O prazo prescricional dos empregados domésticos: uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro?

O presente trabalho tem por objetivo trazer uma modesta contribuição aos que se interessam pelo estudo do Direito do Trabalho. Procura trazer o posicionamento da doutrina e da jurisprudência acerca desse tema, tentando responder a uma indagação principal: A falta de uma menção expressa do prazo prescricional aplicável aos empregados domésticos constitui uma lacuna no ordenamento jurídico pátrio?

Partindo desse questionamento é que conduziremos a nossa exposição.

1.      Sobre o Instituto da Prescrição

O tempo é um elemento essencial na vida do homem. Diariamente vivemos rodeados por diversas situações em que o tempo aparece como um meio organizador de nossa vida: temos hora para acordar; um horário a cumprir, seja no trabalho seja na faculdade; no meio forense, nos deparamos com uma infinidade de prazos processuais, que nada mais são do que um reflexo do tempo no mundo do Direito.  

O Direito, como um meio regulador da vida em sociedade, também é deveras influenciado pelo tempo, ou, melhor dizendo, pelo decurso do tempo (que é mais especificamente do que trataremos nesse trabalho). Ensina o mestre Orlando Gomes[1]:

“Dentre os acontecimentos naturais ordinários, o decurso do tempo é dos que maior influência exerce nas relações jurídicas. A lei atribui-lhe efeitos, seja isoladamente, seja em concurso com outros fatores.”

Pois bem, o instituto da prescrição é construído justamente na idéia de que o decurso do tempo exerce influência sobre os direitos. Pode influenciar na aquisição de direitos, como ocorre no caso da usucapião(prescrição aquisitiva); ou ainda, como um fator para a extinção de direitos, com a chamada prescrição extintiva ou liberatória.

A usucapião, como é sabido, é um dos meios de aquisição de propriedade e de outros direitos reais, fundando-se na idéia de que a posse prolongada de um bem sem interrupção nem oposição dá a possibilidade de o possuidor adquirir-lhe a propriedade. Segundo lição de Orlando Gomes[2], “habilita o possuidor da coisa a converter a posse em propriedade”.

Enquanto isso, a prescrição extintiva tem o poder de exonerar o devedor de uma obrigação que não lhe foi cobrada dentro de um certo espaço de tempo estabelecido como sendo o intervalo de tempo hábil para que o credor reclamasse seu direito na justiça. É uma aplicação daquela velha máxima de todos nós conhecida de que o Direito não protege quem dorme(Dormientibus non succurrit jus, para os romanos), ou seja, o credor de uma obrigação tem o poder de exigir seu cumprimento por parte do devedor; a lei lhe dá tempo para fazê-lo; se não o faz e perde o prazo, o devedor não está mais obrigado a cumprir a obrigação devida. A prescrição requer, por conseguinte, dois fatores: a inércia do titular do direito subjetivo e o decurso do tempo. “Transcorrido o prazo no qual o direito deve ser exercido, sem que o titular pratique qualquer ato para conservá-lo, a lei o declara extinto.”[3]    

Diante dessas considerações podemos perceber que o instituto da prescrição tem uma natureza de instituto de ordem pública[4]. Tem por objetivo não permitir que relações jurídicas se perpetuem durante um intervalo de tempo muito prolongado, causando, pois, insegurança jurídica.

 Para ilustrar o que dizemos, vejamos um exemplo. Imaginemos um inquilino de um prédio urbano. No momento em que este atrasa o pagamento dos aluguéis, viola o direito do proprietário de receber o acordado, fazendo nascer para este uma pretensão(Anspruch, na doutrina alemã), como reza o art. 189 do Novo Código Civil.

A partir no nascimento da pretensão, o titular do direito(o proprietário do imóvel, que tem o direito de receber os aluguéis atrasados) tem um prazo para proceder à sua cobrança, que como determina o inciso I, do § 3º do art. 206 do CC-02, é de 3(três) anos. Se o proprietário não reclamar o seu direito nesse prazo, a dívida estará prescrita, e o devedor estará exonerado da obrigação. Se não houvesse esse prazo prescricional para que o credor cobrasse a dívida, o devedor ficaria para sempre na iminência de ser cobrado, o que com certeza representaria um a angústia para este, já que quem deve algo cede um pouco de sua liberdade para o credor, e para recuperá-la deve cumprir a obrigação ou então ser exonerado do encargo. A vida não suporta essa indecisão. Quem deve, tem de pagar; mas quem tem o direito de receber, deve cobrar dentro do prazo estipulado; se não o faz, presume-se que não o fará mais, então, devolve-se a liberdade do devedor.

  Para concluir, peço venia para transcrever lição de Caio Mário da Silva Pereira[5] que resume com sua clareza habitual nosso pensamento:

“O direito exige que o devedor cumpra o obrigado e permite ao sujeito ativo valer-se da sanção contra quem quer que vulnere o seu direito. Mas se ele se mantém inerte, por longo tempo, deixando que se constitua uma situação contrária ao seu direito, permitir que mais tarde reviva o passado á deixar em perpétua incerteza a vida social.”

2.      A prescrição no Direito do Trabalho

No que toca especificamente ao Direito do Trabalho, Maurício Godinho Delgado nos ensina que a prescrição aquisitiva é de pequena aplicação. O mestre mineiro afirma que a “usucapião pode ter efeitos na alteração subjetiva do contrato empregatício(na sucessão trabalhista), lançando um novo empregador no pólo passivo da relação de emprego”[6]. A transferência de propriedade por prescrição aquisitiva(usucapião) pode resultar em um caso de sucessão trabalhista quanto a eventuais contratos empregatícios do antigo proprietário do imóvel usucapido.

Porém, para o nosso estudo, a prescrição extintiva se mostra mais relevante. Ainda segundo Mauricio Godinho Delgado, esse é o tipo de prescrição que tem uma maior importância nas relações justrabalhistas. A CLT contém um dispositivo especifico a regular o instituto, o seu art. 11, que hoje se encontra tacitamente revogado por conta do inciso XXIX, do art. 7º da Constituição de 1988(inciso com redação determinada pela Emenda Constitucional nº. 28 de 25 de maio de 2000). O inciso XXIX do art. 7º da Carta Magna unificou os prazos prescricionais dos trabalhadores urbanos e rurais, e tem a seguinte redação:

Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX- ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5(cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2(dois) anos após a extinção do contrato de trabalho.

Dos trabalhadores rurais não trataremos nesse estudo, que visa tão somente entrar no campo concernente ao prazo prescricional dos créditos trabalhistas dos empregados domésticos. 

2.1. A prescrição no Direito do Trabalho: a problemática da possibilidade ou não do reconhecimento ex officio pelo juiz.

Nos referimos linhas acima, escudados na doutrina de Orlando Gomes, que o instituto da prescrição tinha nítida natureza de instituto de ordem pública.

Tal instituto se funda no interesse social da segurança do comércio jurídico, não possibilitando que as relações jurídicas se perpetuem indefinidamente no tempo.

Câmara Leal, em obra clássica que trata do tema assim resume: “o interesse público, a estabilização do direito e o castigo à negligencia; representando o primeiro o motivo inspirador da prescrição; o segundo, a sua finalidade objetiva; o terceiro, o meio repressivo de sua realização. Causa, fim e meio, trilogia fundamental de toda instituição, devem constituir o fundamento jurídico da prescrição”.[7]

Não obstante a natureza de instituto de ordem pública da prescrição, prevalece na doutrina(pelo menos até agora) o entendimento de que o seu reconhecimento em um processo judicial não poderia ser feito de ofício pelo magistrado. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, “vigora no Direito a regra de que não pode o Juiz conhecer de prescrição concernente a direitos patrimoniais privados senão quando argüida pelas partes(art. 166, CCB/1916; art. 194, CCB/2002)”(grifos no original)[8]

Assevera o citado autor que esta regra tem sido incorporada pela doutrina e pela jurisprudência trabalhistas classicamente, com a utilização da regra do artigo 769 da CLT, que determina que “nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. E assim conclui, dizendo que “não pode o Juiz também aqui conhecer e declarar de ofício prescrição abrangente a direitos patrimoniais privados”(grifos no original)[9]

Diverso não é o entendimento de Eduardo Gabriel Saad, citado por Luiz Arthur de Moura, in verbis: “Nem todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais, têm eficácia obrigatória ainda que seus titulares deixem de exercê-los. Exemplo: ‘é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem’ (inciso V, do art. 5º, da CF). Ninguém, inclusive o magistrado, pode compelir o ofendido a utilizar o preceito, bem como a respectiva legislação infraconstitucional, para obter reparação ao agravo sofrido. O mesmo dizemos no tocante a prescrição. Na esfera trabalhista, a inércia do empregador ante as pretensões relativas a períodos superiores ao da prescrição, só favorece o empregado. De notar-se, ainda, que tal situação é a mais comum e de indiscutível relevância no pretório trabalhista. (...)  Ora, se o prescribente, embora podendo exercer livremente o benefício da prescrição, não o faz, é inconcebível que o magistrado declare prescrito o direito de ação contra a vontade do próprio interessado.”[10]

O posicionamento defendido pelos citados juristas baseava-se no § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil que determina que em “não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato” (grifos nossos). E também no artigo 194 do novo Código Civil que diz que a prescrição somente poderá ser reconhecida de ofício quando favorecer a absolutamente incapaz.

Entretanto, havia vozes na doutrina brasileira que se insurgiam contra tal entendimento.

Representam, é bem verdade, uma corrente minoritária da doutrina justrabalhista, mas argumentam que o reconhecimento da prescrição de ofício se fazia necessário pois a norma que institui a prescrição se apóia em uma razão de ordem pública, que é a de trazer uma maior segurança jurídica nas relações sociais. Jorge Luiz Braga defende que “se o empregado propuser uma medida judicial (no prazo de até dois anos do encerramento do seu contrato de trabalho), objetivando receber algum crédito junto ao seu empregador, lhe devido HÁ MAIS DE CINCO ANOS da data da propositura da referida medida judicial (reclamatória trabalhista), o mesmo estará AUTOMATICAMENTE prescrito, DEVENDO o juiz, de ofício, por ser o instituto da prescrição de ordem e interesse públicos, declarar prescritos quaisquer créditos anteriores aos retroreferidos cinco anos.”[11]

Entretanto, a Lei 11.280 de 17 de fevereiro de 2006, que somente entrará em vigor no dia 17 de maio de 2006, parece modificar a posição até então majoritária na doutrina e na jurisprudência pátrias. Mas, então, do que trata esta lei?

A lei 11.280/06 modifica a redação de diversos dispositivos do Código de Processo Civil, dentre eles o § 5º do artigo 219 retrotranscrito e revoga o artigo 194 do Código Civil, artigo este também citado por nós linha acima.

Vimos que a doutrina que advoga que a prescrição trabalhista não pode ser decretada de ofício baseia sua argumentação basicamente nesses dois dispositivos. A idéia de que, em se tratando de direitos patrimoniais, o juiz não pode conhecer da prescrição ex officio funda-se no disposto do § 5º do art. 219 do CPC. Ocorre, no entanto, que este parágrafo teve sua redação alterada pela Lei 11.280/06 supracitada. A nova redação é a seguinte: § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

E não é só. A nova Lei também revogou o artigo 194 do novo Código Civil, que determina que o juiz somente pode decretar a prescrição se favorecer a absolutamente incapaz. Assim procedendo, a novel norma retira, aparentemente, o fundamento legal de que os doutrinadores e aplicadores do direito laboral se servem para defender que o juiz somente pode conhecer da prescrição relativamente a direitos patrimoniais privados quando provocados.

Esta recente modificação na norma Adjetiva Civil e no Código Civil tem o condão de aproximar ainda mais os institutos da decadência e o da prescrição. Sabemos que uma das características que a doutrina, seja ele civilista ou trabalhista, tinha para diferenciar os dois institutos era o fato de que a decadência, quando fosse instituída por lei poderia ser conhecida pelo juiz de ofício, ao passo que com relação à prescrição, não havia tal possibilidade.

 Entretanto, esta mudança também faz com que o instituto da prescrição se aproxime ainda mais daquela idéia inicial por nós citada no início deste trabalho de que se tratava de um instituto de ordem pública, já que, se funda no espírito de que as relações sociais não podem se perpetuar para todo o sempre, e que o juiz, a decretando de ofício, estaria contribuindo para a segurança do comércio jurídico.

Enfim, são apenas considerações iniciais sobre um tema que, em nosso sentir, será bastante discutido na doutrina e nos tribunais de nosso país, pois é uma matéria que envolve interesses mais diversos, como por exemplo, a questão da celeridade e da eficiência na prestação jurisdicional. Esta lei 11.280/06, para alguns, é uma contribuição significativa para dar uma maior celeridade aos processos, já que muitos processos poderiam ser extintos de pronto pelo juiz assim que este detectasse que a pretensão estaria prescrita[12].

Contudo, é prudente esperar para ver como a doutrina e a jurisprudência irá se posicionar diante desta novidade. 

3. O prazo prescricional aplicável aos domésticos. Uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro?

Adentrando agora mais especificamente no tema de nossa exposição, primeiramente algumas considerações acerca do tema das lacunas no Direito.

A questão da completude do ordenamento jurídico é um assunto que de há muito chama a atenção dos juristas. Norberto Bobbio[13], no seu clássico livro Teoria dell’o ordinamento giuridico, nos traz exemplos de diversos autores que citam em seus estudos o problema da existência de lacunas no Direito, como Savigny, Santi Romano, Carnelutti, entre outros.

Bobbio nos ensina que a crença na completude do ordenamento jurídico é uma parte integrante da concepção estatal de Direito. O Estado Moderno, ao reservar para si o monopólio legislativo, determina que somente seja Direito aquilo que for emanado do próprio Estado e de suas fontes normativas, ou de outras fontes reconhecidas por ele. Esse monopólio faz com que se acredite, ou se queira acreditar, que o ordenamento estatal seja completo o suficiente para regular toda e qualquer conduta social através de suas normas. O citado mestre diz ainda que o principal reflexo dessa crença na onipotência do estado em regular as condutas é o movimento das grandes codificações, como o Código Civil francês de 1804, o italiano de 1865 e o alemão de 1900, para citarmos alguns dos mais famosos.

Além dessa necessidade estatal de manter-se no monopólio da produção legislativa, há também uma outra exigência social no sentido de que o juiz não pode se negar a apreciar nenhuma controvérsia alegando lacuna ou obscuridade na lei, proibição que é expressa no ordenamento brasileiro pelo art. 126 do Código de Processo Civil(Lei nº. 5.869/73), que assim determina:

Art. 126: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Pois bem. Os ordenamentos jurídicos de diversos países contêm normas que auxiliam o trabalho do juiz no exame do caso concreto quando este se depara com uma possível lacuna. São normas que contem regras hermenêuticas de que se valerá o julgador na sua tarefa de dar uma resposta ao litígio que é trazido à sua apreciação. O meio de preenchimento das lacunas é expresso na lei, a fim de que o legislador limite o poder do juiz, não dando a ele total discricionariedade na solução de um conflito. São normas a que Bobbio chama de normas gerais inclusivas, que tem por objetivo dar ao juiz a possibilidade de julgar um caso não regulamentado tendo por base normas utilizadas para regular casos regulamentados que tenham uma semelhança relevante com o caso não-regulamentado em análise. No Direito brasileiro podemos citar como exemplos de normas gerais inclusivas o referido art. 126 do CPC; o art. 4º da Lei de Introdução ao Código civil e ainda o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Todas essas normas dizem que o aplicador do direito, na falta de uma disposição para regular determinado caso, terá de recorrer à analogia, aos costumes, aos princípios gerais do direito, e, falando mais especificamente do art. 8º celetista, aos usos e costumes e ao direito comparado.

Mas o que isso tem a ver com a questão do prazo prescricional aplicável aos empregados domésticos? No título de nosso trabalho pergunta-se se essa questão constitui-se ou não uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro. Sendo a resposta afirmativa, é recorrendo a essas normas gerais inclusivas que o intérprete do Direito, mais especificamente o intérprete do Direito Laboral, irá resolver os casos concretos. 

Sabemos nós que a CLT não inclui os empregados domésticos no campo de aplicação de suas normas, como determina no seu art. 7º, “a”.

 A Consolidação deixa para uma norma específica a regulação da matéria. A Lei em questão é a Lei nº. 5859, de 11 de dezembro de 1972. Diante disso, deparamo-nos com a seguinte situação: a CLT não se aplica ao doméstico; então suas normas sobre a prescrição não poderiam ser aplicadas a essa categoria de trabalhadores. A lei que regulamenta a matéria deveria, então, trazer dispositivo que determinasse o prazo a ser aplicado para a prescrição dos créditos trabalhistas dos empregados domésticos; mas não é isso que ocorre. A Lei 5.859/72 não traz nenhum artigo regulando a matéria.

Vimos acima que a Constituição Federal traz um inciso no seu artigo 7º(que fala dos direitos dos trabalhadores), o inciso XXIX, que trata da prescrição trabalhista, revogando tacitamente o art. 11 da CLT. O mesmo art. 7º da Carta Magna traz os incisos que se aplicam aos empregados domésticos e exclui o inciso XXIX, que trata da prescrição. Diante desse cenário, qual o prazo a ser aplicado?

A doutrina e a jurisprudência trabalhista trazem diversas propostas de solução para a questão. Augusto César Leite de Carvalho, por exemplo, traz uma saída proposta por Carlos Moreira de Luca: o professor sergipano diz que este autor defende que seja aplicado o art. 227 do Regulamento da Justiça do Trabalho(aprovado pelo Decreto nº. 6.569, que regulamentava o Decreto-Lei nº. 1.237/39), que dizia que “não havendo disposição especial em contrário, qualquer reclamação perante a Justiça do Trabalho prescreve em dois anos, contados da data do ato ou do fato que lhe der origem”[14].  Advoga, pois, Moreira de Luca[15] que, como a CLT não teria revogado expressamente tal dispositivo, este ainda vige com relação aos domésticos. Maurício Godinho Delgado[16] afirma, no entanto, que o Regulamento da Justiça do Trabalho foi revogado pela CLT(Decreto-Lei nº. 5.452/43), que reuniu as leis esparsas que tratavam da Justiça do Trabalho e da prescrição.

Há ainda outra posição defendida por parte da doutrina, que se refere ao Código civil de 1916. Seria a de que o prazo a ser aplicado aos empregados domésticos era o contido no art. 178, §10º, V, do antigo Diploma civil, que previa que prescrevia em cinco anos “a ação dos serviçais, operários e jornaleiros, pelo pagamento de seus salários”. Com a revogação do Código civil de 1916 pelo novo Código Civil, essa posição ficou enfraquecida pois o novo Código não contém dispositivo semelhante. Entretanto, há autores como Sérgio Pinto Martins[17], que defendem que, na falta de um dispositivo semelhante ao contido no Código de Beviláqua no novo Código Civil, aplique-se o prazo geral contido no art. 205 do CC-02, que é de dez anos. O mestre paulista justifica sua posição dizendo que, na falta de uma norma de Direito do Trabalho para ser aplicada nesse caso, a atitude correta seria a de recorrer a outras normas para colmatar essa lacuna, ramo esse que seria o Direito civil.

Respeitando seu posicionamento, vejamos como decidiu em certa ocasião o TRT da 2ª Região, ao qual o Professor Sérgio Pinto Martins está vinculado e em processo do qual foi relator:

Acórdão: 20050014310 Turma: 02 Data Julg.: 20/01/2005 Data Pub.: 15/02/2005  Processo: 20040702620 Relator: SÉRGIO PINTO MARTINS                                                                                                               Prescrição.  Doméstico. O prazo de prescrição para o doméstico não está previsto no artigo 11 da CLT, pois esta não se lhe aplica (art. 7. º da CLT) parágrafo único do artigo 7.º da Constituição não faz remição ao inciso  XXIX  do  mesmo  artigo. Logo, o prazo prescricional do doméstico é previsto no     Código Civil.                                                                  

Mas então vejamos. Será que recorrer ao Direito civil seria a melhor alternativa para resolvermos esse problema? Será que assim procedendo estaríamos respeitando o disposto no art. 8º da CLT (norma geral inclusiva do ordenamento trabalhista), que determina que preferencialmente se recorra às normas e princípios do direito do trabalho para completar as lacunas? Valentin Carrion[18] critica tal posicionamento, pois, segundo ele, “recorrer-se aos prazos prescricionais do Código civil apresenta-se como ranço analógico, depois de que todos os institutos trabalhistas de lá foram retirados há muito , permanecendo apenas as palavras vazias, mortas, como a locação de serviços, ou ações de serviçais e jornaleiros(o autor refere-se portanto ao Código Civil de 1916)”. O mestre propõe, então, uma alternativa: defende que seja aplicado o prazo contido no Título I da CLT, que é para ele, como uma introdução ao Código Trabalhista Brasileiro(é assim que o autor trata a CLT na sua exposição), com os conceitos básicos aplicáveis a todas as relações de emprego(conceito de emprego, solidariedade, tempo etc.).

No particular, data venia, não concordamos com tal posicionamento. A Consolidação veda de maneira expressa que seus dispositivos sejam aplicados aos empregados domésticos no seu artigo 7º, alínea “a”, como já tivemos oportunidade de nos referir linhas acima.

Diante desses diversos posicionamentos, a jurisprudência e a doutrina trabalhistas ainda defendem uma outra posição, que cada vez mais encontra guarida no cotidiano justrabalhista: a de que o prazo aplicável aos empregados domésticos seria o prazo geral contido no inc. XXIX do art. 7º da Carta Magna (cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato).

Expliquemos melhor, então, esta última vertente, a qual desde já nos filiamos.

O artigo 8º da CLT determina que “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

A Consolidação traz, então, uma típica norma geral inclusiva para o ordenamento trabalhista, para ser aplicada especificamente no ordenamento laboral.

Determina que o intérprete se valha da analogia, da eqüidade, de princípios gerais do direito e normas gerais, principalmente do direito do trabalho para decidir um caso concreto.

Sabemos, e Valentin Carrion nos relembrou linhas acima, que o Direito civil, tronco maior do qual se desmembrou o direito do trabalho num dado momento histórico, não traz mais normas que regulem as relações de emprego. Tais relações ficam hoje a cargo de um ramo do direito especializado, ramo este que reconhece as diferenças existentes entre os diversos atores sociais, no caso particular, entre o empregador e o empregado, e que, por isso, tutela os interesses do lado mais fraco, o do empregado.

Diante disso, vemos claramente que usar o Direito Civil não é mais o caminho mais indicado para regular as relações de emprego.

Mas então, a que ramo do direito recorreremos?

A Constituição de 1988 é famosa no mundo por ser uma Carta que elenca diversos direitos sociais. É uma Carta Magna que trata de maneira exaustiva de direitos e garantias individuais. É, como classifica Paulo Bonavides, uma Constituição do Estado social.

No seu artigo 7º, trata, a Carta da República, dos chamados Direitos Sociais. Disciplina o salário mínimo, assegurando-o a todos os trabalhadores, garante o adicional de hora extraordinária, o adicional por insalubridade e periculosidade, entre muitos outros direitos.

Pois bem. E dentre os trinta e quatro incisos do artigo 7º, um em especial é objeto de nossa análise: o inciso XXIX. É exatamente o que trata da prescrição, trazendo o prazo geral prescricional aplicável a todos os trabalhadores urbanos e rurais, que é de cinco anos mais dois anos após a extinção do contrato.

Não se trata exatamente de um direito trabalhista, é um direito de ação que todos possuem quando seu direito é violado. Ou ainda, não se trata de um direito, mas, sim, de um mecanismo de extinção de um direito, no caso, o direito aos créditos resultantes de uma relação de emprego.

Por isso, por não se tratar de um direito, é que o legislador constituinte não o colocou, em nosso sentir, dentre os incisos aplicáveis aos domésticos, elencados no parágrafo único do art. 7º da Carta Política. Este é o posicionamento, por exemplo, de Mauricio Godinho Delgado[19], in verbis:

“De um lado, a omissão do inciso XXIX no parágrafo único do art. 7º constitucional não tem o conteúdo normativo sugerido por certas correntes minoritárias, dado que o referido parágrafo único arrola direitos, ao passo que a prescrição é critério de supressão de tais direitos (grifos no original)”.

Como o tema central de nosso trabalho consiste em determinar se a omissão do legislador sobre o prazo aplicável aos domésticos consistiria ou não uma lacuna no ordenamento jurídico, passemos então para a nossa resposta a nossa indagação inicial. Em nosso sentir, não há uma lacuna no ordenamento brasileiro, ou melhor, havia, não existe mais, em face do prazo geral hoje contido na Constituição Federal, art. 7º, XXIX acima referido.

Poderíamos nos perguntar se este seria a melhor solução para o problema, haja vista que pelo princípio da proteção ao empregado, a melhor solução para o caso seria adotar a posição de que os créditos trabalhistas dos empregados domésticos seriam imprescritíveis.

Não é este nosso entendimento, porém.

Diante de tal impasse, preferimos dar uma primazia ao princípio da segurança jurídica, faz-se mister que as relações jurídicas atinjam em um dado momento a estabilidade. Assim como em todos os outros casos de relações empregatícias, as relações de emprego doméstico, em nosso sentir, devem possuir necessariamente um prazo prescricional. Vejamos.

Os empregadores que admitem empregados domésticos são pessoas comuns na grande maioria das vezes. Não são empresas que possuem um aparato de contabilidade para que se faça necessário o armazenamento de um sem número de documentos e recibos, que poderiam ser utilizados como prova em uma demanda judicial.

E mais. Mesmo que se armazenasse, a nós parece ilógico que se tenha em uma casa ou até mesmo em um estabelecimento comercia ou industrial registros de períodos longínquos, na esperança de que um dia possam ser úteis para uma possível defesa em uma reclamação trabalhista.

No nosso pensamento, o Direito não pode ser tão conivente com quem convive durante anos a fio com uma violação em um direito subjetivo seu e não promova ação alguma para obtê-lo na justiça. Como nos pronunciamos linhas acima, Dormientibus non succurrit jus, ou seja, o direito não socorrem os que dormem.

Após este pequeno parêntesis voltemos para a explicação do motivo pelo qual nos filiamos à parcela da doutrina que considera que o prazo aplicável aos domésticos é aquele contido no inciso XXIX do art. 7º da Carta Magna.

Nos posicionamos com parte significativa da doutrina trabalhista, apoiado no magistério de nomes de escol como Augusto César Leite de Carvalho[20], Arnaldo Süssekind[21], Maurício Godinho Delgado[22] e Alice Monteiro de Barros, que também entendem que o prazo geral do texto constitucional é o aplicável aos domésticos em face do silêncio da legislação específica.

A jurisprudência[23] também assim vem reiteradamente decidindo, como podemos perceber com os arestos, in verbis:

  EMPREGADO DOMÉSTICO - PRESCRIÇÃO. A prescrição aplicável aos empregados domésticos é prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, que deve ser aplicado por analogia, pois o supracitado dispositivo abrange todos os empregados, rurais ou urbanos. Recurso de Revista conhecido e provido para extinguir o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, inciso IV, do CPC.(TST DECISÃO: 22 11 2000 PROC: RR   NUM: 374972   ANO: 1997    REGIÃO: 12 RECURSO DE REVISTA TURMA: 05 Relator: MINISTRO JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA  ÓRGÃO JULGADOR - QUINTA TURMA  DJ - 07/12/2000)

EMPREGADO DOMESTICO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. APOS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE OITENTA E OITO, O PRAZO PRESCRICIONA DO DIREITO DE AÇÃO DOS EMPREGADOS DOMESTICOS, PARA PLEITEAR CREDITOS TRABALHISTAS, PASSOU A SER DE CINCO ANOS, ATE A EXTINÇÃO DO CONTRATO, POIS APLICA-SE AOS MESMOS A REGRA GERAL DO ARTIGO SETIMO, INCISO VINTE E NOVE, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.  REVISTA NÃO PROVIDA.( TST   ACÓRDÃO  NUM: 9190     DECISÃO: 24 09 1997 PROC: RR   NUM: 245006   ANO: 1996 Relator:  MINISTRO MILTON DE MOURA FRANÇA REGIÃO: 04   UF: RS RECURSO DE REVISTA ORGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA)

DOMÉSTICO - PRESCRIÇÃO - O parágrafo único do artigo 7º. da Carta Política cuida da equiparação aos domésticos de alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais, sendo certo que o inciso XXIX do artigo em comento se aplica à categoria dos empregados domésticos por não se tratar de direito social, mas sim de questão de ordem prescricional, matéria esta inerente à segurança das relações jurídicas, que visa a paz social.(TRIBUNAL: 2ª Região

ACÓRDÃO NUM: 20000636430 Relatora: ODETTE SILVEIRA MORAES   DECISÃO: 28 11 2000 TIPO: RO01 NUM: 19990463169 ANO: 1999 NÚMERO ÚNICO PROC:RO01- RECURSO ORDINÁRIO; Fonte: DOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 12/12/2000)

EMPREGADOS DOMÉSTICOS - PRAZO PRESCRICIONAL: APLICAÇÃO DA REGRA GERAL TRABALHISTA - A regra geral prescritiva trabalhista, lançada na Carta Máxima, dispõe prevalecer, neste segmento especializado do Direito, "prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho" (artigo 7o., XXIX, CF/88). Tal regra geral, de matriz constitucional, espraia-se a todas as searas do Direito do Trabalho, inclusive a doméstica, não havendo, pois, lacuna normativa, quanto a tal aspecto, na ordem jurídica, sendo descabida, pois, qualquer tentativa analógica no presente caso.(TRIBUNAL: 3ª Região DECISÃO: 10 05 2004 TIPO: RO   NUM: 01613 Relator: Juiz Maurício José Godinho Delgado ANO: 2003 NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 01613-2003-073-03-00-9 TURMA: Primeira Turma. Fonte: DJMG  DATA: 14-05-2004  PG: 06)

Podemos perceber então, que a práxis trabalhista claramente se inclina para admitir e adotar como posição dominante a regra geral contida no inciso XXIX do art. 7º da Carta Magna de 1988.

Mesmo que admitíssemos, ainda, que haveria uma lacuna no ordenamento jurídico trabalhista, poderíamos recorrer ainda às lições de Norberto Bobbio referidas linhas acima, e utilizar da norma geral inclusiva do ordenamento trabalhista (nos referimos ao art. 8º da CLT), que manda que recorramos a fontes mais próximas do direito do trabalho. E como a Constituição de 1988 se insere no ordenamento justrabalhista como uma norma de supremacia, já que, como sabemos diversos institutos hoje são interpretados conforme dita o Texto Magno, como por exemplo, o adicional de hora extraordinária, a Carta Política se revela como a fonte de direito do trabalho por excelência e, assim sendo, o prazo contido no art. 7º, inc. XXIX, figura claramente como o mais correto a ser aplicado.

BIBLIOGRAFIA

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito civil, vol-I. 20ª edição: Rio de Janeiro; Forense, 2004.

Notas:

[1] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito civil: 18ª edição: Rio de Janeiro; Forense, 2002. p. 495

[2] Orlando Gomes; ob. Cit.. p. 495

[3] Orlando Gomes; ob. Cit.. p. 497

[4] Orlando Gomes; ob. Cit.. p. 498

[5] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito civil, vol-I. 20ª edição: Rio de Janeiro; Forense, 2004. p. 684

[6] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª edição: São Paulo; LTr, 2005. p. 251

[7] CAMARA LEAL, Antonio Luiz da. Da prescrição e da decadência. 4. ed. Atualizada por Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 16, Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro- parte geral. 1. ed. São Paulo, Saraiva, 2003. p. 464

[8] Ob. Cit. p. 277.

[9] Idem, ibidem. P. 277

[10] SAAD, Eduardo Gabriel.  CLT Comentada, São Paulo: Editora LTr, 2000, p. 52 apud MOURA, Luiz Arthur de. Prescrição trabalhista . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 397, 8 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5558>. Acesso em: 08 abr. 2006. No mesmo sentido: MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo, Editora Atlas, 2005 p. 487. É importante frisar que o Prof. Sérgio Pinto Martins apóia seu entendimento no art. 194 do CC de 2002

[11] BRAGA, Jorge Luiz. Da prescrição trabalhista. Da absoluta desnecessidade de argüição para a sua concessão. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3692>. Acesso em: 05 abr. 2006. No mesmo sentido: No mesmo sentido: MOURA, Luiz Arthur de. Prescrição trabalhista . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 397, 8 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5558>. Acesso em: 08 abr. 2006

[12] Adota tal posicionamento: ARAPIRACA, Ciro José de Andrade.  A Lei 11.280/06 e o reconhecimento de ofício da prescrição. Disponível no site www.juspodium.com.br. Acesso em 03 de abril de 2006. A propósito: ver análise crítica da Lei 11.280/06 no que diz respeito à decretação da prescrição de ofício em BESSA, Leonardo Rodrigues Itacaramby. Argüição da prescrição de ofício pelo magistrado. Aspectos positivos e negativos. Aplicabilidade ao processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1006, 3 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8197>. Acesso em: 08 abr. 2006

[13] Para um exame mais detalhado e aprofundado do tema das lacunas no ordenamento jurídico, consultar: BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trd. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos: 10ª edição; Brasília, Ed. UnB, 1999. P. 115 a 160.

[14] CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito Individual do Trabalho. Rio de Janeiro; Forense, 2004. p. 69

[15] LUCA, Carlos Moreira. O Prazo de Prescrição dos Direitos Assegurados aos Empregados Domésticos, in Revista LTr, São Paulo: LTr, vol. 53, n. 1 janeiro de 1989, p. 81-82.

[16] Ob. Cit. p. 268

[17] MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 9ª edição. São Paulo; Ed. Atlas, 2005. p. 76-77

[18] CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28ª edição, Atualizada por Eduardo Carrion, São Paulo; Saraiva, 2003. p. 75-76. O autor nos informa que outros juristas adotam a tese de que seja aplicado o prazo do CC, como por exemplo MAGANO, Otávio Bueno. O Direito do trabalho na Constituição. São Paulo, LTr, 1993. p. 158; e ainda ALMEIDA, Isis de. Manual de Direito Processual do Trabalho.São Paulo, LTr, 1985. p. 41.

[19] Mauricio Godinho Delgado, Ob. Cit. p. 269

[20] Ob. Cit.. pp. 69

[21] SÜSSEKIND, Arnaldo. Prescrição. Revista LTr. 53/1019 apud Valentin Carrion, Ob. Cit. pp. 75-76

[22] Ob. Cit. pp. 269

[23] Como outros exemplos de julgados que aplicam o prazo geral contido na Constituição Federal, podemos citar os seguintes: TST-RR-313.493/96, Rel. Min. Lourenço Prado, 1ª Turma, DJ 13/08/99, pág.117;  TST-RR 245.006/96, Rel. Min. Milton de Moura França, 4ª Turma, DJ 24/10/97, pág.54574;  TST-RR-81.494/93, Rel. Min. Vantuil Abdala, 2ª Turma, DJ 14/10/94, pág. 27755.