A novíssima Lei nº 11.449/07 e seus pontos fulcrais

            RESUMO: com a entrada em vigor da Lei nº11.449/07, que altera o art. 306 do Código de Processo penal, determinando comunicação, no prazo de vinte e quatro horas,  à Defensoria Pública sobre a prisão de qualquer pessoa, o autor, Delegado de Polícia no Estado do Rio Grande do Sul, procura esclarecer aos leitores alguns aspectos fulcrais à roda desta matéria.

            PALAVRAS-CHAVE: defensoria pública; prisão de qualquer pessoa; comunicação; código de processo penal; artigo 306; alteração; lei nº11.449/07.

            SUMÁRIO: 1. introdução; 2. natureza do novo comando legal; 3. diferença entre advogado constituído e advogado nomeado; 4. jurisprudência acerca da dispensabilidade de presença de advogado durante a lavratura de auto de prisão em flagrante; 5. diferença entre indicação de advogado e presença de advogado; 6. conteúdo formal a ser encaminhado à defensoria pública; 7. espécies de comunicações após a prisão em flagrante ; 8. possíveis contratempos na diligência de envio de cópia do auto de prisão em flagrante à defensoria pública e suas possíveis soluções; e 9. conclusão.

            AUTOR: Roger Spode Brutti, Delegado de Polícia no Rio Grande do Sul/RS, Mestrando em Integração Latino-Americana pela UFSM, Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela ULBRA, Especializando em Direito Constitucional Aplicado pela UNIFRA, Especializando em Segurança Pública e Direitos Humanos pela FADISMA e Professor de Processo Penal na ACADEPOL/RS. 

1. INTRODUÇÃO

            Com o advento da novel alteração introduzida no art. 306 do Código de Processo Penal, em decorrência da Lei nº11.449/07, de 16 de janeiro de 2007, fica obrigatório o encaminhamento (grifei) de cópia do auto de prisão em flagrante, nas hipóteses de prisão em flagrante em que o preso não indicou advogado, à Defensoria Pública, tudo no prazo de vinte e quatro horas.

            Assim reza, pois, ipsis literis, o novo dispositivo:

                                               Art. 1º. O art. 306 do Decreto-Lei nº  3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

                                               "Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.

                                               §1º. Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas." (NR)

Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

            Referida novidade precisa, desde logo, ostentar objetividade e clareza, nessa nova relação que surge entre Polícias e Defensoria Pública, a fim de se evitarem equívocos contraproducentes.

            Sucintamente, é o que se pretende com esse singelo escrito.

2. NATUREZA DO NOVO COMANDO LEGAL

            Não se trata, in casu, de garantia constitucional, mas, isto sim, de previsão processual.

A Carta Magna, no seu art. 5º, LXII, prevê, como garantias, tão-somente, as comunicações ao juiz competente e à família do preso, ou à pessoa por ele indicada.

            A função precípua do novel mandamento é permitir à Defensoria Pública, na sua vital função pública, tomar ciência acerca do encarceramento da pessoa humana e, assim, poder agir incontinenti.

            Trata-se, pois, de mecanismo que visa a agilizar a atuação processual da Defensoria Pública diante da pessoa presa que não haja constituído advogado. A diligência deve ser levada a efeito no prazo de vinte e quatro horas.

            O que deve ser levado a efeito pelas polícias é o “encaminhamento” do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, não a sua efetiva entrega.

            Com efeito, há comarcas que não contam com defensor público, tampouco com juiz de direito, razão por que a norma determina o “encaminhamento” da peça processual, não a sua efetiva entrega.

            Assim, no caso de entrega do auto de prisão ao Poder Judiciário, ao protocolar-se o auto de prisão em flagrante na sede do juízo, ainda que presente, tão-só, servidor do judiciário, a diligência estará cumprida pela polícia.

            Agora, na hipótese de encaminhamento de cópia do auto à Defensoria Pública, surge problemática, porquanto não conta esta, geralmente, com prédios próprios.

Assim, não havendo defensor público na comarca, uma hipótese possível seria o “encaminhamento de cópia” do auto também ao protocolo na sede do juízo. Todavia, é  claro, para que isso efetive-se há que haver um acordo entre Defensoria Pública e Poder Judiciário. As soluções para o impasse são múltiplas, mas o que não se deve exigir, por constituir-se em um absurdo, é que a polícia diligencie até a comarca onde esteja o defensor público, entregando-lhe a cópia do auto.   

3. DIFERENÇA ENTRE ADVOGADO CONSTITUÍDO E ADVOGADO NOMEADO

            Interessante é distinguirem-se as figuras do causídico constituído e do causídico nomeado.

            Com efeito, causídico constituído é aquele que a própria pessoa presa indica, sendo que este profissional, ao ser contactado, aceita o ofício e acompanha a lavratura do auto de prisão em flagrante.

Nesta hipótese, não há o porquê de haver comunicação formal à Defensoria Pública.

            Causídico nomeado, por sua vez, é aquele que a própria autoridade policial contacta e o nomeia. Nesta hipótese, em decorrência do comando legal contido no art. 306, §1º, do CPP, há necessidade de comunicação à Defensoria Pública. 

            Quanto à figura de causídico nomeado, no que concerne à lavratura de prisão em flagrante, trata-se de algo dispensado pela Constituição Federal e por qualquer outra norma legal.

Todavia, quem trabalha na atividade policial bem sabe que há, em determinadas regiões, o costume consistente em o próprio Delegado de Polícia fazer as vezes da pessoa presa, ocasião em que aquele, na oportunidade em que esta não indica advogado, porque não o dispõe ou porque não faz questão da sua presença, acaba contactando algum causídico conhecido e bem disposto o qual, muitas vezes sem nada receber da pessoa presa por seus serviços prestados, faz-se presente.

Indubitavelmente, a conjuntura acima, costumeiramente observada nos distritos policiais, deveria ser elidida da prática policial, pois a Carta Magna determina, tão-somente, que seja assegurado ao preso a assistência de advogado, ou seja, determina à autoridade policial que não impeça a presença do causídico no distrito policial. Não há, efetivamente, mandamento constitucional no sentido de que deva a autoridade policial “ir à caça de um advogado” em favor do preso.

De efeito, a norma constitucional nunca determinou à autoridade policial que esta “obtenha” um advogado em favor do preso.

Não se pode conceber, por óbvio, uma interpretação no sentido de que competiria ao delegado de polícia entrar em algum escritório de advocacia, durante o dia, ou da casa de algum advogado, durante a noite, e forçá-lo a comparecer no distrito policial e acompanhar um auto de prisão em flagrante!

Por outro lado, também não é crível, hipoteticamente falando, que o delegado de polícia necessite efetuar ligações para tantos advogados quantos sejam possíveis, determinando, solicitando, ou “implorando” mesmo, suas presenças na delegacia de polícia.

Verdadeiramente, ainda, não há qualquer previsão legal que subordine o advogado a obedecer à autoridade policial nas hipóteses supra, tornando-se a recíproca verdadeira no sentido de que não compete à autoridade policial deixar o seu ofício e suprir a falta de indicação de advogado pelo preso.

4. JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA DISPENSABILIDADE DE PRESENÇA DE ADVOGADO DURANTE A LAVRATURA DE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

É importante, neste ponto do discurso, como referência ao leitor, deixar-se clara a pacífica jurisprudência no sentido de que é dispensável a presença de advogado durante a lavratura de auto de prisão em flagrante.

Dessarte, seguem algumas decisões a respeito :

STJ-024363) CRIMINAL. HC. NULIDADES. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. CONFISSÃO SOB TORTURA. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. ATOS DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO-ASSINADOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE. IRRELEVÂNCIA. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA. PROVA TESTEMUNHAL QUE NÃO TERIA RETRATADO A VERDADE DOS FATOS. IMPROPRIEDADE DO MEIO ELEITO. PATRONO QUE TERIA SIDO IMPEDIDO DE TER VISTA DOS AUTOS E ENTREVISTAR O SEU CLIENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INTERROGATÓRIO. ATO PRIVATIVO DO JUIZ. DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER CALADO. OFENSA NÃO-VISLUMBRADA. ORDEM DENEGADA.

Os defeitos por ventura existentes no auto de prisão em flagrante não têm o condão de, por eles próprios, contaminarem o processo e ensejarem a soltura do réu, ainda mais se os autos demonstram ter havido o recebimento da denúncia. A presença do advogado no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante não constitui formalidade essencial a sua validade. O fato de que alguns dos atos de investigação não possuíam assinatura da autoridade policial não implica na nulidade da ação penal decorrente do investigatório, não só porque não comprovado efetivo prejuízo, mas também, porque o inquérito policial é peça meramente informativa, instrutória, ainda mais se demonstrado que os referidos atos teriam sido assinados pelo escrivão, o qual, devidamente investido no cargo, conta com fé pública. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de questões que exijam o reexame do conjunto fático-probatório - como a alegação de que a única prova testemunhal não teria retratado a verdade dos fatos. Evidenciado que o defensor do acusado pediu vista dos autos quando já iniciado o interrogatório e que já teria sido constituído pelo paciente antes do referido ato, não há que se falar em nulidade do interrogatório judicial sob os argumentos de que o patrono do paciente teria sido impedido de analisar os autos do inquérito e de entrevistar seu cliente. O interrogatório judicial é ato privativo do Juiz, e não está sujeito ao contraditório, restando obstada a intervenção da acusação ou da defesa. Não se vislumbra ofensa aos direitos constitucionais do acusado, mormente o de permanecer calado durante as indagações do Julgador no seu interrogatório, se demonstrada a indagação livre de qualquer constrangimento a negação convicta do acusado quanto as acusações a ele imputadas, bem como a presença do defensor no ato, que nada requereu. Precedente desta Corte. Efetivo prejuízo, hábil a ensejar a declaração de nulidade do ato, não evidenciado. Ordem denegada.

Decisão:

Acordam os Ministros da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

(Habeas Corpus nº 22526/MG (2002/0060084-2), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Gilson Dipp. j. 21.11.2002, DJU 03.02.2003, p. 329).

Referência Legislativa:

CP art. 14 Inc. II; art. 70; art. 157 § 2º Inc. I; art. 288 Parágrafo Único.

TRF2-004858) PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FORTE CORPO PROBATÓRIO. ACEITABILIDADE DO DEPOIMENTO DOS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE. DESMEMBRAMENTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. HIGIDEZ MENTAL COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE CURADOR NA LAVRATURA DO FLAGRANTE. SUPRÍVEL A AUSÊNCIA DE ADVOGADO. TESTEMUNHO DE MENOR DE 21 ANOS. EXAME DE SUBSTÂNCIA ELABORADO POR PESSOA IDÔNEA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.

Forte conjunto probatório indicando a autoria e a materialidade dos delitos. São isentos de suspeitas os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante, quando colhidos sob o crivo do contraditório, podendo ser utilizados como prova para substanciar a condenação. O desmembramento do processo para evitar o prejuízo dos demais acusados é ato facultado ao Juiz pelo art. 80 do CPP, não podendo ser postulada a nulidade por este motivo. A inimputabilidade devido à doença mental só pode ser reconhecida se demonstrado o nexo causal entre a enfermidade e o delito cometido. Não está o Juiz adstrito ao laudo, consoante expresso no art. 182 do CPP, devendo levar em consideração todos os elementos dos autos. Inexistindo a incapacidade do acusado, desnecessária a presença de curador na lavratura do flagrante. A presença de advogado não é essencial à validade deste ato. Não há vedação legal ao testemunho de menor de 21 anos. O agente policial pode ser considerado pessoa idônea para os fins do § 1º do art. 22 da Lei 6.368/76, podendo elaborar laudo de constatação da natureza da substância, na ausência do perito oficial. Ademais, o laudo de exame definitivo supre a irregularidade ou a falta de preliminar. A simples citação genérica sobre a direção da atividade criminosa dos demais agentes ao se analisar o conjunto de dados, para a fixação da pena-base, não proíbe a incidência da agravante do inciso I, art. 62 do CP. Da mesma forma, a amplitude da conseqüência do crime insere-se no contexto do art. 59 do CP, inexistindo bis in idem na aplicação conjunta com o inciso I, art. 18 da Lei de Regência.

Negado provimento à apelação.

(Apelação Criminal nº 3899/RJ (2002.51.01.533053-4), 1ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz Sérgio Feltrin Correa. j. 17.08.2005, maioria, DJU 22.09.2005).

Referência Legislativa:

Leg. Fed. DL 3689/41 - Código de Processo Penal Art. 80 Art. 182

Leg. Fed. DL 2848/40 - Código Penal Art. 18 Inc. I Art. 59 Art. 62 Inc. I

Leg. Fed. Lei 6368/76 Art. 22 § 1º

TRF3-007168) PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MOEDA FALSA. PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE DOLO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

1. A orientação doutrinária e jurisprudencial se orienta no sentido de ser prescindível a presença do advogado no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, até porque nenhum prejuízo para o preso adveio desse fato.

2. A autoria e a materialidade do delito restaram amplamente comprovadas.

3. Uma das modalidades do tipo penal previsto no § 1º do artigo 289 do Código Penal exige, como elemento subjetivo, o dolo de guardar moeda falsa, com o conhecimento da falsidade, não se exigindo qualquer outra finalidade específica na conduta do agente, nem mesmo a de colocar a moeda em circulação, que é outra modalidade do tipo penal, que não guarda relação com a hipótese dos autos.

4. Recurso improvido. Condenação mantida.

Decisão: A turma, à unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a).

(Apelação Criminal nº 3980/MS (94031021179), 5ª Turma do TRF da 3ª Região, Relª. Juíza Ramza Tartuce. j. 12.03.2002, DJU 09.04.2002, p. 1075).

Referência Legislativa:

CF/88 Constituição Federal Art. 5º Inc. LXIII

Leg. Fed. DL 2.848/40 CP-40 Código Penal Art. 289 § 1º

Doutrina:

Autor: Júlio Fabbrini Mirabete. Título: Código de Processo Penal, Ed. Atlas, 5ª ed., 1997, p. 395.

TRF4-005975) PENAL. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. VALIDADE. CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO. ESTELIONATO. FGTS. SAQUE. TERMO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHÉ válido o auto de prisão em flagrante lavrado sem a presença de um advogado, quando todas as formalidades legais foram seguidas pela autoridade policial.O FALSIFICADO. TENTATIVA. PRESCRIÇÃO.

1.  Ademais, eventual nulidade supostamente ocorrida no ato impugnado não tem o condão de eivar o processo dele decorrente, se as provas lá colhidas não forem utilizadas para embasar a sentença condenatória.

2. Na oitiva de testemunha por carta precatória, descabe cogitar de cerceamento de defesa nas hipóteses em que tanto o réu quanto seu patrono foram intimados da respectiva expedição.

3. Configura o crime de estelionato a retirada do FGTS mediante a apresentação, à Caixa Econômica Federal, de falso termo de rescisão do vínculo empregatício.

4. Seguindo-se o disposto no artigo 14, inciso I, do Código Penal, diz-se que um crime foi consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal, os quais, em relação à figura descrita no artigo 171 do mesmo diploma, são: "1º) o emprego, pelo agente, de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento; 2º) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3º) obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente; e 4º) prejuízo alheio (do enganado ou de terceira pessoa)." (Código Penal Comentado, Celso Delmanto, 5ª ed., Editora Renovar, pág. 356).

5. Se a fraude foi constatada no instante em que o documento contrafeito foi apresentado na agência bancária, não há como conceber que o induzimento da vítima em erro tenha ocorrido em sua plenitude. Assim, a circunstância de os valores terem sido entregues, quando já se sabia que o saque era indevido, não tem o condão de tornar consumado, artificialmente, um fato que não passou do campo da tentativa.

6. Decorrido período superior ao lapso prescricional entre a publicação da sentença condenatória e a presente data, sem a ocorrência de qualquer causa interruptiva, impõe-se o reconhecimento, ex officio, da extinção da punibilidade (inteligência dos artigos 107, IV, e 109 do Estatuto Repressivo, bem como do artigo 61 do CPP).

(Apelação Criminal nº 7846/PR (200104010572884), 8ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Luiz Fernando Wowk Penteado. j. 18.05.2005, unânime, DJU 01.06.2005).

TRF4-005884) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DOS VALORES DA FIANÇA.

1. Os direitos de entrevista prévia, da presença do advogado e de perguntas complementares, no interrogatório judicial, foram criados pela Lei nº 10.792, de 01.12.2003.

2. Embora o auto de flagrante e o inquérito policial tenham normas de remessa que informem deva ser o preso ou indiciado ouvido nos moldes do interrogatório judicial, necessário é que se tenha em conta estar-se em fase onde permanece o modelo inquisitório, pelo que não é caso de distorcida interpretação que pretenda inserir o contraditório (com a presença de advogado no interrogatório) nesta fase investigatória.

3. Imprescindível é o alerta e o cumprimento aos constitucionais direitos do preso, na forma do inciso LXIII, do art. 5º da Constituição Federal/88: "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado".

4. Ante a reduzida capacidade econômica dos presos, devida é a redução dos valores da fiança.

(Habeas Corpus nº 6702/SC (200504010020560), 7ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Néfi Cordeiro. j. 15.03.2005, unânime, DJU 23.03.2005).

Referência Legislativa:

Leg. Fed. Lei 10792/2003

CF/88 Constituição Federal Art. 5º Inc. LXIII

TRF4-005876) PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E DA ORDEM PÚBLICA. COMPETÊNCIA.

1. Não há falar em constrangimento ilegal em razão de o auto de prisão em flagrante ter sido lavrado sem a presença de advogado, porquanto esta não constitui formalidade essencial a sua validade.

2. O crime praticado, em tese, pelo paciente - tráfico internacional de entorpecentes - vinha sendo considerado insuscetível de liberdade provisória, a teor do art. 2º, inciso II da Lei 8.072/90 (Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória), consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores. Contudo, há recentes julgados do STJ sustentando a tese de que a liberdade provisória não pode ser indeferida sob a mera alegação de crime hediondo, devendo a autoridade judicial fundamentar a custódia com base nos requisitos da previsão preventiva, arrolados no art. 312 do CPP.

3. Assim, além da prova da existência do crime e dos indícios suficientes de autoria - demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, que inclui o interrogatório do paciente - a segregação deste deve ser mantida para garantir a aplicação da Lei Penal, porquanto o impetrante não logrou êxito em comprovar que o acusado possui condições pessoais compatíveis com o regime de liberdade provisória pleiteado, tais como antecedentes, endereço e ocupação fixa - que por si só não assegurariam a concessão da ordem, porquanto eventual primariedade do paciente também não seria óbice à decretação da prisão preventiva, consoante precedente do STF.

4. A eventual colocação do paciente em liberdade colocaria em risco a ordem pública em face da gravidade do delito perpetrado, notadamente quando, em princípio, o paciente atuou como motorista do caminhão onde foram apreendidos mais de quatrocentos quilos de maconha, embarcada na cidade de Foz do Iguaçu/PR, segundo informações prestadas pelo ora paciente durante o interrogatório policial.

5. Embora a alegação de inocorrência da internacionalidade do tráfico de entorpecentes demande profunda dilação probatória, incompatível com a via estrita do mandamus, o relatório encaminhado pelo Delegado de Polícia Federal revela que a "droga estava acondicionada em caixas de papelão, identificadas como sendo de cigarros paraguaios e em tais caixas foram identificadas etiquetas em idioma espanhol, o que reforçou a convicção de que o carregamento apreendido veio do Paraguai". Além desses indícios de possível ocorrência de tráfico internacional de drogas, a denúncia firmou a competência da Justiça Federal, conforme entendimento jurisprudencial consolidado das Turmas Especializadas em matéria penal desta Corte.

6. Estando presentes os pressupostos da preventiva para assegurar a aplicação da Lei Penal e garantir a ordem pública, não há falar em liberdade provisória, subsistindo, portanto, os efeitos do flagrante.

7. Ordem denegada.

(Habeas Corpus nº 1121/RS (200404010546310), Turma Especial do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Celso Kipper. j. 12.01.2005, unânime, DJU 18.02.2005).

Referência Legislativa:

Leg. Fed. Lei 6368/76 Art. 12 Art. 18 Inc. I Inc. II

Leg. Fed. Lei 8072/90 Art. 2º Inc. II

Leg. Fed. DL 3689/41 - Código de Processo Penal Art. 312

5. DIFERENÇA ENTRE INDICAÇÃO DE ADVOGADO E PRESENÇA DE ADVOGADO

            Interessante notar, por outro lado, que, de acordo com a leitura do §1º do art. 306 do CPP, não há necessidade de que o causídico indicado pela pessoa presa esteja presente à lavratura do auto de prisão, para que seja dispensada a comunicação à Defensoria Pública.

Efetivamente, havendo a indicação de advogado pela pessoa presa, mesmo não sendo possível avisa-lo acerca da prisão, ou que lhe seja impossível estar presente, por razões diversas, como viagem v.g., certo está que houve a indicação de advogado pela pessoa presa e, conseqüentemente, dispensada está a comunicação da prisão à Defensoria Pública, consoante se depreende da cristalina leitura do §1º do art. 306 do CPP.

6. CONTEÚDO FORMAL A SER ENCAMINHADO À DEFENSORIA PÚBLICA

Não se trata de simples comunicação, mas sim de remessa de cópia completa dos autos do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, no prazo de vinte e quatro horas, à luz do §1º do art. 306 do CPP.

De efeito, odiernamente, cumprindo mandamento constitucional, a autoridade policial deverá, imediatamente, comunicar a prisão de qualquer pessoa ao Poder Judiciário e, findo o auto de prisão em flagrante, deverá também o remeter ao Estado-juiz.

Consoante o que dispõe a inovação inserida no §1º do art. 306 do CPP, bastará, em vinte e quatro horas, o envio de cópia (grifei) do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, e isso se o autuado não indicou o nome do seu advogado (grifei novamente), pois, se indicar, o envio da referida cópia é dispensável.

Assim, antes de findo o lapso temporal de vinte e quatro horas da prisão, não haverá necessidade alguma, ao contrário do que ocorre para com o Estado-juiz e para com a família do preso ou à pessoa por ele indicada, de comunicação da prisão à Defensoria Pública, mediante ofício, telefonema, ou por meio de qualquer outra forma, a respeito da prisão do sujeito que não indicou o seu advogado.

7. ESPÉCIES DE COMUNICAÇÕES APÓS A PRISÃO EM FLAGRANTE

São cinco as comunicações necessárias, levando-se em conta que no Rio Grande do Sul/RS é necessário, em decorrência de lei estadual, comunicar a prisão em flagrante também ao Ministério Público. São elas:

1. Comunicação ao juiz: decorre de mandamento constitucional absoluto.

No Estado do Rio Grande do Sul/RS, o Tribunal gaúcho já firmou posição no sentido de que a comunicação da prisão ao Estado-juiz deve ocorrer dentro do prazo de vinte e quatro horas, à semelhança do prazo concedido pela norma processual para a entrega da nota de culpa ao preso.

É de praxe, pois, alguns delegados de polícia, por mera formalidade, enviarem ofício de comunicação da prisão ao juiz juntamente com o auto de prisão em flagrante, uma vez que a entrega do auto de prisão, geralmente, não ultrapassava referido interstício.

Agora, com a inovação do art. 306 do CPP, o encaminhamento do auto de prisão em flagrante ao Estado-juiz é imperativo dentro do prazo de vinte e quatro horas.

Vê-se, pois, que, uma vez necessária a entrega do auto de prisão em flagrante ao Poder Judiciário dentro do prazo de vinte e quatro horas, por força da lei, e sendo esse o prazo para a comunicação da prisão ao juiz consoante a jurisprudência gaúcha, torna-se dispensável a elaboração de ofício ou de outra forma qualquer de comunicação da prisão ao Estado-juiz, porquanto o auto de prisão supre-o absolutamente, por mostrar-se mais amplo.

O ato formal existente no sistema OCR (sistema utilizado pela Polícia Civil gaúcha, para a elaboração de ocorrências policiais e autos de prisão em flagrante) consistente em um ofício de comunicação de prisão ao Estado-juiz é peça que se tornou dispensável, à luz da jurisprudência e legislação atuais.

Frise-se, por final, que a garantia constitucional de comunicação da prisão em flagrante ao Estado-juiz é absoluta, sendo injustificável o seu descumprimento. Na hipótese, v.g., de não haver juiz na comarca onde houve a prisão, deverá o juiz que esteja substituindo o foro ser comunicado dentro do prazo de vinte e quatro horas;

2. Comunicação à família: decorre de mandamento constitucional relativo.

Frise-se que, em abrindo mão desse direito, dispensada está a autoridade policial de cumpri-lo. Aliás, mesmo declinando o preso o nome daquele familiar, ou de outra pessoa, que deseja ver comunicada da sua prisão, estará dispensada a autoridade policial de comunicá-la, se se tornar a diligência impraticável.

Com efeito, poderia o preso indicar o nome de pessoa sem informar onde ela poderia ser encontrada, tornando a diligência impossível.

Outrossim, poderiam os familiares, por exemplo, estarem ausentes dos seus endereços, inviabilizando, da mesma forma, a diligência da autoridade policial.

Como se vê, esta garantia posta à disposição do preso não é absoluta.

Na impossibilidade de efetivação dessa garantia, bastará à autoridade certificar nos autos as diligências levadas a efeito, ou seja, a concessão da faculdade ao preso em indicar alguma pessoa e a diligência razoável da autoridade em tentar contactá-la.

3. Comunicação a advogado: decorre de mandamento constitucional relativo.

Como já se disse acima, é pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a presença de advogado no auto de prisão em flagrante, por ser peça inquisitiva.

O que se deve assegurar é o direito de o preso indicar seu advogado, bem como a efetivação de diligência razoável por parte da autoridade policial em localizar e avisar o causídico indicado pelo preso.

Não havendo indicação de advogado, ou sendo este indicado, mas não localizado, é dispensável sua presença durante a lavratura do auto.

Aliás, por mera exemplificação do que poderia ocorrer, suponhamos que o preso indicasse o seu advogado, com telefone para contato. Ao ser efetivado contato, percebeu-se que o advogado desejava estar presente, mas se encontrava, naquele momento, em outra localidade. Assim, percebendo o delegado de polícia ser temerário aguardar a chegada do causídico, porquanto esta espera poderia, em tese, inviabilizar a entrega do auto de prisão em flagrante ao Estado-juiz no prazo de vinte e quatro horas, tornou-se imperativo à autoridade policial lavrar o auto mesmo sem a presença daquele profissional;

4. Comunicação ao Ministério Público: no Rio Grande do Sul/RS, trata-se de mandamento decorrente de lei estadual. Não possui, pois, o condão de inviabilizar a validade do auto de prisão em flagrante. Trata-se, indubitavelmente, de norma que visa à otimização da atividade ministerial naquele Estado.

5. Comunicação à Defensoria Pública: trata-se de mandamento processual o qual, se descumprido eventualmente, não interfere na homologação do auto de prisão em flagrante pelo Estado-juiz, porquanto se trata de ato que visa à otimização da atividade da Defensoria Pública, não se tratando de uma garantia consitucional do preso afeta à validade do seu auto de prisão em flagrante.  

8. POSSÍVEIS CONTRATEMPOS NA DILIGÊNCIA DE ENVIO DE CÓPIA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE À DEFENSORIA PÚBLICA E SUAS POSSÍVEIS SOLUÇÕES

            O envio de cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, na hipótese de o preso não indicar advogado, é ato que compete à Polícia, porquanto ficaria, por exemplo, inviável ao Poder Judiciário efetivar tal diligência na hipótese de ele próprio receber o auto na vigésima terceira hora após a prisão (exemplificativamente falando).

            Assim, deverão as polícias organizarem-se no sentido de dar cumprimento ao mandamento processual.

Ocorre, não obstante, que nem sempre há Defensores Públicos lotados nas comarcas do interior gaúcho, v.g.

Não havendo Defensor Público na comarca onde houve a prisão, pois, deduz-se que deverá ser comunicado o Defensor que atua como substituto na referida comarca, o qual deverá, via de regra, mostrar-se lotado em uma comarca próxima.

A conjuntura supra, inquestionavelmente, tornará inviável o encaminhamento, dentro de vinte e quatro horas, de cópia do auto de prisão em flagrante ao Defensor Público que não esteja presente na comarca onde houve a prisão, pois não é crível que se exija da polícia que esta desloque-se ao encontro do Defensor Público que esteja localizado em outra comarca.

Assim, poderia ser levado a efeito, por exemplo, a mesma prática que ocorre nas hipóteses em que não há juiz titular na comarca onde houve determinada prisão em flagrante, ou seja, a peça processual é entregue ao servidor do Poder Judiciário que esteja de plantão, na sede do juízo, mediante protocolo.

Como a Defensoria Pública nem sempre disporá de prédio próprio ou de servidores na comarca onde houver prisões em flagrante onde o preso não indicar seu advogado, poderia, a título de exemplo hipotético, ser acordado, entre Defensoria e Estado-juiz, que a cópia exigida pela norma processual também seja entregue na sede do juízo, por meio de recibo pelo servidor do judiciário de plantão.

9. CONCLUSÃO

            Pelo que se depreende do presente texto, dessarte, é de bom alvitre que as instituições, com a maior brevidade possível, à nível de cúpulas, entrem em perfeita sintonia, bem como se estabeleçam entendimentos concordes para com aqueles pontos essenciais que o novel texto introduzido no art. 306 do CPP fez exsurgir ao bojo dos misteres funcionais das referidas instituições.

            Dúvidas, na hora em que as prisões ocorrerem, naturalmente surgirão, mas o diálogo harmônico e profissional entre Delegado de Polícia e Defensor Público, antes do prazo de vinte e quatro horas da prisão em que o preso não indicou advogado, há de sanar os eventuais impasses.

            A par disso, nada como textos de doutrina, ainda que singelos como o presente, sempre suscetíveis a antíteses, as quais, é o que se deseja, mostrem-se incontinentis, a fim de se verem sanadas aquelas dúvidas fulcrais surgidas a partir do novel texto legal.