Terceirização de serviços públicos

RESUMO

O presente estudo analisa o fenômeno da terceirização de serviços utilizada pela Administração Pública e a técnica administrativa dos contratos desses serviços como forma usual e plenamente lícita, bem como, suas implicações nas relações trabalhistas e o tratamento jurídico dado à matéria em nosso país, conforme aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais vigentes. Leva em consideração a responsabilidade de forma subsidiária da Administração, como tomadora dos serviços, por ser beneficiária direta dos serviços prestados pelo obreiro, enquanto substrato lógico, com responsabilidade pelo eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, para com o trabalhador.

Palavras chave: Direito do Trabalho; Terceirização; Serviços Públicos.

1. INTRODUÇÃO

Este ensaio tem como objetivo analisar o fenômeno da terceirização ante o ordenamento jurídico brasileiro e, especialmente, perante a Administração Pública. Abordando aspectos constitucionais, legais, jurisprudenciais e mesmo, infralegais, observando-se que, apesar da terceirização estar difundida em todo o mundo, no Brasil, o tratamento legal mais específico outorgado ao tema é oriundo do Tribunal Superior do Trabalho, por meio do Enunciado 331, o qual é desprovido de força legal.  Será procedido a um exame de fatores que resultaram na necessidade de flexibilização das normas laborais. O Direito do Trabalho nasceu como conseqüência das grandes questões sociais decorrentes da Revolução Industrial do Século XVIII e da reação humanista, que se propõe a garantir e preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, sob injustas e degradantes condições impostas pelos empregadores. A terceirização é um fenômeno atual e irreversível no mercado de trabalho nacional, e sua utilização pela Administração Pública, mesmo não havendo uma legislação específica para o tema, vem sendo incentivada desde o tempo do Decreto-lei 200/67. Ao largo do debate acerca da eficácia do instituto como forma de gerenciamento, alguns aspectos jurídicos merecem relevo e especial atenção dos administradores da res pública. A terceirização de serviços no âmbito do Direito do Trabalho, trata-se de um mecanismo anômalo de contratação de força de trabalho, que foge à formula clássica de relação empregatícia bilateral (CLT artigos 2o e 3o). Com ele surgem as figuras da empresa prestadora de serviços, contratante formal do empregado e, aparentemente o empregador, e a empresa tomadora de serviços, efetiva beneficiária da força de trabalho do obreiro, que se revela, em realidade, como um empregador disfarçado. O Tribunal Superior do Trabalho – TST – buscando normatizar a matéria, traçou um marco distintivo entre a terceirização lícita e ilícita. Enquanto esta tem como característica a contratação para o trabalho prestado em atividade finalística da empresa, ou seja, os serviços especializados que são nucleares e essenciais à dinâmica empresarial, aquela se caracteriza pela contratação de trabalhos relacionadas à atividade-meio do tomador, desde que ausentes a pessoalidade e subordinação direta. Já a conseqüência da atividade terceirizada ilícita é a formação de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, e assim, reconhecida como válida pela jurisprudência, tem-se a responsabilidade subsidiária do tomador, embora o liame empregatício permaneça ligado ao prestador, responsável direto e primeiro pelas obrigações trabalhistas para com o obreiro. E o que se extrai do entendimento consagrado pelo Enunciado nº 331 da Súmula de Jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o problema da responsabilidade subsidiária, tem surgido quando a relação jurídico-trabalhista envolve ente público. Tratando-se de terceirização irregular, impossível cogitar-se da formação do vinculo de emprego com a Administração Pública, como ocorre com as empresas privadas, pois olvidada a formalidade essencial do concurso público (CF, art. 37, inc. II). A questão vem expressamente tratada no inciso II do Enunciado nº 331 do TST, não comportando maiores ilações ante a norma imperativa do dispositivo constitucional. Já no caso da chamada terceirização lícita, surge a questão acerca da possibilidade de, a exemplo do que ocorre no campo privado, também responsabilizar a Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações de índole trabalhista para o obreiro. No entanto, têm-se como legislação disponível sobre o assunto o artigo 71, parágrafo primeiro, do estatuto das licitações (Lei 8.666/93), que veda a transferência ao contratante da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais.

2 CONCEITOS BÁSICOS DO DIREITO DO TRABALHO

Para definir direito do trabalho há de traçar-se a diferença entre direito individual e direito coletivo do trabalho.

É conveniente citar alguns conceitos básicos do Direito do trabalho a fim de explicar melhor o fenômeno da terceirização de serviços dentro da realidade jurídica nacional.

Para Godinho,

“o Direito Individual do Trabalho define-se como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais normativamente especificadas”.

Enquanto Direito Coletivo do Trabalho, é definido pelo insigne mestre como  sendo:

o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais de empregados e empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas associações.

Pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade são requisitos básicos para caracterizar a figura do empregado. Por sua vez, o artigo 3º. Da CLT conceitua empregado ao dispor que: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. Observa-se que o empregado não pode ser pessoa jurídica, deve prestar o serviço pessoalmente, mediante uma contraprestação salarial, e ainda, que o serviço por ele desempenhado deve seguir uma continuidade além de ser subordinado, isto é, o serviço é dirigido pelo empregador.

Assim, são sujeitos da relação de emprego o empregado e o empregador. Este é definido no art. 2º. da CLT, in verbis:                           “empregador é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço”.  Por sua vez o parágrafo segundo do mesmo artigo equipara à figura do empregador “os profissionais liberais, as instituições de beneficiência, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados”. É também o parágrafo segundo que trata da responsabilidade solidária que as empresas de um mesmo grupo econômico têm em relação aos empregados.  .

Sussekind, citando Délio Maranhão, diz que:

A lei brasileira, segundo o disposto no artigo 442 da CLT, situa-se numa posição intermediária ao dispor que “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Isto é, define a relação entre empregado e empregador como um contrato, no entanto afirma que este corresponde a uma relação de emprego.

O Contrato de trabalho, fonte de obrigações, encontra sua origem na sociedade romana, que tinha atividade produtiva baseada na prestação de serviços. No entanto, a relação que se estabelecia era de trabalho escravo e a relação entre o escravo e o seu dono não era contratual e sim de propriedade.

O instituto romano mais próximo do contrato de trabalho da atualidade é a locatio operarum, cujo traço marcante de sua disciplina era a grande liberdade contratual e o absenteísmo por parte do Estado. O locador (figura correspondente ao empregado atual) tornava-se um verdadeiro servo do conductor (que correspondia ao empregador).

Para Maranhão o contrato de trabalho “é um contrato de Direito Privado, intuito personae em relação à pessoa do empregado, sinalagmático, consensual, sucessivo, oneroso e que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios”. Cabe salientar que, entre nós, esta é a opinião preponderante.

Sobre os elementos do contrato de trabalho, é bom lembrar que são comuns à maioria dos contratos, principalmente: a capacidade das partes – por determinação constitucional, o menor de dezesseis anos é incapaz para firmar contrato de trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir dos catorze anos. Dos dezesseis aos dezoito anos, o menor é relativamente capaz para firmar contrato de trabalho, adquirindo, aos dezoito anos, capacidade plena. Outro elemento indispensável, aos contratos em geral e, por conseguinte, aos contratos de trabalho, é a licitude do objeto – o objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salários. No entanto, este objeto deve ser revestido de licitude, sendo proibidos os contratos em desacordo com o ordenamento jurídico vigente. O contrato de trabalho, como pactos que são, firmados por seres humanos, chegam ao fim e sua cessação, segundo Martins  “é a terminação  do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes.”

3 TERCEIRIZAÇÃO

 A terceirização não é um instituto jurídico. Trata-se de uma estratégia na forma de administração das empresas, observada a partir da Segunda Guerra Mundial com a necessidade de produção de material bélico. A indústria bélica, completamente sobrecarregada e sem condições de atender à demanda, passou a delegar serviços a terceiros. Tal experiência acarretou uma mudança no modelo de produção tradicional. Do modelo de produção denominado “fordismo”, onde  se centralizavam todas as etapas da produção sob um comando único, passou-se ao modelo denominado “toyotismo”, com a desconcentração industrial, o enxugamento das empresas, mantendo apenas o negócio principal, e o aparecimento de novas empresas especializadas a serviço empresa principal. A estrutura vertical tomou forma horizontal com o objetivo de concentrar as forças da empresa em sua atividade principal, propiciando maior especialização, competitividade e lucratividade.

Na terceirização, verificam-se três tipos de relações jurídicas. A primeira, envolvendo a empresa prestadora dos serviços e a empresa tomadora – no caso, uma relação jurídica de ordem civil; a seguir, têm-se uma segunda relação jurídica, envolvendo o trabalhador e a empresa prestadora – configurando uma relação de emprego; finalmente, existe uma relação de trabalho, que surge do envolvimento entre o trabalhador e a empresa tomadora.

A denominação brasileira dada ao fenômeno demonstra a intenção de transferir a posição de empregado a uma terceira pessoa, que passa a ser responsável pelo pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados, bem como recolhimento dos encargos sociais.

Portanto, a natureza jurídica da terceirização é contratual, consistindo no  acordo de vontades celebrado entre duas empresas, de um lado a contratante, denominada tomadora, e de outro, a contratada, denominada prestadora, pelo qual esta prestará serviços especializados àquela, de forma continuada e em caráter de parceria.

A relação entre a empresa tomadora e a empresa prestadora, decorrente da terceirização, é sempre contratual. Por se tratar de acordo entre duas empresas (pessoas jurídicas), é uma relação de Direito Civil, que não interessa ao Direito do Trabalho, porquanto este só se ocupa dos contratos entre empregados (pessoas físicas) e empregadores (pessoas jurídicas).

A relação estabelecida entre a empresa prestadora de serviços e os trabalhadores é, em princípio, uma relação de emprego; ou seja, estes são empregados daquela. Já a relação que se estabelece entre  os trabalhadores e a empresa tomadora é, também em princípio, uma simples relação de trabalho. Esta relação, entretanto, poderá converter-se em relação de emprego, caso a terceirização seja considerada ilícita, isto é, se ocorrer em atividade-fim da tomadora ou, ainda que ocorra em atividade-meio, se houver pessoalidade ou subordinação direta.

Em resumo, pode-se dizer que na terceirização lícita, a relação entre os trabalhadores e a empresa prestadora de serviços é uma relação de emprego e a relação entre aqueles e a tomadora de serviços, é uma simples relação de trabalho. Por outro lado, na terceirização fraudulenta, a relação de emprego se forma diretamente entre os trabalhadores a empresa tomadora, não havendo nem mesmo relação de trabalho entre aqueles e prestadora que pode ser considerada mera “testa-de-ferro” da tomadora.

No estudo da terceirização devem levar-se em conta as diversas particularidades de manifestação do fenômeno estudado, inclusive as modalidades sob as quais o mesmo se apresenta. Neste trabalho ver-se-á as principais modalidades de terceirização:

1. A terceirização de serviços, que corresponde à terceirização para dentro da empresa, que equivale à locatio operarum, do Direito Romano. Neste caso, a empresa tomadora incorpora em seus quadros o trabalho de empregados de outra empresa. A tomadora continua sendo responsável pela produção de bens e atividades, ressalvando-se a utilização de mão-de-obra terceirizada. Esta é a hipótese do enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

2. A terceirização de atividades, correspondente àquele processo que ocorre para fora da empresa correspondente  á locatio operis do Direito Romano. Nesta modalidade, certas atividades são descentralizadas (inclusive o vínculo empregatício) para outras empresas que irão responsabilizar-se por toda a dinâmica produtiva. O que antes era totalmente produzido por uma empresa passará a ser produzido por outra, que  entregará o produto pronto à primeira.

A terceirização vem sendo gradativamente implantada no Brasil, tendo início na década de 1950, com a chegada das primeiras empresas multinacionais, principalmente as do setor automobilístico. Desde esta época até o final da década de 1980, a terceirização vinha sendo aplicada principalmente para reduzir custos  com mão-de-obra. As empresas utilizavam-se desse recurso simplesmente para obter alguma vantagem econômica em atividades consideradas pouco significativas, não havendo preocupações com ganhos de qualidade, eficiência, especialização, eficácia e produtividade.

As empresas prestadoras também não se interessavam em melhorar seus serviços e em preservar a sua reputação comercial. O conceito e a idoneidade das empresas prestadoras eram de baixo nível de qualificação. Não havia qualquer preocupação com especialização ou melhoria de qualidade e competitividade. Atualmente, graças à ação preventiva do Ministério do Trabalho e Emprego e do Ministério Público do Trabalho, em consórcio com a atuação repressiva do Poder Judiciário, a euforia e a precipitação inicial destes projetos equivocados de terceirização tem sido objeto de reavaliação (apesar de ainda carentes de qualidade para chegarem a um alto grau de eficiência).

Assim, a técnica encontra-se definitivamente incorporada ao âmbito empresarial brasileiro, devendo apenas ser utilizada para tornar as empresas nacionais mais competitivas, com possibilidade de enfrentar a concorrência externa refutando objetivos escusos. A globalização da economia mundial exige das empresas o máximo de eficiência e a terceirização contribui para tornar as empresas mais ágeis e versáteis. Com ela surgiu um contexto empresarial, onde as grandes corporações se tornam mais céleres, enxutas e deslocam suas energias e investimentos para o desenvolvimento e aprimoramento das atividades-fim.

Críticas à terceirização -  As críticas, feitas no passado, são hoje menos contundentes, demonstrando a solidificação do instituto nos meios empresariais. É o que se pode observar tendo em vista o posicionamento do ex-ministro do Tribunal Superior do Trabalho, o qual afirmou:

Sob a capa de tão decantada modernização, já de triste memória na história político-administrativa recente do país, fala-se em terceirizar em nome de uma enganosa “modernidade”. Busca-se substituir sólidos conceitos relativos aos direitos sociais e individuais, ao bem-estar, ao desenvolvimento, à igualdade e à justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna e pluralista fundada na harmonia social, pela sôfrega onda da terceirização a qualquer preço.

No entanto, as principais críticas à terceirização, são

a) precarização das condições de trabalho,

b) diminuição de direitos trabalhistas e,

c) insignificância da dimensão intelectual do trabalho.

No sentido de traçar a diferença entre os serviços que podem ou não ser terceirizados, colaciona-se a seguinte ementa:

Terceirização Atividade indispensável. Salvo situações expressamente previstas na Lei nº 6.019, o instituto da terceirização não pode alcançar atividade indispensável ao empreendimento econômico, porque desvirtua a aplicação da lei trabalhista (art. 9º). Nesta situação a relação de emprego forma-se com o tomador dos serviços.

A terceirização lícita - Segundo entendimento majoritário, na doutrina e jurisprudência, são hipóteses lícitas de terceirização:

1. Trabalho temporário. Serviços de vigilância patrimonial. Serviços de conservação e limpeza.  A terceirização só tem amparo legal nas restritas hipóteses previstas para o trabalho temporário – Lei 6.019/74 – e para os serviços de vigilância patrimonial – Lei 7.102/83. Por construção jurisprudencial do TST, os serviços de conservação e limpeza também passaram a ser admitidos nessa forma de contratação, não apresentando qualquer dificuldade de conceituação.

2. Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. O item III do Enunciado 331 do TST abriu a possibilidade, ainda, para a terceirização dos "serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador". No entanto, a definição de "atividade-meio" é tarefa árdua, suscitando polêmica na doutrina e na jurisprudência por ter ampla e variada compreensão. Trata-se de flexibilização de um dos elementos tipificadores da relação de emprego, a não-eventualidade.

Atividade-fim e atividade-meio  - A expressão "atividade-meio", conforme leciona Camino, refere-se aos serviços de apoio, acessórios, embora permanentes e necessários à atividade da empresa. É possível sistematizar os serviços não-eventuais de uma empresa (permanentes e necessários) como um gênero que compreende como espécies os serviços essenciais ligados à atividade-fim empresarial e os serviços de apoio ligados à atividade-meio. Em oposição a esse gênero encontra-se outro gênero, os serviços eventuais, ligados a necessidades circunstanciais, emergenciais, prestados de forma pontual. Camino elucida a questão: "Em síntese, a essencialidade não é sinônimo de não-eventualidade, mas uma espécie de não-eventualidade”.  

O art. 6º, inc. II, da Lei nº 8.666/93, classifica serviço como toda atividade destinada a obter utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Note-se que, via de regra, a contratação de serviços (e não de pessoal ou mão-de-obra) em conformidade à Lei n° 8.666/93 é relacionada com as atividades-meio da Administração, e não atividades-fim.

Para que a terceirização seja considerada lícita é imprescindível a concorrência de alguns fatores:

a) a empresa prestadora deve ser especializada na atividade terceirizada;

b) não pode existir subordinação nem pessoalidade dos empregados da prestadora para com a tomadora;

c) a atividade terceirizada deve ser atividade acessória da empresa tomadora.

O TST, através do Enunciado 331, denominou estas atividades acessórias de ”atividades-meio”, de modo que as atividades principais, por conseguinte, ficaram conhecidas como “atividades-fim”. Aquelas são passíveis de terceirização, enquanto estas somente podem ser desempenhadas pelos empregados da tomadora. Sobre a diferenciação entre atividades-meio e atividades-fim, Godinho sustenta que:

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio, são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.

4                   TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA 

Embora a contratação de serviços pela administração pública já fosse praticada há muito mais tempo, a orientação favorável à transferência da execução de tarefas auxiliares para a iniciativa privada passou a constituir norma legal, no âmbito federal, apenas a partir da vigência do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, cujo art. 10, § 7º, estabelece:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

......................................................................................

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

A matéria foi regulamentada pelo Poder Executivo, nos termos do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, que “dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências”. O art. 1º do referido Decreto, em seu caput, admite a execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares, ao passo que seu parágrafo primeiro contém enumeração de atividades a serem preferencialmente executadas mediante contratação e seu parágrafo segundo, em oposição, exclui a execução indireta para as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade.

É a seguinte a redação do dispositivo:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Ante a análise do trecho de norma exposto, constata-se a consonância entre o conteúdo deste dispositivo e o do inciso III do Enunciado 331 do TST, anteriormente transcrito. É inegável que, aqui, não só o rol das atividades consignadas no § 1º vai bem além da vigilância, conservação e limpeza, como também não traduz somente uma admissibilidade legal, mas sim uma preferência administrativa pela execução indireta das atividades listadas. Ainda assim, não há divergência entre o Decreto e o Enunciado 331. Em ambos, a execução indireta, mediante contratação de serviços de terceiros, fica restrita às atividades-meio. Outro ponto de convergência entre o entendimento da Justiça do Trabalho e o Decreto regulamentador da terceirização no serviço público federal pode ser identificado ao se atentar para os termos de seu art. 4º:

Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:

I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra;

III - previsão de reembolso de salários pela contratante;

IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;

Os incisos II e III, acima, correspondem a uma expressa vedação a contratos cujo objeto seja a mera intermediação de mão-de-obra, aderindo ao disposto no primeiro item do Enunciado 331. Já o inciso IV exclui a possibilidade de relação de subordinação, igualmente afastada pelo item III do enunciado trabalhista. Embora o Decreto não vincule as demais esferas de governo, a possibilidade de terceirização de suas atividades-meio está inscrita em outro diploma legal. De fato, a contratação de serviços de terceiros pelos órgãos e entidades da administração pública está subordinada ao disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”, aplicável igualmente aos Estados, Distrito Federal e Municípios. A ampla possibilidade de contratação desses serviços é evidenciada pelo inciso II de seu art. 6º, que contém lista, de caráter exemplificativo, dos serviços cuja execução a administração pública deve preferencialmente transferir a terceiros, mediante contrato.

O dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 6.º Para os fins desta Lei, considera-se:

......................................................................................

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

Embora também esta lista de serviços tenha caráter exemplificativo, seu último item, referente a trabalhos técnico-profissionais, comporta uma enumeração exaustiva, contida no art. 13 da mesma Lei, uma vez que se admite a inexigibilidade de licitação para esses serviços:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Sob este aspecto, quando se fala em terceirização, a Administração Pública é o exemplo mais recorrente de abusos. Um exemplo de serviços públicos terceirizados, intrinsecamente ligados à sua atividade-fim, é coleta do lixo urbano. Desenvolvem a relação com o terceirizado com acentuado poder de comando versus subordinação jurídica, renovando o mesmo trabalhador no mesmo posto de serviço porque já o conhece há tanto tempo. Mediante o processo de licitação altera-se a prestadora de serviços, no entanto, os trabalhadores que exercem as ditas atividades, geralmente, continuam os mesmos.  No entanto, esta prática é regulada pela Lei 9.074/95,artigo 2º., a seguir:

 A Lei nº 9.074/95, em seu art. 2º, aduz que

é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987, de 1995.

Cabe lembrar que, quando tratar-se de contratação ilegal de serviços, burlando concursos públicos, implicará em responsabilização da autoridade responsável, conforme disposto no art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Assim, pode-se concluir que a terceirização de serviços pela administração, é viável e lícita quando diz respeito às atividades-meio dos entes públicos, não sendo cabível quando destinar-se ao exercício de atribuições próprias dos servidores de cargos efetivos próprios dos quadros do respectivo ente contratante, ou para o  exercício de funções relativas ao poder de polícia administrativa ou prática de atos administrativos.

5 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ainda que a terceirização seja devidamente lícita, com a manutenção do vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a prestadora de serviços, o item IV do Enunciado 331 do TST prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. Esta exigência é inspirada no Enunciado 205 do TST, cancelado em 21-11-03, o que pode refletir no Enunciado 331. A condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e da culpa in vigilando, com base no caput do art. 927 do Código Civil de 2002.

 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

No caso, a jurisprudência prevê apenas o inadimplemento, da empresa prestadora, quanto às obrigações trabalhistas para a condenação subsidiária da empresa tomadora.

Na terceirização, com a Administração Pública, a responsabilidade é subsidiária, como os demais tomadores de serviços. Mesmo ante o disposto no § 1o do art. 71 da Lei 8.666/93, a Resolução 96/2000 do TST alterou o item IV do Enunciado 331 para fazer constar expressamente que a responsabilidade subsidiária estende-se "inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista" (grifos nossos). Deve ser ressaltado que o § 2o do referido art. 71 prevê a responsabilidade solidária da Administração Pública pelos encargos previdenciários resultantes da execução dos contratos por ela firmados.

6       CONCLUSÃO

Com o estudo realizado vê-se que a terceirização no mundo surgiu, praticamente, buscando reduzir custos, aumentar a produtividade e “enxugar as empresas” no que diz respeito a administração de recursos humanos. Enfim, a busca em melhorar a excelência organizacional foi um dos fatores marcantes para o surgimento e disseminação da terceirização nos diversos países. Com a globalização da economia e os mercados cada vez mais competitivos, as empresas foram obrigadas a questionar suas formas de administrar.

Com a Administração Pública, não se deu de forma diferente. A administração, dispondo de minguados recursos e tentando acompanhar as novas tecnologias, viu-se impotente e ao mesmo tempo observou-se a desnecessidade do dispêndio financeiro, material e humano, para gerir um número elevado de servidores no exercício de atividades-meio, causando entraves cada vez maiores no andamento dos serviços e sobrecarregando a folha de pagamento. Assim, a necessidade de centrar-se nas atividades-fim abriu espaço para a implantação da terceirização de alguns serviços.

Para a Administração Pública, as desvantagens quanto à perda da identidade cultural e o aproveitamento dos funcionários já treinados, é ainda maior. As empresas privadas, justamente por perseguirem o lucro, investem em treinamento para o seu pessoal efetivo, que executam as atividades finalísticas. Ao contratarem com terceiros, exigem que estes trabalhadores já venham com treinamento específico à custa da prestadora.  Nos serviços públicos ocorre o inverso. Principalmente em serviços de limpeza em áreas hospitalares. Na maioria das vezes, os empregados das empresas terceirizadas são treinados, pela Administração contratante, para a realização dos referidos serviços de limpeza e lavagem de roupa hospitalar, por exemplo. Com o decurso de determinado tempo, a empresa prestadora do serviço, troca este funcionário, por um outro, leigo para o serviço. A seguir, vende o serviço do profissional capacitado para outro local, por um valor bem acima do que anteriormente fora vendido ao ente público que o treinou. Assim, o ente público perde duas vezes. Primeiramente perde tempo e recursos no treinamento profissional do empregado contratado e a seguir, perde o próprio profissional, que, com o ente público não terá qualquer vínculo, e a seguir, terá outro desperdício de tempo e dinheiro, para treinamento de outro profissional. Por fim, a empresa prestadora é quem tirará o melhor proveito da situação, ficando a Administração em desvantagem. São riscos que a Administração Pública corre. Isto é, o empregado terceirizado, por não ter vínculo com o ente no qual presta os serviços, pode deixá-lo a qualquer momento, levando consigo os “segredos” e os cursos e treinamentos que porventura tenha feito para desempenhar os serviços da administração que o contratou e treinou. Dessa forma, não há porque investir em um contratado, visto que, o seu liame com a Administração é transitório e sem maiores responsabilidades. O fato de ser considerado servidor público perante as leis penais[1], não lhes impõe os deveres aplicados aos servidores públicos propriamente ditos.

No entanto, de forma positiva, pode-se entender que a terceirização deve situar-se como um instrumento adequado à concretização dos princípios constitucionais. A necessidade de investimentos tecnológicos e aperfeiçoamento humano,  incide reflexamente na necessidade de adoção da terceirização, que deve implicar o desenvolvimento da economia brasileira, tanto no plano privado ou público, nacional como no contexto internacional, o que é desejável e compatível com os tempos de globalização.

Por fim, verifica-se que, a terceirização é matéria complexa e que encerra profunda repercussão, tanto no âmbito político, quanto no plano econômico-social. No presente contexto, necessita de uma melhor definição legal, envolvendo em discussão todos os interessados, especialmente a grande massa de trabalhadores, os que certamente serão atingidos por seus efeitos. Notadamente, os termos dispostos no Enunciado nº  331 do TST, são  insuficientes para regulamentar a matéria. 

No setor público, os serviços cuja possibilidade de serem terceirizados, encontram-se adstritos às atividades-meio, por incompatível com a própria  finalidade do Estado - promoção do bem comum. A extensão aos demais serviços podem  significar porta aberta para todo tipo de fraude e corrupção,e até mesmo em  privatização do lucro e socialização dos  prejuízos. Mesmo no setor privado, urge regra legal a fim de garantir o tratamento igualitário entre os  empregados das empresas tomadora e locadora de serviços,  a fim de evitar-se assim que a redução de custos da terceirização recaia  exclusivamente sobre o fator trabalho, e, consequentemente, cause sérios e irreversíveis prejuízos aos trabalhadores.

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Notas:

[1] CÓDIGO PENAL, Art. 327, par. 1º.