O real alcance das astreintes como meio de coerção e sua efetividade na prestação juridisdicional

INTRODUÇÃO

Hodiernamente, muito tem se discutido entre os processualistas o teor e o alcance da recente reforma que fora feita no Código de Processo Civil. Questão obrigatória nas mesas de debates se refere à busca de uma maior celeridade e concreta efetividade quando da prestação jurisdicional, notadamente quanto ao cumprimento de sentença. Pensamento este, inclusive, que serviu de alicerce para os legisladores e reformadores do Pergaminho Processual Civil.

Apesar de muitos trazerem à baila com mais fervor a efetividade da sentença, imputando essa prerrogativa ao novo mecanismo de cumprimento da mesma, observamos que já tinha o Magistrado, mesmo antes do advento da Lei n.º 11.232/05, meios de fazer cumprir a sua decisão ou comandos, dentre os quais destacamos as astreintes e a possibilidade de prisão em alguns casos que serão a seguir analisados.

Em um primeiro plano, analisaremos a medida das astreintes, para a posteriori verificarmos a questão da prisão e suas peculiaridades.

1. A SISTEMÁTICA DAS ASTREINTES NO DIREITO FRANCÊS E NA ZPO

Criação jurisprudencial dotada de um status de medida coercitiva judicial, ou seja, aplicada pelo Juiz, as astreintes nem sempre foram vistas com “bons olhos”, vez que muitos a rejeitavam, em contrapartida àqueles que defendiam a sua aplicação de maneira generalizada.

Com a Revolução Francesa e o movimento pela libertação da pessoa humana, houve a abolição das medidas de coação sobre a pessoa do devedor, passando então a serem empregados meios que atingissem o “bolso” do mesmo. Nesse contexto, fortaleceu-se tal pensamento com o Código de Napoleão, o qual em seu artigo 1.142 trouxe o princípio da indenização por perdas e danos em caso de desprezo a ordens concernentes à obrigação de fazer e de não-fazer, qual seja: “Toda obrigação de fazer e não-fazer se resolve em perdas e danos, no caso de inexecução por parte do devedor”. [1]

Ocorre que, à época, o respeito e a gana pela liberdade chegaram a tal ponto na França, de se cometerem certos excessos no sentido de considerar essas espécies de obrigação como facultativas ou impossíveis, devendo o credor se contentar em muitos casos, com a indenização por perdas e danos. Esta questão já fora, obviamente, superada pela doutrina e jurisprudência francesas. Superação esta que se dera por meio das astreintes, cujo objetivo é o de garantir ao credor a obtenção da tutela específica de seu direito e não apenas a mera indenização, o que vem sendo feito até os dias atuais.

Por sua vez, no sistema germânico, a execução indireta está limitada à execução forçada de prestações de fazer infungível e de não fazer. A ZPO prevê e autoriza a utilização pelo órgão jurisdicional de duas medidas coercitivas, que são: a pena pecuniária (Zwangsstrafen) e a prisão do devedor (Zwangshoft). 

A primeira delas consiste em uma multa diária por dia de descumprimento à obrigação de fazer ou por violação à obrigação de abster-se. Essa multa, convém desde logo mencionar, é independente da reparação dos danos eventualmente decorrentes do inadimplemento (ou do mero atraso) e diferentemente das astreintes nos dias de hoje ela é revertida ao Estado e não ao credor.

A segunda medida coercitiva permitida pelo legislador alemão se refere à prisão do devedor até que o mesmo decida cumprir a prestação devida (ou abster-se daquela proibida). A prisão, da mesma forma que a multa, tende a ser indefinida no sentido de perdurar até o cumprimento da prestação, mas também foi fixado um limite máximo de duração o qual se restringe ao livre convencimento do Juiz . [2]

2. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA EFICÁCIA DAS ASTREINTES E SUA DISPOSIÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Em certas situações excepcionais, contudo, a multa imposta ao devedor não cumpre o objetivo preconizado pelo legislador, certo de que o mesmo possui excrescentes recursos patrimoniais, fazendo com que não se sinta, muitas vezes, compelido a obedecer a determinação imposta pelo Magistrado.

No nosso Diploma Processual Civil verificamos a possibilidade de aplicação dessa medida pecuniária pelo Juiz no artigo 461, §§ 5º e 6º do Código de Processo Civil, através da imposição de multa que hoje pode ser por tempo de atraso, o que se deu com a Lei n.º 10.444/02. Tal redação não segue a mesma linha traçada para a verificada originariamente no Código de Processo Civil, o qual previa que essa fixação deveria ser feita por dia de atraso, o que possibilita ao magistrado fixá-la por unidades de tempo diversas, tais como, dia, mês, hora, etc., além de introduzir o § 6º que concede poder ao Magistrado de aumentar ou diminuir o valor atribuído na multa.

Na verdade, a possibilidade de fixação de multa, em caso de descumprimento de liminar ou de sentença, independentemente de pedido do autor, já constava do art.461, § 4º (que, aliás, continua em vigor). O que se fez no § 5º foi acrescentá-la aos outros expedientes (métodos) de que o juiz pode se valer para tornar mais vantajoso, aos olhos do réu, cumprir a obrigação in natura do que se sujeitar à execução indireta (às conseqüências do não cumprimento das ordens judiciais), ipsis litteris leciona Wambier.[3]

Tal medida fora inspirada no que já dispunha o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 84, o qual inovou tais medidas em nosso ordenamento. [4]

Note-se que essa hipótese é clara exceção ao Princípio trazido no bojo do art. 2º do CPC e seus correlatos, nada impedindo, todavia, o requerimento do autor ao Magistrado da fixação e imposição de multa, até porque esta reverter-se-á em seu favor, sem afastar a possibilidade da indenização por perdas e danos, nos casos onde a obrigação in natura já não for mais viável ou eficaz, sendo a multa posteriormente executada pelo procedimento das execuções de quantia certa[5].

No âmbito da jurisprudência e da doutrina, já se vinha entendendo há certo tempo que o juiz não estaria adstrito à provocação da parte para alterar o valor fixado para a multa. A regra é a de que, uma vez que a multa tem caráter coercitivo, ou seja, tem o fito de fazer com que o réu cumpra a obrigação, esta não pode ter um caráter irrisório ou que não “incomode” o devedor, sob pena de não pressioná-lo de modo algum a obedecer o comando judicial. Nem tampouco poderá ser demasiada, a ponto de restar um quantum superior ao patrimônio tido pelo devedor.[6]

É exatamente nesse diapasão que afirmam alguns juristas que o valor da multa deve ser bastante alto, justamente para que atinja a natureza inibitória, fazendo com que o devedor prefira cumprir a obrigação na forma específica a pagar o montante fixado pelo Juiz.[7]

3. A PROBLEMATIZAÇÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE OU NÃO DO USO DA PRISÃO COMO MEIO DE COERÇÃO

Utilizados, portanto, todos os recursos enumerados no art.461, § 5º e § 6º do CPC sem obter êxito, poderá o Juiz decretar a restrição da liberdade daquele que resiste à sua ordem, mediante a expedição do mandado de prisão.

O não cumprimento das decisões judiciais faz com que o réu se torne sujeito ativo do crime de desobediência tipificado no Código Penal em seu artigo 330, cuja pena é  a de detenção de quinze dias a seis meses, e multa. Em virtude da pena ser de detenção e inferior a dois anos, configurando crime de menor potencial ofensivo, a competência será do Juizado Especial Criminal.[8]

Tal posicionamento tem pautado diversas decisões do STJ no sentido de que o não-atendimento de ordem judicial acarreta na prisão do renitente. A seguir, observemos o voto proferido pela relatora Ministra Eliana Calmon, em que denegou uma ordem de habeas corpus por descumprimento à ordem judicial:

“Entendo que a ordem deve ser negada, porque a paciente está, há mais de três anos, procrastinando prestar contas à Justiça, em flagrante desobediência à ordem judicial... Sem respaldo jurídico para o pedido, e configurada a desobediência à ordem judicial, não há espaço nestes autos para que se discuta sobre prisão civil por dívida, porque a ordem de prisão decorreu do não-atendimento à Justiça”. [9]

A contrario sensu, o STF fixa-se no entendimento de que, imposta as astreintes, não poderá haver a configuração do delito de desobediência, senão vejamos:

 “Não se reveste de tipicidade penal- descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobediência (CP, art.330) – a conduta do agente, que, embora não atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa diária (“astreinte”) fixada pelo magistrado com a finalidade específica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito”. [10]

Cumpre-nos aqui destacarmos para o leitor, algumas questões que iremos tratar a seguir, tais como: as espécies de obrigações que seriam passíveis de uma possível futura decretação de prisão como meio garantidor de sua efetivação no mundo fático, bem como por quanto tempo ficaria o devedor preso em razão da resistência ao comando judicial, e por fim, quais as implicações para o devedor que tem o animus de adimplir a obrigação, contudo não tem meios para tanto e para aquele que se utiliza justamente do fato de não ter o patrimônio, nem sequer bens em seu nome, para de má-fé, adquirir obrigações e fazer negócios jurídicos com o fito de lesar direitos alheios.

Antes de mais nada é preciso ressaltarmos que não se deve confundir a prisão em caso de descumprimento de ordem judicial com aquela prevista no artigo 5º, inciso LXVII da Constituição da República, o qual admite a prisão civil por dívida somente nos casos de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar, bem como a do depositário infiel.

Trata-se de situações opostas, visto que a primeira não tem caráter obrigacional, tendo por escopo o imperium estatal e o resguardo à dignidade da justiça, para tanto note-se o disposto no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, no que pertine a garantia de um provimento jurisdicional útil. Isto se deve à circunstância de que nem sempre o réu está disposto a colaborar, e nesse caso a imposição das astreintes ou de outra medida de apoio, que não a prisão civil, seja totalmente inadequada para garantir o cumprimento da determinação. Para estes casos, então, será legítima a imposição da prisão civil como meio coercitivo, sem que se vislumbre qualquer óbice a isto na regra constitucional do art.5.º do inciso LXVII.[11]

Ademais, o Juiz ao se utilizar da prisão como um dos meios postos a sua disposição, o faz atendendo ao fundamento de que o réu atuou em desprezo ao cumprimento de ordem judicial, que nesse caso seria o chamado Contempt of Jurisdictio (não seria desprezo à corte, e, sim, à jurisdição).

Observe-se in verbis o que diz Marinoni:

“Não há dúvida de que o direito perde sua qualidade se não puder ser efetivamente tutelado. A proibição de fazer justiça-de-mão-própria não tem muito sentido se ao réu for dada a liberdade de descumprir a decisão que concedeu razão ao autor, pois nesse caso ele estará fazendo prevalecer sua vontade, como se o Estado não houvesse assumido o monopólio da jurisdição, cuja atuação efetiva é imprescindível para a existência do próprio ordenamento jurídico.” [12]

Ainda que exista posicionamento de parte da doutrina na defesa da prisão civil, não é o que se observa nos recentes registros no STJ, visto que, para o referido Tribunal seria incompetente o Juízo Cível (ou qualquer outro distinto do Penal), opinião esta que respeitosamente discordamos.

Note-se:

“EMENTA:HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. JUÍZO CÍVEL. INCOMPETÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o magistrado, no exercício de jurisdição cível, é absolutamente incompetente para decretação de prisão fundada em descumprimento de ordem judicial. Precedentes.2. Ordem concedida. HC 45139 / RJ ; HABEAS CORPUS 2005/0102836-0 . Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112). Sexta Turma. DJ 06.02.2006 p. 358.”

Ora, se é permitido ao cidadão comum dar ordem de prisão em sede de flagrante, sentido não há em desprezar a possibilidade de o Juiz, autoridade instituída pelo Estado para promover os fins do Direito, a saber, o bem comum e a justiça, decretar a prisão, seja ela em qualquer instância ou juízo daquele que desavergonhadamente se mantém inerte ou até mesmo descumpre o decisum.[13]

Rechaçar a prisão nesses casos é aceitar que em determinadas situações o processo será ineficaz, ou seja, o ordenamento jurídico estará apenas proclamando os direitos. [14]

Destarte, tanto as astreintes como a prisão servem como meio de compelir o comportamento do devedor quando se tratar de prestações que não dependam do desembolso de dinheiro, ou seja, quando se tratar de obrigações de fazer ou não fazer, as quais dependem diretamente de uma conduta do devedor  para a satisfação completa do credor. Dar-se-ia tal medida restritivamente a estas espécies de obrigações, visto que, como é sabido de todos, a obrigação para pagamento de quantia em dinheiro já tem meios regulamentados próprios com o fito de forçar o devedor a pagar, pelo que, em não cumprindo a determinação judicial, pode o Magistrado determinar a penhora dos bens por exemplo, o que quase sempre vem a satisfazer por completo o credor.

Ressalte-se que a aplicação da multa deve englobar não somente as obrigações de fazer ou não-fazer infungíveis, mas também as fungíveis. Isso porque se o que se busca por meio da multa é atuar sobre a vontade do devedor, constrangendo-o psicologicamente a cumprir o preceito, não há por que não possa a sanção pecuniária ser cominada também às obrigações fungíveis, pelo só fato de poder tal obrigação ser executada por terceiro. Seja positiva ou negativa, fungível ou infungível, em qualquer caso, a multa cumpre a mesma finalidade, atuando como desestímulo à recalcitrância  do devedor, buscando vencer a sua resistência. [15]

Imaginemos ainda que o devedor se utilize de meios ardis e num impulso de se livrar do débito, dilapide seu patrimônio ou o transfira para outros. Notadamente, estaríamos diante de hipótese de fraude à execução, o que estaria configurado também em situação análoga onde o devedor contraiu de má-fé obrigações, porque já sabia que diante da inexistência de patrimônio em seu nome, não teria como arcar com nenhum ônus, hipótese esta que trataremos mais adiante.

Contudo, caso pode ocorrer em que o devedor não possui patrimônio, mas tem a clara intenção  de cumprir a disposição do Juiz. Entretanto, a ausência de quaisquer bens o impede. Acreditamos que mais prudente seria ao Juiz, em tais eventualidades obedecer ao que decretou o legislador no artigo 791, inciso III, do Código de Processo Civil, quando possibilita a suspensão do processo executivo, por um prazo determinado e razoável, de forma que durante o transcurso do lapso temporal possa o devedor empreender esforço no sentido de adimplir o crédito por ele devido. [16]

Comungamos, assim, do entendimento de que nessa hipótese não se encontram os requisitos essenciais para uma privação da liberdade do devedor, visto que o mesmo não se exime de sua obrigação, nem tampouco descumpre inescusável e voluntariamente a ordem judicial, apenas não possui recursos que possibilitem imediatamente o seu adimplemento.

Já o devedor que não possui nenhum patrimônio existente ou futuro e, valendo-se dessa circunstância, utiliza-se dela para lesar as pessoas, agindo com dolo, intrínseco está no seu agir a conduta dolosa em causar prejuízo a todos aqueles possíveis que porventura celebrem ou venha a celebrar qualquer tipo de negócio para com o mesmo.

Visível em situações como essas, que a idéia de fraude é preordenada ou preconcebida, ou seja, o agente simula celebrar um negócio comercial com o propósito ab initio de não cumpri-lo.

Ainda que pese discussões doutrinárias a respeito das diferenças entre a fraude civil e a penal, vislumbramos que o emprego da fraude preordenada configura o crime de estelionato (artigo 171 do Código Penal)[17], atentando-se para o seguinte ensinamento: “há quase sempre fraude penal quando, relativamente idôneo o meio iludente, se descobre, na investigação retrospectiva do fato, a idéia preconcebida, o propósito ab initio da frustração do equivalente econômico”. [18]

O STJ, demonstrando clara divergência nos seus registros jurisprudenciais, pugna em alguns casos pelo entendimento de que: aplicada as astreintes, não poderá o devedor sofrer qualquer sanção na esfera penal, isto porque a imposição da multa pecuniária gera a atipicidade do fato, o que denota seguimento ao atual pensamento do Supremo, como demonstrado outrora.

Observe-se:

“Para configuração do delito de desobediência, salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulação de sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não basta apenas o não cumprimento de ordem legal, sendo indispensável que, além de legal a ordem, não haja sanção determinada em lei específica no caso de descumprimento.” [19]

Sem sombra de dúvidas, com a devida venia,  prevalecendo o entendimento acima transcrito, estaremos diante de um incentivo ao inadimplemento de todos aqueles que usando de meios fraudulentos venham a celebrar contratos com terceiros de boa-fé, refletindo sobremaneira no ordenamento jurídico no que concerne a proteção da segurança jurídica e na garantia de um resultado útil para as pessoas lesadas que recorram ao Poder Judiciário.

Por isso é que defendemos não só a aplicação das astreintes no plano da esfera processual civil, mas também a sua responsabilidade penal em conjunto no caso de inércia do devedor quanto ao cumprimento de ordem judicial, não vislumbrando razão ao bis in idem.

Assim entendemos, uma vez que ao remetermos à origem das astreintes e ao seu fim precípuo, verificamos que não têm caráter punitivo, mas sim coercitivo, com o fito de obter a prestação outrora prometida pelo credor. Desta forma, não há de se falar em dupla penalidade porque não são as astreintes penalidades e sim, como dito, meios de coerção[20].

No tocante ao tempo da prisão, o questionamento reside na circunstância de saber qual o lapso deverá ficar o devedor preso. Nosso entendimento se baseia na idéia de que a prisão deve ser decretada por um curto período de tempo, talvez no máximo uma ou duas semanas, embora o entendimento que vem sendo comumente usado seja o de aplicar a pena destinada ao devedor inadimplente de alimentos que é de no máximo 3 (três) meses.

Isso porque o objetivo primordial da prisão civil decorrente de descumprimento judicial é fazer com que o réu se sinta intimidado e compelido a satisfazer logo a obrigação. Assim, caso a restrição de sua liberdade dure mais de uma ou duas semanas, percebe-se, claramente a ineficácia da medida prisional. Pensamos, pois, que a alternativa mais viável para cumprir o fim almejado seria a aplicação de medidas restritivas de direitos, o que talvez causasse maior repulsa ao devedor, a depender do direito que se restringir em concreto.

4. CONCLUSÃO

Por fim, diante de tudo o que fora tratado, concluímos ser de grande valia o instituto das astreintes. Todavia, como demonstrado, têm alcance limitado, certo de que situações há em que o uso por si só das mesmas não possibilita a efetivação real da prestação jurisdicional e do atendimento a pretensão do credor, vez que a insubordinação do devedor à ordem judicial muita vezes se sobrepõe diante dos meios de coerção.

É justamente na tentativa de minorar essa ineficácia que defendemos a prisão civil como medida de caráter excepcional em obrigações de fazer ou não-fazer infungíveis, ou mesmo fungíveis, nos casos onde nem o devedor nem um terceiro satisfaçam a pretensão do credor, sendo observado, obviamente, o devido processo legal e depois da utilização de outros meios coercitivos ou mandamentais, tais como busca e apreensão de pessoas ou coisas, a própria imposição da multa, o desfazimento de obras, etc., em consonância à determinação legal.

É bem verdade que nosso posicionamento se coaduna com uma minoria, contudo, abalizada doutrina.[21]

Salientemos, ainda, que caberá ao Juiz quando da adoção dessa extrema medida, utilizar-se sempre dos princípios norteadores do direito, quais sejam, a razoabilidade, proporcionalidade, afora o bom senso pertinente a todo homem médio.

5.      REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à 2.ª fase da reforma do código de processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002.

6. NOTAS

[1] GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. 1. ed. São Paulo: RT, 1999, pp. 108-115.

[2]  Idem, pp.142-143.

3  WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves Comentários à 2a Fase da Reforma do Código de Processo Civil.2. ed. São Paulo: RT, 2002, p.111-112.

[4] “Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

[5] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Atualização legislativa de Sérgio Bermudes. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, Tomo V (arts. 444 a 475).  pp. 78-79.

[6] WAMBIER, op. cit,  pp. 112-113.

[7] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9 ed. São Paulo: RT. 2006, p. 588.

[8]  “Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena- detenção de quinze dias a seis meses, e multa.”

[9] HC n.º52.436-SP 2006/0002628-4, 2.ª T., relatora. Min. Eliana Calmon, j.04.04.2006, DJ 12.05.2006.

[10] HC n.º 86.254-3- RS, 2.ª T, relator Min. Celso de Mello, j. 25.10.2005, DJ 10.03.2006.

[11] ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: RT, 2000, v.2, p. 212.

[12] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da Tutela. 8 ed. São Paulo: Malheiros,2004, p. 257.

[13] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC. 1. ed . Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 87.

[14] MARINONI, op. cit, p. 257.

[15] ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não-fazer e entregar coisa. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 161-162.

[16]  “Art.791. Suspende-se a execução: (...) III- quando o devedor não possui bens penhoráveis.”

[17] “ Art.171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena- reclusão de um a cinco anos, e multa.”

[18] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v.2, pp.496-497.

[19] HC n.º 22.721-SP (2002/0065354-0). relator: Min. Félix Fischer. STJ.

[20] FUX, Luiz. Curso de Processo Civil. Processo de Execução. Processo Cautelar . 3 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2005. v.II, p.133.

[21] FIGUEIRA JÚNIOR, op. cit,  p. 80.