Transexualismo e Direito: possibilidades e limites jurídicos de uma nova identidade sexual

SUMÁRIO: 1Introdução - 2 Identidade sexual - 3 Sexualidade humana; 3.1 Homossexualidade - 3.2 Intersexualismo - 3.3 Transexualismo - 4 Mudança de sexo -  4.1 Amparo legal - 4.1.1 Projeto de Lei nº 70-B - 4.1.2 Conselho Federal de Medicina - 4.1.3 Jurisprudência - 5 Responsabilidade penal do médico - 6 Sexo jurídico: limites à imutabilidade do registro civil - 7 Mudança de nome - 7.1 Jurisprudência - 8 Considerações finais - Referências.

RESUMO: Este trabalho tem o escopo de analisar as possibilidades e limites jurídicos da mudança de sexo e retificação do prenome no registro civil, na tentativa de encontrar amparo legal para que o transexual tenha assegurado o seu direito a uma nova identidade sexual. O progresso da medicina permite, há décadas, a mudança de sexo, adequando a genitália do transexual ao seu sexo psicológico, inconciliáveis e antagônicos. Entretanto, o transexual se depara com a falta de dispositivo legal que regulamente o ato cirúrgico de mudança de sexo e a retificação do registro civil, adequando o prenome e o sexo do transexual operado à nova situação. O percurso dos interessados na mudança de sexo é difícil, repleta de obstáculos de diversas ordens, onde muitas vezes, o judiciário representa a consolidação do sofrimento e da exclusão social. O exercício pleno da cidadania exige o reconhecimento do direito à redesignação sexual e retificação do nome e sexo no registro civil, além do direito à família, especificamente, ao casamento e à filiação.

Palavras-chave:

Transexualismo; mudança de sexo; identidade sexual; cidadania.

ABSTRACT: This study has the objective to analyze the possibilities and juridical limits of sex change and family name retification in the civil register, with the aim to find legal embasement for the right of new sexual identity for transexuals, The progress of medicine allows the change of sex, conciliating the secondary sexual characteristics to psicologic sex. Therefore, the transexual faces the leak of a legal dispositive that regulates the cirurgical act and the retification of the civil register, adequating name and sex of the pos-surgery individual. Nowadays, the juridical ways to perform this change are very difficult and full of blockages of many natures, where, in many times, the juridical institution represents the consolidation of suffer and social exclusion. The citizenship statement demands the recognition of the sexual change right and to the retification of name and sex in the civil register, besides the right of family, specifically, to marriage and adoption.

Key-words:

Transexualism, sex change, sexual identity, citizenship

1 Introdução

No decorrer da história da humanidade, Sociedade e Direito se entrelaçam, onde este tenta acompanhar a dinamicidade dos avanços daquela, buscando disciplinar as conseqüentes relações surgidas dessa incessante transformação.

A sociedade brasileira há algumas décadas vem testemunhando a angústia de pessoas inconformadas com sua aparência física sexual, que a Psicologia diagnosticou como transexualismo: distúrbio psíquico, que vai dar origem à formação invertida da identidade sexual do individuo, levando-o à convicção de pertencer ao sexo oposto do apresentado fisicamente e constante do seu registro de nascimento, bem como à reprovação dos seus órgãos sexuais externos, a ponto de querer se livrar deles por meio de cirurgia ou até mesmo por meios extremos (mutilação); são pessoas condenadas a suportar uma dicotomia entre seu sexo físico e seu sexo psíquico, inconciliáveis e antagônicos.

Os avanços científicos proporcionaram ao transexual conhecer a sua natureza específica, assim como, possibilitou o acesso às tecnologias capazes de modificar seu órgão genital, buscando adequação ao seu sexo psicosocial. É um processo lento e árduo, envolvendo o trabalho multidisciplinar de triagem, analises psicológicas, entrevistas, exames médicos pré-operatórios. Além disso, o transexual se depara com problemas que não estão ao alcance dos profissionais de saúde; a falta de dispositivo legal que regulamente a cirurgia de redesignação sexual e retificação do registro civil, adequando o prenome e estado sexual do transexual operado à nova situação.

2  Identidade Sexual

Sendo os padrões comportamentais uma criação cultural que encerra aspectos biológicos (sexo, idade, etc.) com intrincada combinação de elementos simbólicos, há indivíduos que não conseguem se ajustar a tais padrões, prescritos por sua cultura, para a sua idade, sexo ou posição social.

Nas sociedades que não utilizam o sexo como forma de especificar seus tipos de personalidade ideal, os culturalmente desajustados não encontram no comportamento do sexo oposto qualquer semelhança com o seu próprio comportamento. O fato de o comportamento padrão ser o mesmo para homens e mulheres, o inadaptado apresentaria, apenas, um comportamento diferente do comportamento socialmente prescrito. Seu desvio é tão-somente comportamental, não seria desvio no seu comportamento sexual.

Fatores biológicos e culturais são determinantes das desigualdades entre os comportamentos sexuais. Salvo algumas diferenças biológicas (força física e funções reprodutoras) as demais parecem estar condicionadas pelos papéis sociais que são atribuídos por cada cultura para os comportamentos masculino e feminino.

É extremamente importante o papel que a sociedade exerce na determinação do sexo da pessoa. A sociedade delimita papéis tomando como base o sexo jurídico para daí construir um sexo social. Este, por sua vez, decorre da educação familiar e social que a criança receber de acordo com seu sexo jurídico. No que tange ao papel sexual, há uma expectativa do grupo social para que o individuo represente seu papel em conformidade com as linhas traçadas para o papel de homem e mulher. Nas sociedades ocidentais, o protótipo de normalidade traçado para os papéis sexuais é o do heterossexual. Dessa forma, a identidade de gênero irá se traduzir como sentimento individual quanto à identificação ao sexo masculino ou feminino, posto que a sociedade só concebe essas duas versões dicotômicas, não dando espaço para aqueles que não se enquadram numa dessas categorias.

3 Sexualidade Humana

A distinção entre os diversos fenômenos sexuais (homossexualidade, intersexualismo, travestismo e transexualismo) é de difícil compreensão para os leigos. Entretanto sua importância cresce a medida em que essas questões suscitam crescente interesse social, daí a relevância para que as pessoas tenham informações claras e precisas sobre a distinção desses fenômenos.

3.1 Homossexualidade

Um dos pontos que difere os homossexuais dos transexuais é que estes se consideram membros do grupo do sexo oposto, daí se sentirem amaldiçoados por possuir a genitália sexual “errada”. Já os homossexuais sentem atração e desejo sexual por pessoa do mesmo sexo, embora não tenham nenhuma anomalia genética, fenotípica ou psíquica, gostam e utilizam sua genitália. Nesse grupo se enquadram os travestis, que desempenham os papéis sociais alternadamente, onde ora são homens, ora são mulheres. Isso não acarreta qualquer aversão ao seu sexo biológico, pois se reconhecem como homens ou mulheres de acordo com o seu órgão genital.

3.2 Intersexualismo

Também conhecidos como pseudo-hermafrodita.  Caracteriza-se por distúrbios de ordem biológica, levando os portadores a apresentar caracteres masculinos e femininos. Essa característica dual, não possibilita a reprodução sem um parceiro, daí ser incoerente o termo “hermafrodita”.

3.3 Transexualismo

O Conselho Federal de Medicina considera o transexual como portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência a automutilação e ou auto-extermínio . “Eles passam a vida se autotransformando (mutilando-se às vezes), utilizando ilicitamente hormônios e materiais aloplásticos, marginalizando-se obcecados pela compulsão de pertencer ao sexo oposto. Somente a transgenitalização cirúrgica e o reassentamento civil reverterão a síndrome” .

4 Mudança De Sexo

Diante da impossibilidade de tratamento psicoterápico para o transexualismo, a solução é a cirurgia que elimina o pênis e o escroto, seguida da construção de uma neovagina e vulva, implantação de prótese de silicone nas mamas para dar aparência feminina, e eliminação do pomo de Adão, para retirar qualquer resquício do sexo morfológico. Havendo ainda a possibilidade de uma operação em tais níveis, em mulheres com as mesmas disfunções psíquicas, porém havendo a implantação de um pênis não orgânico (silicone) meramente estético.

Quando se trata de um distúrbio psíquico de identidade sexual o acertado seria mudar a mente do transexual através de psicoterapia ou psicanálise, adequando-a aos atributos físicos. Todavia, tal técnica é, em regra, infrutífera, porque o transexualismo é incurável, já que constitui uma doença genética produzida por defeito cromossômico ou fatores hormonais .

No que diz respeito à opção sexual , a polêmica e a discriminação são maiores que em outros temas. Principalmente se a pessoa no gozo de seus direitos fundamentais , sejam eles da personalidade ou de outro gênero, vai de encontro a tudo o que a sociedade tem como ético aos seus olhos.

Como fruto do desenvolvimento tecnológico, a questão da mudança de sexo está cada vez mais viva e controversa, tanto na doutrina quanto nos tribunais. A grande problemática que afeta o tema é o fato de que, para a obtenção de um resultado fruto da liberdade e da vontade de um indivíduo, é necessário que se viole, em parte, direitos da personalidade até então indisponíveis, ou relativamente disponíveis sobre outros aspectos.

O progresso cientifico e tecnológico (biologia, genética etc.) e o desenvolvimento dos instrumentos de comunicação e a difusão de informações suscitam problemas novos e diversos para os aspectos essenciais e constitutivos da personalidade jurídica (integridade física, moral e intelectual) exigindo do direito respostas jurídicas adequadas à proteção da pessoa humana .

Diante disso, não podemos interpretar a cirurgia de mudança de sexo como uma transgressão do direito à integridade física, sem antes conceber a violação iminente do direito à integridade psíquica que tal interpretação acarreta. No complexo tricotômico (corpo, mente, espírito) é necessário que os três elementos fundamentais estejam em plenitude, para que se alcance a eficácia do princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana . Sob essa ótica, veremos que ao se diagnosticar a neurodiscordância de gênero, tem-se como única forma de tratamento dessa disfunção a operação de mudança de sexo, assim, torna-se a operação não só necessária à inclusão social do transexual e resgate de sua cidadania, como também, lícita, sob os termos do art. 13 caput do Código Civil : “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”.

4.1. Amparo Legal

O art. 194 da CF de 1988 desponta como uma perspectiva que assegura ao transexual o direito positivo do Estado de realizar, gratuitamente, a cirurgia . “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

A matéria em discussão permite, também, o emprego do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Tal dispositivo orienta que o juiz, ao aplicar a lei, deve atender às exigências do bem comum, sendo este, segundo entendimento doutrinário, não apenas o bem da comunidade, mas também o do próprio indivíduo, na medida em que não há bem comum se a sentença afronta a dignidade humana de um dos indivíduos do grupo. Dessa forma, se um indivíduo escolheu determinada identidade sexual, deve tê-la respeitada e não pode ser impedido de exercê-la, de forma plena, em todas as esferas sociais, sob pena de ser afrontado o princípio da dignidade da pessoa humana.

Ademais, não se justifica a alegação de que a cirurgia realizada no transexual violaria os bons costumes, ex vi do disposto no art. 13 do CC -02, uma vez que a intervenção médica é ditada por superiores razões, inclusive de ordem psicológica.

Nesse sentido parecem ter concordado os juristas da I Jornada de direito Civil da Justiça Federal, pois interpretando o já transcrito art. 13 do CC-02, editaram o Enunciado 6, afirmando que ‘a expressão ‘exigência médica’, contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente’

3.1.1. Projeto de Lei Nº 70-B

No que tange ao transexual e seu direito a uma nova identidade, há uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro. A questão não é nova para o Legislativo, onde o Projeto de Lei n.70-B, de 1995, de autoria do Deputado Federal José Coimbra, em tramitação no Congresso Nacional, propõe a alteração do art.129 do Código Penal, excluindo do crime de lesão corporal a cirurgia de redesignação sexual, e, também, propõe alterar o art.58 da Lei de Registros Públicos, permitindo a retificação do nome e estado sexual com a averbação do termo “transexual” no registro de nascimento e na carteira de identidade.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O art. 129 do Decreto-Lei nº 2.848 de 7-12-40 - Código Penal – passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:

§ 9º Não constitui crime a intervenção cirúrgica realizada para fins de ablação de órgãos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida de todos os exames necessários e de parecer unânime de junta médica.

Art. 2º O art. 58 da Lei nº 6.015 de 31-12-73 – Lei de Registros Públicos passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 58. O prenome será imutável, salvo nos casos previstos neste artigo.

§ 2º Será admitida a mudança do prenome mediante autorização judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido a intervenção cirúrgica destinada a alterar o sexo originário.

§ 3º No caso do parágrafo anterior deverá ser averbado ao registro de nascimento e no respectivo documento de identidade ser pessoa transexual.

Sobre a mesma matéria, registra-se a existência anterior de outros projetos de lei: PL n.1.909-A, de 1979, que acrescentava um parágrafo 9º ao art. 129 do Código Penal, nos seguintes termos: “Não constitui fato punível a ablação de órgãos e partes do corpo humano, quando considerada necessária em parecer unânime de Junta médica e precedida de consentimento expresso de paciente maior e capaz”. Mas dada à polêmica social que gerou, principalmente no plano religioso, o projeto aprovado pelo Congresso Nacional foi vetado pelo então presidente, Gal. João Baptista Figueiredo. Além desses, o PL n. 3.349/92 e PL n.5.789.

3.1.2 Conselho Federal de Medicina

Em 1991, o CFM emitiu dois pareceres (11 e 12), onde condenava a prática da cirurgia de mudança de sexo em transexuais por tratar-se de mutilação grave e ofensa à integridade corporal . Menos de uma década depois, o CFM aprova a Resolução nº 1482/97 que autoriza hospitais públicos ligados á pesquisa a realizarem, gratuitamente, a cirurgia de mudança de sexo.

Em 2002, o CFM edita a Resolução nº 1.652, dispondo sobre a cirurgia de transgenitalismo, revogando a Resolução nº 1.4782/97. Poucos pontos foram modificados em relação a anterior. Dentre eles citamos: (a) “Que as cirurgias para adequação do fenótipo masculino para feminino poderão ser praticadas em hospitais públicos ou privados, independente da atividade de pesquisa” ; (b) “Que as cirurgias para adequação do fenótipo feminino para masculino só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados para a pesquisa.” .

3.1.3 Jurisprudência       

2005.001.07095 - APELACAO CIVEL -TJ/RJ

NONA CAMARA CIVEL

DES. JOAQUIM ALVES DE BRITO - Julgamento: 26/07/2005.

Apelação cível. Constitucional e processual. Ação de obrigação de fazer movida contra o Estado visando obter a realização de cirurgia de transgenitalização de neocolpovulvoplastia (mudança de sexo) porquanto não tendo o autor recursos para financiá-la, e estando a utilizar medicamentos preparatórios da cirurgia que podem acarretar efeitos colaterais pondo sua vida em risco, os quais foram indicados por médicos do próprio estado, não pode ser desamparado pelo poder público tendo em vista o direito social à saúde, previsto na constituição. Sentença de improcedência. - O direito social à saúde, previsto no art. 196 da Constituição é auto-aplicável, podendo se efetivar mediante a tutela jurisdicional. A negativa da efetivação de um direito assegurado pela Constituição, sem justificativa, constitui ofensa moral causadora de angústia, desalento, desesperança. - Apelo provido.

596103135 – APELAÇÃO CÍVEL – TJ/RS

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

RELATOR: TAEL JOÃO SELISTRE, Julgamento:12/09/1996.

Registro Civil. Mudança de sexo. Transexual. Autorização judicial para ser realizada cirurgia. Extinção do feito, por impossibilidade jurídica do pedido. 1. não tendo sido discutida a competência, não se pode cogitar do respectivo conflito. 2. dentro dos limites da vara dos registros públicos, o pedido não tinha amparo legal, sendo caso de extinção do feito. 3. mesmo se entendendo o comando da sentença com sentido mais amplo, o certo e que a cirurgia pretendida que não é corretiva e tem efeito mais psicológico, mesmo porque o sexo biológico e somático continua sendo o mesmo, não é permitida em nosso país. Ainda que devendo o transexual ser tratado com seriedade, com acompanhamento médico desde a infância, e mesmo sabendo que em outros paises essa cirurgia é realizada, não se pode autorizar a sua efetivação. 4. impossibilidade jurídica do pedido. Inviabilidade de aplicação dos artigos 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, e 126, do Código de Processo Civil, que não tem o alcance pretendido. 5. decisão extintiva do feito mantida. Apelação não provida, por maioria.(grifo nosso).

4. Responsabilidade Penal do Médico

A realização da cirurgia sem autorização judicial pode acarretar um processo criminal quando do pedido de retificação do registro civil para alteração do nome e estado sexual. Até 1997 era essa a orientação do CFM através dos seus pareceres (11/91 e 12/91). Tal entendimento levou à abertura de processo criminal contra o cirurgião Roberto Farina, que transitou na 17ª Vara Criminal de São Paulo, sob alegação de crime de lesão corporal de natureza gravíssima, previsto no art. 129, § 2º, inc. III, do Código Penal . Roberto Farina havia realizado cirurgia de mudança de sexo no transexual Waldir Nogueira, em dezembro de 1971, sem autorização judicial. Foi condenado em primeiro grau e absolvido pela 5ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal.

Sob a ótica da Teoria Finalista da Ação, a cirurgia pode ser entendida como conduta típica, mas não antijurídica, pois se enquadra em um dos casos de excludente de antijuridicidade (exercício regular de direito) , daí não haver crime, pois para o finalismo, crime é uma conduta típica, antijurídica e culpável. “A tipicidade penal implica a contrariedade com a ordem normativa, mas não implica a antijuridicidade (a contrariedade com a ordem jurídica), porque pode haver uma causa de justificação (um preceito permissivo) que ampare a conduta” .

As intervenções cirúrgicas, com finalidade terapêutica, são altamente fomentadas pela ordem jurídica, constituindo causas de justificação. O parecer do CFM reforça esse entendimento, ao considerar que “a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico” .

Da mesma forma entende Zaffaroni:

Por intervenções cirúrgicas com fins terapêuticos devem ser entendidas aquelas que perseguem a conservação ou restabelecimento da saúde, ou então a prevenção de um dano maior ou, em alguns casos, a simples atenuação ou desaparecimento da dor. Nesse sentido, as intervenções mutilantes também têm um fim terapêutico, quando perseguem algum desses objetivos .

5. Sexo Jurídico: Limites à Imutabilidade do Registro

O registro civil impõe-se num lapso de tempo muito curto – poucos dias após o nascimento – com base no sexo biológico, para adquirir status de imutabilidade. A identidade sexual do indivíduo não se estrutura com a mesma rapidez, daí não haver correlação entre o sexo jurídico e o sexo psicosocial, levando-nos a conclusão de que o estado sexual constante do registro civil é uma ficção jurídica. Partindo desse pressuposto é que se deve relativizar a imutabilidade das informações do registro civil. Por que o registro civil é realizado apenas com base no órgão genital, se os avanços científicos mostram que o sexo biológico é, apenas, um dos vários componentes que formam o sexo de um indivíduo?

No curso do desenvolvimento humano, se a formação da identidade sexual do individuo coincidir como o sexo genético (biológico), também se confirma o sexo jurídico, tendo-se como verdadeiras as informações do registro civil. Caso contrário, sendo a identidade sexual distinta do sexo jurídico, teremos um registro civil com informações falsas, o que fere sua própria natureza.

A importância do sexo psicosocial na formação da identidade sexual do individuo impõe uma reavaliação sobre os critérios jurídicos da imutabilidade das informações do registro civil.

A construção da identidade sexual do individuo cuja ficção jurídica do registro civil não se confirmou perpassa pela nova perspectiva de relativização da indisponibilidade do próprio corpo, em prol da construção de sua identidade sexual.

6. Mudança de Nome

São imensuráveis as humilhações que um transexual, mesmo se identificando e sendo identificado como mulher, passa ao ter que apresentar seu nome de batismo nas mais diversas relações sociais do cotidiano, inclusive, obrigando-o a abandonar os estudos e a exclusão do mercado de trabalho formal. Analisando-se a Constituição pátria, identifica-se uma violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, obrigar um individuo a carregar um nome que não condiz com seu estado físico-psíquico. Vale ressaltar, que um autêntico Estado Democrático de Direito reconhece, respeita e faz cumprir todos os direitos dos seus cidadãos, inclusive, o direito a uma nova identidade sexual.

6.1 Jurisprudência

Via de regra, a retificação de registro civil para mudança de sexo e nome tem sido admitida em caso de intersexual (pseudo-hermafrodita). Entretanto, quanto ao transexual operado, a jurisprudência tem oferecido certa resistência.

2005.001.01910 - APELACAO CIVEL -TJ/RJ

QUARTA CAMARA CIVEL

DES. LUIS FELIPE SALOMAO - Julgamento: 13/09/2005

Apelação. Registro Civil. Transexual que se submeteu a cirurgia de mudança de sexo, postulando retificação de seu assentamento de nascimento (prenome e sexo). Adequação do registro à aparência do registrando que se impõe. Correção que evitará repetição dos inúmeros constrangimentos suportados pelo recorrente, além de contribuir para superar a perplexidade no meio social causada pelo registro atual. Precedentes do TJ/RJ. Inexistência de insegurança jurídica, pois o apelante manterá o mesmo número do CPF. Recurso provido para determinar a alteração do prenome do autor, bem como a retificação para o sexo feminino.

1992.001.06087 - APELACAO CIVEL- TJ/RJ

QUARTA CAMARA CIVEL

DES. MARDEN GOMES - Julgamento: 04/03/1993 –

Retificação de registro de nascimento. Mudança de sexo. A mudança aparente, ou seja, exteriormente, de órgãos genitais, em virtude de operação cirúrgica, vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, não implica em transformar um homem numa mulher, metamorfose que a natureza não admite e a engenharia genética ainda não logrou atingir. Por conseguinte, enquanto não editadas leis especificas sobre o assunto, improsperável se mostra o pedido de retificação de registro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema é merecedor de um estudo interdisciplinar profundo. Daí que buscamos apresentar, apenas, algumas das principais controvérsias que envolvem o objeto de estudo no âmbito jurídico, na tentativa de trilhar os possíveis caminhos apontados pela doutrina e jurisprudência. Como resultado do nosso trabalho concluímos que:

• A falta de previsão legal que discipline a matéria, serve de pretexto para o exercício de posturas, por vezes, conservadoras e preconceituosas. É evidente que o legislador não pode prevê e disciplinar todos os aspectos da vida social. Por mais que tente adequar leis para suprir as exigências de uma sociedade globalizada que se transforma rapidamente, muitas leis entram em vigor já anacrônicas. Associado a isso nos deparamos com preconceitos arraigados nos nossos tribunais, assim como na sociedade. Ao considerarmos a cirurgia de redesignação sexual uma ofensa ao corpo, seremos obrigados a reconsiderar questões que envolvem a prática de esportes violentos em que os praticantes correm o risco de lesões ou morte (boxe, vale-tudo, etc.). Especificamente, no caso do boxe e vale-tudo, a finalidade do esporte consiste exatamente em infligir lesões corporais no adversário;
• Em muitos casos nossa jurisprudência tem se mostrado progressista ao reconhecer ao transexual o direito a uma nova identidade sexual, mas, ainda, não consegue delimitar o alcance social dessa nova identidade;
• Quanto ao profissional de medicina, verificamos que, sendo de natureza terapêutica, a cirurgia de adequação de sexo, autorizada pelo conselho Federal de Medicina, não se constitui uma conduta criminosa. Vimos que na falta de norma específica o juiz aplica disposição já existente no ordenamento jurídico como os artigos 6º e 196 da Constituição Federal, que amparam o direito à saúde; o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que orienta o juiz a atender aos fins sociais a que a norma se destina;
• Apesar das tais divergências, de forma lenta, o direito pátrio vem contribuindo para minorar o sofrimento dos transexuais ao reconhecer o direito a uma nova identidade, adequando sua genitália ao seu sexo psicológico e retificando seu prenome e estado sexual.

O transexual deseja ver seu direito à saúde, à cidadania, à igualdade, à dignidade, à opção sexual respeitados. Ignorar esses direitos é considerá-lo um cidadão incompleto, negando-lhe o direito a ser integrado na sociedade; é desconsiderar direitos personalíssimos, essenciais e inerentes à natureza humana.

REFERÊNCIAS

AMARAL, Francisco, Direito Civil: Introdução. 6. ed, São Paulo: Renovar, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro.Disponibilidade dos Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. São Paulo: Saraiva, 2005 (Coleção Prof. Agostinho Alvim).

DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro. v 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

_______. O Estado Atual do Biodireito. 3.ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

GAGLIANO, Pablo Stolze/ PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 6 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10 ed. rev. atual. e ampl.São Paulo: Editora Método, 2006.

MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana: princípio constitucional fundamental. Curitiba. Juruá, 2006.

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente/ BARCHET, Gustavo. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo: o direito a uma nova identidade sexual. Rio de Janeiro:  Renovar, 2001.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral, 28. ed., São Paulo: Saraiva, 1998

SARMENTO, Daniel. A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil, in BARROSO, Luiz Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas, São Paulo: Renovar, 2003.

VIEIRA, Tereza Rodrigues. Adequação de Sexo do Transexual: aspectos psicológicos, médicos e jurídicos. Em www.mackenzie.com.br/universidade/psico .

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal. v.1. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

Resolução CFM nº 1.652, de 06 de novembro de 2002.

Parecer e Proposta de Resolução PC/CFM/nº 39, de 09 de maio de 1997.

Diniz, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 3.ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 290.

Apelação Cível. É preciso, inicialmente, dizer que homem e mulher pertencem a raça humana. Ninguém é superior. Sexo é uma contingência. Discriminar um homem é tão abominável como odiar um negro, um judeu, um palestino, um alemão ou um homossexual. As opções de cada pessoa, principalmente no campo sexual, hão de ser respeitadas, desde que não façam mal a terceiros. O direito a identidade pessoal é um dos direitos fundamentais da pessoa humana. A identidade pessoal é a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas características e aspirações, com sua bagagem cultural e ideológica, é o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexão com uma pluralidade de direitos, como são aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade, etc., para dizer assim, ao final: se bem que não é ampla nem rica a doutrina jurídica sobre o particular, é possível comprovar que a temática não tem sido alienada para o direito vivo, quer dizer para a jurisprudência comparada. Com efeito, em direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos juizes na falta de disposições legais e expressa. No Brasil, ai esta o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil a permitir a equidade e a busca da justiça. Por esses motivos é de ser deferido o pedido de retificação do registro civil para alteração de nome e de sexo. (apelação cível nº 593110547, terceira câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, julgado em 10/03/1994. (grifo nosso)).

Motta Filho, Sylvio Clemente da / Barchet, Gustavo.  Curso de Direito constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, definem direitos fundamentais como: “Conjunto de direitos que, em determinado período histórico e em certa sociedade, são reputados essenciais para seus membros, e assim são tratados pela Constituição, com o que se tornam passíveis de serem exigidos e exercitados, singular ou coletivamente”.

Amaral, Francisco. Direito Civil: Introdução. 6. ed, São Paulo: Renovar, 2006. p. 248.

Preceito basilar do Estado brasileiro, previsto no art. 1º, III da Constituição Federal de 1988, impõe o reconhecimento de que o valor do indivíduo, enquanto ser humano, deve prevalecer sobre todos os demais.

O artigo supracitado, para não violar o princípio consagrado no art. 1º, III, da Constituição, deve considerar a operação de mudança de sexo como uma exigência médico-terapêutica, objetivando a satisfação existencial do individuo.

Em decisão unânime, a 3ª turma, 4ª Região, do Tribunal Regional Federal (TRF), em agosto de 2007, deu um prazo de 30 dias para que o Sistema Único de Saúde (SUS) inclua a cirurgia de mudança de sexo na lista de procedimentos cirúrgicos. A ação pública (AC2001.7100.26279-9 TRF) foi movida pelo Ministério Público Federal (MPF) contra a União, alegando que possibilitar a cirurgia de mudança de sexo a transexuais pelo SUS é um direito constitucional.

Gagliano,  Pablo Stolze / Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 6 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 176.

http://www.portalmedico.org.br

Resolução CFM nº 1.652, de 6 de novembro de 2002, art. 6º.

Idem, art. 5º.

Código Penal Brasileiro, art. 129 - “Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: § 2º- se resulta: inc. III: perda ou inutilização de membro, sentido ou função”.

Segundo Guilherme de Souza Nucci. Código Penal comentado. 7 ed. rev.atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 233: “é o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico”

Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. v.1. 6.ed. rev.e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.395.

  Resolução CFM nº 1.652, de 6 de novembro de 2002

  Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. v.1. 6.ed. rev.e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.479.(grifo nosso).

  Apelação cível. Alteração do nome e averbação no registro civil. Transexualidade. Cirurgia de transgenitalização. O fato de o apelante ainda não ter se submetido à cirurgia para a alteração de sexo não pode constituir óbice ao deferimento do pedido de alteração do nome. Enquanto fator determinante da identificação e da vinculação de alguém a um determinado grupo familiar, o nome assume fundamental importância individual e social. Paralelamente a essa conotação pública, não se pode olvidar que o nome encerra fatores outros, de ordem eminentemente pessoal, na qualidade de direito personalíssimo que constitui atributo da personalidade. Os direitos fundamentais visam à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, atua como uma qualidade inerente, indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Fechar os olhos a esta realidade, que é reconhecida pela própria medicina, implicaria infração ao princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal, que deve prevalecer à regra da imutabilidade do prenome. por maioria, proveram em parte. (segredo de justiça) (apelação cível nº 70013909874, sétima câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Maria Berenice Dias, julgado em 05/04/2006. (grifo nosso)).

Data de elaboração: novembro/2007