Liquidação por artigos: o que é fato novo?

Sumário: Introdução. 1. A liquidação de sentença; 1.2. A liquidação; 2. Fato novo e sua definição; Conclusões; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Ao meu ver um dos momentos mais tortuosos do processo é a liquidação de sentença. Já no início, na escolha do meio liquidatório nasce o campo de disputas; exceções e impugnações, recursos, etc. Os quais podem levar o processo a um “novo debate” pela riqueza de situações que surgem e a habilidade de advogados preparados. Muitas vezes infringindo a regra do artigo 475-G do CPC. Algumas liquidações pendem anos, talvez por tal razão é que houve profunda reforma pela Lei 11.232/05, a qual temos a esperança que resolva a questão imbricada na busca incessante da “celeridade processual”.

A problemática urge em relação à definição do que seja “fato novo” capaz de dar ensejo à abertura da liquidação por artigos. Modo afeito de criar um “buraco negro” e influir o processo na sua etimologia: pro - adiante e cedere - ir. O novo processo poderá ficar “estancado” em filigranas apresentadas pelo devedor e ainda tendo que serem apreciadas pelo julgador, passíveis de recursos, gerando instabilidade na busca real do crédito.

1. A liquidação e a execução

“As raízes do processo específico para a liquidação de sentença no Direito Processual Civil brasileiro encontram-se nas Ordenações Manuelinas de 1521, porque as Ordenações Filipinas de 1603, o Regulamento 737 de 1850, os Códigos de Processo dos Estados, o Código de Processo Civil brasileiro de 1939 e o atual Código de Processo Civil reproduziram as disposições normativas constantes daquele provecto diploma legal, mantendo imodificada a estrutura procedimental até nossos dias.” (ANDRIGHI, Fátima Nancy. A nova liquidação da sentença, Publicada na Síntese Trabalhista nº 65 - NOV/1994, pág. 7)

A liquidação não mais é uma ação nova, trata-se de um procedimento novo aglutinado ao processo de conhecimento.  A “a liquidação de sentença é posta em seu devido lugar, no Título do Livro I, e se caracteriza como ´procedimento` incidental, deixando de ser uma ´ação` incidental; destarte, a decisão que fixa o ´quantum debeatur` passa a ser impugnável por agravo de instrumento,  não mais por apelação; é permitida, outrossim, a liquidação ´provisória`,  procedida em autos apartados enquanto pendente recurso dotado de efeito suspensivo.” (justificativas do IBDP no PL52-2004 – convertida na Lei 11.232/05 )[1]. Bem entendido que a liquidação de sentença nada mais é que um ato processual para completar o título executivo[2].

Visto que no processo executivo procura-se a satisfação de uma prestação não cumprida voluntariamente, seguindo o princípio da função jurídico-econômica[3], nasce a liquidação para fixar o objeto e o valor devidos na sentença[4]. Tal princípio desdobra-se em outros três sub-princípios:

1) na realização da prestação e

2) na racionalidade econômica[5], eis que – a priori – não há direito controvertido, mas a busca da integralização, cumprimento ou reparação efetiva de um interesse patrimonial violado[6] representado por um título que a lei dá força executiva. Logo, ‘como o juiz executivo não vai julgar, mas apenas realizar o conteúdo do título, é imprescindível que o conteúdo desse documento seja líquido, isto é, determinado especificamente quanto a quantidade, à coisa, ou o fato devidos.’[7].

3) “o princípio da adaptabilidade, segundo o qual se deve procurar o procedimento que seja mais capaz de conduzir ao provimento jurisdicional desejado, de modo eficiente e econômico e tão rapidamente quanto possível.”[8]

Sobre o ponto 3) faço uma pequena digressão: “Ora, se nada mais há para provar, para que se faça a liquidação, não se justificaria o desperdício de tempo e despesas

Do exposto, vislumbra-se a importância destinada ao conhecimento da liquidação no processo executivo para evitar a paralisação, o enriquecimento ou a injustiça a uma das partes envolvidas no processo.

1.2.A liquidação

Em suma, a liquidação serve para apurar os seguintes elementos:

(a) o an debeatur (a existência da dívida);

(b) o cui debeatur (a quem é devido);

(c) o quis debeat (quem deve);

(d) o quid debeatur (o que é devido);

(e) o quantum debeatur (o quanto é devido).

“A iliquidez a que se refere o artigo 603 é aquela em que está ausente apenas o elemento (e), ou seja, o valor ou a quantidade da prestação.”[9]

O descuido no manejo excessivo como meio de coerção patrimonial abusiva pode gerar oposição à penhora, mediante aplicação do artigo 620 do CPC, o qual trata-se de norma processual de sobredireito[10].

Tanto que há controle pelo juiz e pelas partes, eis que também há cognição[11] no processo executivo como há no processo de conhecimento. Contudo com certa restrição de ser uma cognição sumária.

Ao Juiz cabe o controle dos pressupostos processuais e das condições da ação, não lhe precluindo a apreciação de tais matérias. Tal fiscalização dar-se-á desde a petição inicial[12], no primeiro caso ensejando despacho à parte para que a emende sob pena de extinção do feito e na segunda a própria extinção do feito. Mesmo na modalidade de arbitramento ou artigos, não está, o juiz, vinculado a estes, pois o perito e o arbitrador não tomam atos decisórios. Sendo auxiliares e consultores, são os juízes e os tribunais que realizam a liquidação de sentença[13].

2. Fato novo e sua definição

Antes de adentrarmos à conceituação de “fato novo” devemos buscar certas definições de extrema importância.A diferença entre dano atual ou imediato e a de dano futuro ou mediato. Sobre os danos imediatos, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA explana que:

“Diz-se atual o dano que já existe ou já existiu “no momento da ação de responsabilidade: certo, isto é, fundado sobre um fato preciso e não sobre hipótese” (Lalou, Traité Pratique de la Responsabilité Civile, nº 137).”[14]

HANS A. FISCHER denomina indenização instantânea os danos imediatos[15], prosseguindo a ensinança do catedrádico de Jens:

“El momento elegido para fijar la extensión del daño tiene especial importancia en el proceso. Cuando sea posible, para el acreedor, en el caso concreto, prever y esperar todas las consecuencias que han de seguirse del hecho dañoso, la liquidación judicial del daño, ya bien perfilado y definido, la liquidación judicial del daño, ya bien perfilado y definido, o ofrece ninguna dificuldade.”[16]

Então a liquidação de danos e apuração do quantum debeatur já existente na cognição já se pode realizar quando declarado ou conhecido[17]. Nesse eito por meio de cálculo ou arbitramento ex bono et aequo.

Já “O dano mediato, como se percebe, pode ser futuro, ou seja, dotado de extensão no provir, ou eventual, quando outro fato, sem prejuízo da relação de causalidade, a ele se acrescenta mais adiante.”[18]

O dano imediato ou “dammun emergens, consiste na diminuição atual do bem existente do prejudicado.”[19] Estando os danos emergentes provados nenhum fato novo se arreda, diferentemente do “lucro cessante, isto é, a privação do aumento” pela perda de interesses, fundamento de novos prejuízos[20].[21]

Então, “Fato novo é o fato pertinente ao valor que não foi considerado na sentença exatamente porque a sentença não o fixou; não quer dizer fato superveniente. O fato pode ser, até anterior a sentença, mas é novo para o processo porque não serviu de fundamentação à condenação.”[22]

ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, citando o grande praxista MATTEIS DE ARRUDA, simplifica que não é fato novo “não tendo sido expressamente alegado, discutido e provado dentro do processo por ela instaurado (fato pretérito) (...)”[23]

Já AMILCAR CASTRO diz:

“Às vezes, ainda quando não haja necessidade de alegar e provar fato novo, a liquidação não pode ser feita por simples cálculo do contador do juízo, por depender do trabalho de um perito. Assim, por exemplo, na liquidação dos danos morais, das perdas e danos, ou das obrigações resultantes de atos ilícitos. Nestes, e noutros casos semelhantes é a natureza do objeto da condenação que exige o arbitramento, sem que haja necessidade de alegar e provar qualquer fato novo, caso em que a liquidação deve fazer-se por artigos.”[24]

Mas, em exemplo simples: em acidente automobilístico há sinistro total do veículo do autor, mais os tratamentos médicos e a perda da capacidade laborativa, alguns que ainda não foram fixados por estarem ocorrendo no trâmite da lide já julgada. Pergunta-se: haveria necessidade de liquidação por artigos para o ressarcimento do bem destruído e das despesas médicas já ocorridas? Evidente que não. Eis aí nossa posição de que podem ocorrer diversas liquidações concomitantementes em prol da celeridade judicial (§ 2º do artigo 475-I). Jogar tudo para uma liquidação por artigos chega a ser nefasto, senão ilógico.

Em brilhante voto o DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA trata com sua peculiar mestria a questão de fato novo:

“A respeito do conceito de fato novo e, conseqüentemente, do cabimento da liquidação por artigos, Alcides de Mendonça Lima (Comentários ao CPC, 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990, v. VI, p. 548, grifado no original) preleciona o seguinte, in verbis:

“Tudo que for resultante do dano declarado e a cujo ressarcimento foi o devedor condenado, mas que somente surgiu após a sentença, é considerado ‘fato novo’ suscetível de ser alegado, discutido e provado, na liquidação por artigos. Nos lucros cessantes; nos frutos não encontrados, havendo, às vezes, necessidade de provar a má-fé por parte do devedor, etc., é que surgem, mais amiudemente, questões referentes ao requisito epigrafado. Não é o dano, o prejuízo, que deverá ser provado. Esse, em tese, já foi reconhecido: dano houve. A extensão do mesmo, com o modo de ser ressarcido – em quantia, quantidade ou qualidade – é que deverá ser objeto da liquidação, para ser provado e julgado. São os fatos, portanto, que se vão refletir na fixação do valor da condenação ou na individuação do seu objeto”.   

Em semelhante sentido, a doutrina autorizada de Luiz Rodrigues Wambier (Liquidação de sentença, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 132-133):

“A liquidação por artigos será necessária, portanto, quando, para se determinar o valor da condenação, houver necessidade da prova de fato que tenha ocorrido depois da sentença, e que tenha relação direta com a determinação da extensão da obrigação nela constituída, ou de fato que, mesmo não sendo a ela superveniente, não tenha sido objeto de alegação e prova no bojo do anterior processo de conhecimento, embora se trate de fato vinculado à obrigação resultante da sentença. Dessa maneira, terá cabimento essa forma de liquidação sempre que para se precisar o quantum correspondente à obrigação fixada na sentença condenatória houver necessidade de nova cognição, agora não mais destinada a formar a convicção judicial a respeito da existência da obrigação, mas voltada à necessidade de precisar-lhe o montante, ou a extensão”.

Sendo assim, os ditos “gastos” não se configuram como “fatos novos”. A uma, porque não são supervenientes à sentença (f. 49-57) ou ao acórdão (f. 68-81). A duas, porque já foram objeto de alegação e prova no processo de conhecimento, visto que “há certeza em relação aos gastos efetuados pela vítima, seja, até mesmo, somente pela consulta inicial que afirmou o requerido ter cobrado”, como disposto pelo acórdão (f. 74). Aliás, o próprio agravante admite, na petição de f. 102, que “não possui os comprovantes da prótese implantada em 1990 (mas dúvida não há que ela foi implantada e teve um custo). Logo, tal valor pode ser determinado por perito a ser nomeado”.”

TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento DATA DE JULGAMENTO: 27/10/2004

NÚMERO: 70009752338  

RELATOR: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira

Para complementar o vestuto voto:

“Fato novo é o que, embora haja ocorrido anteriormente à ação, não está provado no autos. Sua prova é que é nova; o fato não, porque a sentença não pode julgar com base no que vai ser, ou pode ser que existirá, mas apenas no que foi, existiu ou existe.”[25]

É a lição que já se trazia nos processualistas no Código de 1939:

“Nesta razão, mesmo que a sentença exeqüemda não tenha fixado o valor da condenação, não será caso de liquidação por artigos se há nos autos da ação principal elementos que autorizem a estimação ou determinação de valor pecuniário da execução.

Na hipótese, como se faz evidente, existindo nos autos os fatos que devam servir de base à liquidação, com os quais, portanto, se pode determinar o quantum a executar, necessariamente a liquidação, ou se processará por cálculo do contador (art.908), ou por arbitramento (art.909, II).

É que, quando a Lei Processual manda que se siga a liquidação por artigos, desde de que haja necessidade de alegar e provar fatos, inequivocadamente, alude a fatos novos, ou a fatos não suficientemente provados no curso da ação principal.”[26]

“Ora, se nada mais há provar, para que se faça a liquidação, não se justificaria o desperdício de tempo e despesas com o processo de liquidação por artigos, que pressupõe, como é sabido, a necessidade de discussão e provas relativas a fatos, que possam influir na apuração do valor a ser fixado na liquidação.”[27]

“O arbitramento, como meio extraordinário de prova que é, só em casos excepcionais, isto é, quando não há meio ordinário de prova ou esta é deficiente, poderá ser empregado na liquidação de sentença.”[28]

CONCLUSÕES

Restritivamente ao tema proposto apresentamos as seguintes conclusões:

1) Fato novo é aquele que não agrega a fase de conhecimento, independentemente de ser anterior à lide.

2) Fato novo é o fato não discutido, não mencionado e apreciado na condenação.

3) Em regra fato novo é o fato superveniente à lide e deve estar estipulado no dispositivo da sentença ou acórdão condenatório. Extremamente vinculado ao “dano mediato, como se percebe, pode ser futuro, ou seja, dotado de extensão no provir, ou eventual, quando outro fato, sem prejuízo da relação de causalidade, a ele se acrescenta mais adiante.”[29][30]

4) O fato novo é apurado mediante liquidação por artigos, onde corre pela via de processo de conhecimento, visando apurar o “quantum debeatur”.

5) O fato novo é um meio de prova. Portanto, aplicando-se a ele todas as disposições à prova contidas no CPC.

6) Mesmo sendo fato novo, este não tem o condão de que seja rediscutida a lide por infringência ao artigo 475-G do CPC.

7) Sempre que houver no processo de conhecimento os elementos essenciais e já discutidos no processo condenatório, capazes de apurar o quantum debeatur, não temos fato novo, e, portanto, desnecessária a liquidação por artigos. Devendo ocorrer pelos meios mais céleres de liquidação (cálculo e arbitramento).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas:

[1] Eduardo Juan Couture já prelecionava:  “Nuestro ponto de vista  consiste em sostener que, dentro del derecho uruguayo, diferente em este punto de algunos otros códios hispanoamericanos, la unidade del proceso no se rompe. El processo es el mismo y uno solo: sus diversas etapas no alteram su unidad. El processo de ejecución de una etapa diferente.” (COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del derecho procesal civil, 3a edición póstuma. – Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1974, p.458)

[2] BONUMÁ, João. Direito processual civil, 3º volume, - São Paulo: Ed. Saraiva, 1946, p.206.

[3] Sobre a função econômica do processo, Galeno Lacerda explica: “Todo processo implica ônus para as partes. Se não aforar o pedido, arrisca-se o autor a jamais ver satisfeita sua pretensão. Se não exercer defesa, o réu corre o risco de perde a causa.

A prestação jurisdicional cumpre-se, pois, mediante uma atividade onerosa, forçada pelo próprio interesse dos litigantes e, necessariamente, desenrola no tempo. Essa atividade, acrescida do fato temporal representa custo, o passivo, da composição da lide.

O bem resultante da sentença padece, portanto, do desgaste, do deficit proveniente de despesas de obtenção e prejuízos causados pelo tempo de não uso, ou, pelo menos, não uso pacífico, por parte de seu titular.

Dessa contingência o processo, atividade humana, não se livra. Jamais logrará realizar justiça perfeita, isentando o resultado de um passivo, material, e também moral – pelas energias gastas, esperanças desfeitas, paixões incontidas.

Diminuir esse passivo, sem prejudicar o acerto da decisão, será tender para o ideal de justiça.” (LACERDA, Galeno. Despacho Saneador, 3a ed., Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990, p.5).

[4] BAPTISTA, Francisco de Paula.  Compêndio de teoria e prática, - Rio de Janeiro: H. Garnier Editor, 1898, p.290.

[5] SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil, 2ª ed., Lisboa: Editora LEX, 1997, pp.620-621.

[6] PINTO, Fernando B. Ferreira. Lições de direito processual civil, Porto: Editora Elcla, 1992, p.49.

[7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução, 17ª ed., atual. São Paulo: Editora Universitária de direito ltda., 1994, p.174.

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil, 5a ed. rev. atual. e ampl., - São Paulo: Ed. Malheiros, 1997, p.536.

[9] ZAVASKI, Teori Albino. Título executivo e liquidação, 2a ed., ver., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.pp.175-176.

[10] Imprescindível a leitura do estudo de sobredireitos feito por Galeno Lacerda, o qual aprimora a doutrina de Pontes de Miranda. (LACERDA, Galeno. O código e o formalismo processual, Porto Alegre: Revista da AJURIS n° 28, julho de 1983, pp. 7-14.) O abalizado autor denominava que dentro de um sistema, algumas normas tinham hierarquia superior e que o processo não podia colocar as de hierarquia inferior sobre àquelas, ‘por interesse público eminente, condicionando-lhes, sempre que possível a imperatividade’, inicialmente denominando-as de superdireitos.(TJRS, Agravo de Instrumento n°. 500429162, 3ª Câmara Cível, Relator. Des. Galeno Lacerda, julgado em 14 de abril de 1983).

Posteriormente, em 15.07.1983, data em que proferiu palestra no Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil em Porto Alegre – conferência que culminou no indicado artigo – encontrou em Pontes (Comentários à Constituição de 67, I/92) a denominação adotada de sobredireitos. Citando a lição de Pontes: ‘Por isto, o sobredireito se define como o conjunto de ‘regras sobre a incidência das leis’(Comentários, cits.loc. cit).

Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arrua Alvim Wambier, relembram a doutrina do mestre gaúcho com os seguintes termos: “É por isso que se diz serem normas sobre como as normas se aplicam, ou normas de superdireito.” (WAMBIER, Luiz Rodrigues e Teresa Arruda Alvim Wambier. Breves comentários à 2ª fase da reforma do código de processo civil, 2ª ed., rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.254).

A aplicação prática do instituto é vastíssima, tanto na teoria das nulidades como na aplicação de direito intertemporal. Uma norma de sobredireito encontra-se presente no artigo 620 do CPC, aplicável no processo liquidatório e presente na redação do novo § 2°, artigo 604 do CPC, eis que presente indício de abusividade do cálculo apresentado pelo credor a penhora terá o valor apurado pelo contador do foro, sendo a execução realizada de modo menos gravoso ao devedor.

[11] Liebman adverte: “Destinada a conseguir a satisfação coativa do direito do credor, é claro que a execução só se justifica quando houver realmente aquele direito em estado de insatisfação  (LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. São Paulo: Ed. Bestbook, 2001, p.24)

[12] Deve o Juiz apreciar os pressupostos processuais e as condições da ação desde a petição inicial até o exaurimento da prestação jurisdicional, inexistindo na espécie preclusão pro judicata, em face do interesse público que aludida matéria delineia (art. 267, VI, e § 3º). TRF 1ª R. – AGRAR 200101000072803 – DF – 3ª S. – Rel. Juiz Daniel Paes Ribeiro – DJU 10.01.2002 – p. 47

Já ensinava Araken de Assis: “em geral (...) envolve ‘assunto que o juiz deve examinar de ofício’ ao lhe ser apresentada a inicial” (Araken de Assis. Manual do Processo de Execução, 5ª Ed. Rev. e Atual, 2. Tir, São Paulo: Ed. RT, 1.998,p. 443).

[13] MAGALHÃES, Roberto Barcellos de. A arte de advogar no cível à luz do novo código de processo civil, volume III, 2a ed., - Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1975, p.171.

[14] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, 9a ed., - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999, p.40.

[15] FISCHER. Hans A. Los daños civiles y su reparación, traduzido do alemão por W. Rocés – Madrid: Librería General de Victoriano Suarez, 1928, p.119.

[16] FISCHER. Hans A. Los daños civiles y su reparación, traduzido do alemão por W. Rocés – Madrid: Librería General de Victoriano Suarez, 1928, p.120.

[17] MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C.. Ressarcimento de danos, 2a ed, - Rio de Janeiro – Âmbito Cultural Edições, 1984, p.200.

[18] ASSIS, Araken de. Comentários ao código de processo civil, volume VI, - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001, pp.289-290.

[19] GOMES, Orlando. Obrigações, 10a ed, - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1995, p.50.

[20] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, -São Paulo: Ed. Saraiva, 1948, p.158.

[21] Por um e por todos J.M. CARVALHO SANTOS, Código de processo civil interpretado, 5a ed. volume X, - São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1958, pp.66-67.

[22] GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, 3º volume, 14a ed. atual. – São Paulo: Ed. Saraiva, 2000, pp.46-47.

[23] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, volume II, 12a ed. atual. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2006, p.235.

[24] CASTRO, Amílcar. Comentários ao código de processo civil, vol. VIII, - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1974, p.125.

[25] FADEL, Sérgio Sahione. Código de processo civil comentado, 7ª ed. atualizador J.E. Carreira Alvim, -Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003, p.789.

[26] SILVA, De Plácido e. Comentários ao código de processo civil, 3a ed., 4 vol., - São Paulo: Editora Guairá ltda, 1950, p.1755.

[27] SANTOS, J.M. de Carvalho. Código de processo civil interpretado, volume X, 5a ed., - São Paulo: Ed. Freitas Bastos, 1958, p.58.

[28] RIBAS, Antônio Joaquim. Consolidação das leis do processo civil, volume I, - Rio de Janeiro: Ed. Dias da Silva Júnior, 1879, p.331.

[29] ASSIS, Araken de. Comentários ao código de processo civil, volume VI, - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001, pp.289-290.

[30] No mesmo sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, v.2 : processo de execução / Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Correia de Almeida, Eduardo Talamini. – São Paulo: Ed. RT, 1998, p.78