentou ao ADCT o art. 84, omitindo a obediência ao § 6º do art. 195, da Constituição da República. [...]

Desse contexto exsurge a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 37/2002 por vício formal, ou seja, por ofensa aos artigos 60, § 2o e 65, Parágrafo Único, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil.

4 - inconstitucionalidade material

Sob o título ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’, a nossa Constituição da República coloca os “direitos e deveres individuais” como uma subdivisão e abre o art. 5o, no seu “caput”:

Todos são iguais perante a lei, s em distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].

Celso Ribeiro Bastos quando explana sobre os destinatários dos direitos individuais, afirma o seguinte:

A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País. [...]. Portanto, a proteção que é dada é vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. Aliás, curiosamente, a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.[15]

Não há dúvida sobre a relevância dos direitos e garantias individuais em relação à imposição tributária, pois são eles que permitem aos administrados resistirem, legitimamente, à pretensão estatal.

Neste sentido, a lição concisa de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, comentando o art. 153 da Constituição anterior:

A Constituição reconhece como fundamentais quatro direitos: o direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade. Todos os demais, que enunciam os vários parágrafos deste artigo, não passam de desdobramento destes quatro que são, verdadeiramente, os direitos fundamentais.[16]

Yoshiaki Ichihara afirma que quando se fala em direitos fundamentais, deve-se entender como matéria protegida e quando se fala em garantias, como meios constitucionais colocados à disposição dos indivíduos para a defesa destes direitos, tais como o mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção, habeas corpus.”[17]

O princípio da anterioridade tributária, como se sabe, tem sua formulação geral no art. 150, III, “b”, da nossa Carta Magna. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Tal regra tem por finalidade assegurar a proteção do contribuinte contra surpresas de eventuais alterações tributárias ao longo do exercício, sendo, portanto, consectário do princípio da segurança jurídica.

Hely Lopes Meirelles quando discorre sobre os princípios básicos da administração, define o princípio da segurança jurídica da seguinte maneira:

O princípio da segurança jurídica é considerado como uma das vigas mestras da ordem jurídica, sendo, segundo J. J. Gomes Canotilho, um dos subprincípios básicos do próprio conceito do Estado de Direito.[18]

O princípio da anterioridade foi criado, basicamente, para que o contribuinte, saiba, de antemão, no início de cada exercício, quais as regras tributárias que irão vigorar ao longo do período, sob pena de afetar o planejamento de suas atividades.

A própria Constituição da República estabelece as exceções ao princípio da não-surpresa tributária ou da anterioridade, tornando possível à cobrança de tributos como os impostos extraordinários de guerra, os empréstimos compulsórios por motivo de guerra ou em razão de calamidade pública, dada a urgência da situação a exigir imediatos recursos (ex vi do art. 148, inc. I) e a concessão emitida ao Poder Executivo para alterar as alíquotas – dentro dos limites impostos pela lei – do Imposto de importação e exportação, imposto sobre produtos industrializados, imposto sobre operações de crédito, câmbio, seguros, títulos e valores mobiliários (ex vi do art.153, §1º).

Hugo de Brito Machado ensina que “pelo princípio da anterioridade nenhum tributo será cobrado, em cada exercício financeiro, sem que a lei que o instituiu ou aumentou tenha sido publicada antes de seu início”.[19]

Sobre o princípio da anterioridade, lembra Paulo de Barros Carvalho:

Ainda remanesce o hábito de mencionar-se o princípio da anualidade, no lugar da anterioridade, o que, a bem do rigor, substancia erro vitando. Aquele primeiro (anualidade) não mais existe no direito positivo brasileiro, de tal sorte que uma lei instituidora ou majoradora de tributos pode ser aplicada no ano seguinte, a despeito de não haver específica autorização orçamentária. Para tanto, é suficiente que o diploma legislativo seja publicado no tempo que antecede ao início do exercício financeiro em que se pretenda efetuar a cobrança da exação criada ou aumentada.[20]

No que diz respeito às contribuições para a seguridade social, o art. 195, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil excepcionou a regra geral, prevendo a chamada anteriormente nonagesimal, ou seja, para se poder exigir tais contribuições o Estado deverá aguardar o lapso temporal de, no mínimo, noventa dias após a publicação da lei que as houver instituído ou modificado, “verbis”:

Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...]

§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.

Sobre as contribuições de seguridade social, ensina Hugo de Brito Machado:

As contribuições de seguridade social constituem a espécie de contribuições sociais cujo regime jurídico tem suas bases mais bem definidas na vigente Constituição.

Realmente, o art. 195, incisos I, II e III, e seu § 6o, e ainda os arts. 165, § 5o, e 194, inciso VII, fornecem as bases do regime jurídico dessa importantíssima espécie de contribuições sociais.[21]

O princípio constitucional da anterioridade tributária deve ser considerado como um direito e garantia individual do contribuinte, materializando-se, “ipso facto”, na forma de uma cláusula pétrea em nossa Carta Magna.

Pois bem.

Uma emenda constitucional poderá ser declarada inconstitucional, seja pelo método difuso, seja pelo método concentrado de constitucionalidade, pelo Poder Judiciário, desde que a referida emenda tender abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais (ex vi do § 4o, do art. 60, da CF/88). Neste sentido, não se pode querer excetuar uma garantia fundamental do contribuinte, nem que tal comando se encontre expresso em uma emenda constitucional, uma vez que foi proibido expressamente pelo constituinte originário no artigo 60, parágrafo 4°, da Constituição Federativa da República do Brasil, “verbis”:

Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Diga-se de passagem, que em nenhum momento a Emenda Constitucional n. 37, de 12 de junho de 2002, publicada no Diário Oficial da União no dia 13.06.2002, ousou abolir, expressamente, o princípio da anterioridade nonagesimal, mas, tacitamente e por vias transversas, ao não fazê-lo expressamente, abriu azo à interpretação do Poder Executivo, através da Secretaria da Receita Federal, em começar a exigir a referida exação, sem observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

A Lei Federal n. 9.868 de 10 de outubro de 1999 – DOU 11.11.1999, que regula o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, dispôs que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (Parágrafo Único, do art. 28, da Lei n. 9.868/99). A referida lei normatizou as formas de declarações de inconstitucionalidades, como, por exemplo, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto e, inclusive a interpretação conforme a constituição. Não sendo observado o princípio da anterioridade nonagesimal no texto aprovado da Emenda Constitucional n. 37/2002, tudo recomenda que se faça uma conjugação do novel art. 84 e seu parágrafo 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, com o § 6º, do art. 195, ambos da nossa Carta Magna, prestigiando-se, assim, uma interpretação conforme a Constituição da República Federativa do Brasil. Assim sendo, o Poder Judiciário pode e deve declarar exigível a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF prorrogada pela Emenda Constitucional n. 37/2002, utilizando-se da interpretação conforme a constituição, somente após a fiel observância do princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente previsto no texto permanente e imutável da nossa Carta Maior, que, in casu, ocorrerá no dia 13 de setembro de 2002.

É preciso não perder de perspectiva que as emendas constitucionais podem revelar-se incompatíveis, também elas, com o texto da Constituição a que aderem. Daí, a sua plena sindicabilidade jurisdicional, especialmente em face de núcleo temático protegido pela cláusula de imutabilidade inscrita no art. 60, § 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil.

É conclusiva a posição a esse respeito, pois não pode o constituinte derivado excetuar uma garantia individual do contribuinte, nem de forma expressa, muito menos implicitamente como quis a Emenda Constitucional n° 37/2002, de forma que se deve adequar à interpretação nos exatos limites impostos pelo constituinte originário no § 4o, do art. 60, da nossa Carta Magna.

Celso Ribeiro Bastos denomina tal proibição de “limite substancial” à Emenda Constitucional, afirmando que “as emendas não podem versar sobre pontos tendentes a abolir a Federação, o voto direto secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4o, I a IV).”[22]

Por outro lado, não pode ser decisivo o fato da Emenda Constitucional nº 37/2002 não ter criado a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF, tendo apenas prorrogado a autorização para sua cobrança, bem como as leis que a instituíram. Afinal, uma vez que a “ratio” da anterioridade é assegurar ao contribuinte a previsibilidade da futura exação, possibilitando o correto planejamento de sua atividade econômica, o ato normativo que prorroga a cobrança de um tributo, antes com data certa para terminar, tem o mesmo efeito de um que cria um tributo novo. Destarte, o fato de se ter realizado a prorrogação de um tributo já existente, não eximia o Congresso Nacional de prever o prazo de noventa dias para o início da cobrança da exação, a partir do ato que o prorrogou.

Não tendo sido prevista na Emenda Constitucional nº 37/2002 cláusula que subordinasse a prorrogação da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF ao decurso do prazo de noventa dias previsto no art. 195, § 6º, da nossa Carta Magna, cumpre dar-lhe interpretação conforme a Constituição da República Federativa do Brasil para assegurar ao contribuinte a observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

Compartilhando, novamente, da tese ora exposta, já se pronunciou o Egrégio Tribunal Regional da Quarta Região, através do Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, nos autos do Agravo de Instrumento n. 2002.72.05.003311-9 interposto por este subscritor, representando, à época, Daniela Petermann, em mandado de segurança preventivo impetrado contra ato em vias de ser praticado pelo Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal em Blumenau (SC). Eis o teor de parte da respeitável decisão, verbis:

Outrossim, sob aspecto material, divisa-se igualmente vício de inconstitucionalidade mercê do arrostamento da anterioridade mitigada. Dir-se-ia que se não fazia necessário observá-la, sob o fundamento de que houve uma mera prorrogação do prazo de cobrança de um provisório tributo já existente, antes de findo o anterior, também renovado pela EC nº 21/1999. O argumento parece sedutor, mas em verdade esconde a temerária intenção de eliminar àquela garantia constitucional do patrimônio jurídico do contribuinte de uma contribuição para a Seguridade Social. É justamente a circunstância da transitoriedade da exação que produz no seu sujeito passivo a expectativa de não mais ser obrigado a recolhê-la uma vez escoado lapso temporal estipulado na legislação de regência. Se advém sua prorrogação sem solução de continuidade, surpreende-se o contribuinte, frustrando-lhe o ânimo e, porque não, obrigando-lhe a reorganizar sua própria administração orçamentária, pois outro comportamento não lhe seria exigível; caso contrário teria de se comportar conforme uma expectativa inversa, ou seja, a de uma inelutável e perene prorrogação, o que se traduzira num paradoxo por si só, porquanto estaria submetido a uma exação provisório-permanente. Aliás, a CPMF teve sua gênese inspirativa no extinto IPMF, criado pela EC nº 3, de 17/03/1993, que no seu art. 2º autorizou a União em instituí-lo, afastando, no seu parágrafo 2º, a anterioridade prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição da República. Manifestando-se especificamente a respeito do tema na ADIN nº 939-7/DF, o Pretório Excelso considerou violado o princípio da anterioridade, erguido à garantia individual do contribuinte, não podendo por isso ser objeto de abolição além daquelas hipóteses expressamente autorizadas pelo contribuinte originário.

Da respeitável decisão judicial acima referenciada, extraí-se, por sua clareza e percuciência, o voto do Exmo. Ministro Celso de Mello do Excelso Supremo Tribunal Federal, pronunciado, segundo consta, no julgamento da ADIn n. 939-7/DF, “verbis”:

O fundamento do poder de tributar reside, em essência, no dever jurídico de estrita finalidade dos entes tributantes ao que imperativamente dispõe a Constituição da República.

As relações de direito tributário, desse modo, não podem ser invocadas pelo Poder Público como um vínculo de permanente e odiosa sujeição do contribuinte às pretensões arbitrárias do Estado.

Dentro desse contexto, tenho por irrecusável que a norma inscrita no art. 2º, § 2º, da Emenda Constitucional nº 3/93 – ao reduzir, ainda que temporariamente, a abrangência da cláusula de proteção representada pelo princípio da anterioridade – vulnera, nas múltiplas dimensões em que se projeta, o regime jurídico-constitucional dos direitos e garantias dos contribuintes.

A norma questionada desconsidera – ante o que prescreve, cogentemente, o art. 60, § 4º, IV, da Constituição – o fato de que a anterioridade tributária, traduzindo limitação constitucional ao poder impositivo das pessoas políticas, constitui direito público subjetivo disponível ao Estado pelos contribuintes que dela se beneficiam.

Dentro dessa perspectiva, o ato normativo em causa efetivamente agride e afronta o regime dos direitos fundamentais dos contribuintes, na medida em que viabiliza a imediata exigibilidade desse novo imposto – típico e nominado – incluindo, mediante emenda à Constituição, na esfera de competência impositiva da União Federal.

O princípio da anterioridade da lei tributária, além de constituir limitação ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos fundamentais mais relevantes outorgados pela Carta da República ao universo dos contribuintes. Não desconheço que se cuida, como qualquer outro direito, de prerrogativa de caráter meramente relativo, posto que as normas constitucionais originárias já contemplam hipóteses que lhe excepcionam a atuação.

Note-se, porém, que as derrogações a esse postulado emanaram de preceitos editados por órgão exercente de funções constituintes primárias: a Assembléia Nacional Constituinte. As exceções a esse princípio foram estabelecidas, portanto, pelo próprio poder constituinte originário, que não sofre, em função da própria natureza dessa magra prerrogativa estatal, as limitações materiais e tampouco as restrições jurídicas impostas ao poder reformador.

Não posso ignorar, de qualquer modo, que o princípio da anterioridade das leis tributárias reflete, em seus aspectos essenciais, uma das expressões fundamentais em que se apóiam os direitos básicos proclamados em favor dos contribuintes.

Assim sendo, a Emenda Constitucional n. 37/2002 é materialmente inconstitucional por ofender o princípio da anterioridade nonagesimal, uma vez que este se configura em uma verdadeira garantia albergada em cláusula pétrea, estando, portanto, inacessível ao Poder Constituinte Derivado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado Democrático de Direito Brasileiro (“ex vi” do art. 1o, “caput”, da nossa Carta Magna) mais uma vez se vê cerceado, caminhando pela senda da incerteza em detrimento dos direitos e garantias fundamentais do contribuinte.

O princípio da anterioridade é consectário indissociável do princípio da segurança jurídica. Aquele princípio visa permitir ao contribuinte programar-se com antecedência em relação à imposição tributária que sofrerá, o que já vinha disposto no Código Tributário Nacional de 1966[23] (art. 9º, II[24]), ampliado pela Constituição da República Federativa do Brasil (art. 150, III, “b”[25]), destacando-se o efeito da não-surpresa para o sujeito passivo.

Como visto alhures, a Emenda Constitucional n. 37/2002 sofre de vício formal insanável, pois teve o dispositivo referente à anterioridade suprimido na votação pelo Senado Federal sem retornar à Câmara dos Deputados onde havia sido aprovada a Proposta de Emenda à Constituição – PEC n. 37/2001, com a previsão da anterioridade nonagesimal. Já a inconstitucionalidade material decorre do fato de ser impossível a supressão, mesmo por Emenda Constitucional, do princípio da anterioridade nonagesimal por ser direito individual do contribuinte e, por conseguinte, cláusula pétrea assegurada na Constituição da República Federativa do Brasil (§ 4o, do art. 60).

Tendo em vista a ampla divulgação pelo Poder Executivo de que a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF seria realmente provisória, encerrando-se, portanto, sua cobrança em 12.06.2002, nasceu para os contribuintes o direito inarredável de retirar de seu planejamento o custo de tal exação, pois a própria provisoriedade da referida contribuição, em momento algum poderia gerar expectativa de que viria a ser perpetuada. Por fim, o simples fato da sua prorrogação, por si só, configurou uma modificação no status “quo”. Em decorrência desse fato e considerando, ainda, a parte final do § 6o, do art. 195, da nossa Carta Magna, pode-se concluir que o princípio da anterioridade nonagesimal também se aplica às hipóteses de simples modificação da lei, sendo, portanto, plausível a tese que defende a ilegitimidade da cobrança antecipada da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

Assim sendo, a Emenda Constitucional n. 37/2002, a toda vista, sofre do grave vício de inconstitucionalidade (formal e material), devendo, portanto, o Poder Judiciário conferir a mesma interpretação conforme a Constituição da República Federativa do Brasil, para que seja exigida pelo Poder Executivo somente a partir de 13 de setembro de 2002, preservando, “ipso facto”, a supremacia constitucional em detrimento de mero interesse arrecadatório do Estado-Fisco.

ANEXO

A Assessoria de Comunicação Social (acs@trf4.gov.br) do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, noticiou no “site” do referido Tribunal a decisão mencionada no presente trabalho, haja vista ter sido a primeira a ser proferida na Região Sul do Brasil. Tal decisão foi proferida por intermédio de recurso patrocinado pelo autor do trabalho, tendo como autora Daniela Petermann.

Eis a notícia divulgada pela Assessoria de Comunicação do TRF/4a Região:

TRF SUSPENDE COBRANÇA DA CPMF POR 90 DIAS PARA CONTRIBUINTE DE SC

O desembargador federal Luiz Carlos de Castro Lugon, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, suspendeu na última semana a cobrança da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) em favor de uma catarinense. A União não poderá cobrar o tributo de Daniela Petermann até 13 de setembro deste ano, quando termina a chamada noventena (os 90 dias entre a aprovação da emenda pelo Senado e sua efetiva aplicação).    O Senado suprimiu a aplicação da noventena e aprovou no último dia 13 a Emenda Constitucional nº 37, que prorrogou a cobrança da CPMF até 31 de dezembro de 2004. Daniela ingressou então com um mandado de segurança na 1ª Vara Federal de Blumenau (SC) pedindo a suspensão da cobrança por 90 dias. Segundo a autora, a supressão é inconstitucional, pois desrespeita o princípio da anterioridade tributária, consagrado na Constituição Federal. Além disso, a alteração na emenda original, aprovada pelo Senado, deveria ser novamente votada pela Câmara dos Deputados, o que não aconteceu. Após decisão do juízo da 1ª Vara, negando o pedido, a contribuinte recorreu ao TRF, onde foi concedida a liminar.    Lugon, em seu despacho, entendeu que a matéria não poderia ser resolvida unilateralmente pelo Senado. A supressão da noventena, “embora não tenha desfigurado ou comprometido a identidade da proposta original na sua substância e conteúdo, não poderia prescindir de deliberação por parte da Câmara”, afirmou. O desembargador considerou também que a não-aplicação da noventena é inconstitucional. Conforme o magistrado, é justamente a circunstância de transitoriedade da CPMF que cria no contribuinte a expectativa de não mais ser obrigado a recolhê-la após o fim do prazo estipulado. (3/7)       

Agravo de Instrumento n. 2002.04.01.025945-1/SC   

Acesso: 

REFERÊNCIAS

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

Notas:

[2] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 35.

[3] Ibid., p. 36-37.

[4] AMARO, Luciano, Direito tributário brasileiro. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 106.

[5] ICHIHARA, Yoshiaki, Direito tributário: atualizado de acordo com as Emendas Constitucionais ns. 3, de 17.03.93, 10, de 04.03.96, 12, de 15.08.96, 17, de 22.11.97, e 21, de 18.03.99, São Paulo: Atlas, 2000, p. 53.

[6] MELO, Omar Augusto Leite. A emenda constitucional nº 33/2001 e suas inconstitucionais violações ao princípio da anterioridade. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: . Acesso em: 07.jul.2002.

[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p.545-546.

[8] CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 12. ed. São Paulo: Malheiros. 1999, p. 43.

[9] CARRAZA, Roque Antonio. op. cit., p. 73-74.

[10] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva. 1997, p. 101.

[11] AMARO, Luciano, Direito tributário brasileiro. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 111.

[12] BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de direito constitucional. 12. ed. reform. de acordo com a constituição federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 312.

[13] BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 308-309.

[14] Id.

[15] BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de direito constitucional. 12. ed. reform. de acordo com a constituição federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 164.

[16] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira: emenda constitucional n. 1o, de 17.10.69. São Paulo: Saraiva, 1975, v. 3, p. 80.

[17] ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário: atualizado de acordo com as emendas constitucionais ns. 3, de 17.03.93, 10, de 04.03.96, 12, de 15.08.96, 17, de 22.11.97, e 21, de 18.03.99, São Paulo: Atlas, 2000, p. 54.

[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 94.

[19] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 20. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 42.

[20] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 155.

[21] MACHADO, Hugo de Brito. op. cit., p. 362.

[22] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 12. ed. reform. de acordo com a constituição federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 309.

[23] Lei 5.172 de 25/10/1966 - DOU 27/10/1966 - RET 31/10/1966.

[24] Art. 9o - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II - cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda.

[25] Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.