O Controle Jurisdicional da Discricionariedade Administrativa

1. Introdução

Trata o presente trabalho de tema já discutido na doutrina e jurisprudência brasileiras, mas não por isso de menor importância, qual seja a possibilidade e forma de controle da atividade discricionária da Administração Pública.

No caso em tela, os princípios administrativos constitucionalizados no art. 37 da Carta Magna de 1988 são os grandes balizadores deste controle efetivado pelo Judiciário visando o combate às arbitrariedades e atrocidades praticadas pelos administradores públicos.

Desta forma, busca-se demonstrar que cada dia mais o mérito administrativo pode (e deve) ser controlado pelos princípios igualmente ao controle legal, objetivando colocar fim na atividade supostamente ilimitada exercida pelos gestores da coisa pública, em prejuízo dos administrados, trazendo pequena contribuição para a solução dos problemas mais presentes nos noticiários brasileiros que retratam a realidade social e política do país.

2. O controle decorrente dos princípios

2.1 Subsunção da discricionariedade aos princípios administrativos no caso concreto

A discricionariedade é uma prerrogativa conferida à Administração, até em nome da supremacia do interesse público sobre o privado, para que seja adequada uma situação existente no caso concreto com uma norma de caráter permissivo e facultativo, possibilitando que o administrador valore qual das situações adotadas melhor atenderia o interesse público.

Na competência discricionária, o que deve ser feito não vem predeterminado na norma, portanto, existe a margem de livre atuação administrativa que deverá ser condicionada de acordo com as circunstâncias que o caso concreto exigir. Para Campos (2005), em artigo intitulado “Discricionariedade: limites e controle jurisdicional”, é exatamente aí que entra em cena o desprendimento do agente público, ao proferir um juízo de valor sobre o que é oportuno e conveniente no caso concreto.

Como se trata de uma função pública, a qual está diretamente e unicamente vinculada ao atendimento de interesse sociais e coletivos, não há que se falar em liberdade irrestrita daquele que tem o poder de agir. Urge que se analise a hipótese fática.

De acordo com Meirelles (2004), essa liberdade encontra fundamento no fato de que só o administrador está apto para analisar quais são os motivos convenientes e oportunos, a partir de seu contato com a realidade. Ele diz ainda que “só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo”.

Ocorre que, mesmo nos componentes discricionários, não pode atuar ilimitadamente. Deve-se considerar os princípios que regem a atividade administrativa, tanto os previstos explicitamente na Constituição Federal, quanto os previstos em outras leis. Ainda deve-se observar as normas que norteiam qualquer conduta, quais sejam os valores éticos e morais e as pautas que condicionam uma boa administração pública.

Nesse sentido, Meirelles (2004, p. 118) afirma que “a atividade discricionária permanece sempre sujeita a um duplo condicionamento: externo e interno”. E explica: “externamente, pelo ordenamento jurídico a que fica subordinada toda atividade administrativa [...] internamente, pelas exigências do bem comum e da moralidade da instituição administrativa”.

Diz-se que os atos discricionários são vinculados com relação a alguns objetos, os quais são a competência, a forma e a finalidade. Meirelles (2004) diz que “a discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque, quanto à competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe”. Assim, os atos discricionários que desbordarem desses limites, serão ilegítimos e nulos.

O administrador público, ao utilizar a prerrogativa da discricionariedade que lhe é conferida com o objetivo de otimizar o atendimento do interesse público, pode, no caso concreto, constatar que não há mais muitas opções, como na previsão da norma. Isso porque das opções que ele tem, nem todas vão atender perfeitamente o interesse público. Como o que se busca é o atendimento do interesse público da melhor forma possível, e a escolha de só uma delas poderá fazê-lo, pode-se concluir que haveria uma espécie de vinculação para o administrador.

Para que o gestor público possa efetivar a valoração, ele se utiliza dos critérios de conveniência e oportunidade, chamados de mérito do ato administrativo. Assegura Campos (2005) que se o ato é bom ou ruim, se atende ou não o interesse público, só quem irá responder este questionamento será a autoridade pública, sem esquecer claro, os princípios da moralidade, razoabilidade e eficiência, todos previstos na Constituição da República (art. 37, caput) e isso é mérito administrativo do ato discricionário.

Se essa escolha acaba sendo a única possível, não faz sentido admitir que não poderia haver controle externo por parte do Judiciário, se não for a conduta adotada, pois, só havendo uma possibilidade capaz de atender ao interesse da coletividade, como não adotá-la e desatender o interesse público. Configurar-se-ia uma violação ao dever de sempre atender interesse público e, portanto, passível de ser invalidado o ato, por não ser legal.

Nas palavras de Lucian (2004), em artigo intitulado “A discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados”, não se pode mais comungar do entendimento de que a liberdade na atividade discricionária não deve obedecer a nenhum parâmetro, ou seja, é irrestrita, pois isso não atende às exigências do Estado Democrático de Direito em que se vive atualmente, já que, assim, os administradores públicos, a despeito de estarem no gozo da competência discricionária, cometiam inúmeras violações, ao priorizar atender seus interesses particulares.

O ordenamento jurídico brasileiro exige que toda atuação seja regrada por princípio, que podem ser específicos de determinada área do Direito ou se aplicar de forma genérica a mais de um ramo ou a todos eles, como é o caso do princípio da legalidade.

Assim é que Lucian (2004) aduz que só existe discricionariedade vinculada aos princípios, e, portanto, a antiga distinção forçosamente haverá de ser reformulada, sem se deixar de classificar os atos administrativos, consoante uma maior ou menor liberdade do agente na consecução, tendo presente que tal distinção somente se explicará pela maior ou menor vinculação ao princípio da legalidade estrita, compreendida como um dos princípios relevantes e autônomos, porém que reclama ser devidamente relativizado ou nuançado pelos demais.

Deve, portanto, a atuação discricionária da Administração ser balizada não só por normas, mas pelas diretrizes principiológicas. E, necessitando respeitar agora não mais só normas, mas sim normas e princípios, o campo de discricionariedade fica ainda mais restrito, na medida que tem que obedecer aos limites impostos.

Tem a Administração Pública um roteiro a seguir. Segundo Meirelles (2004, p. 118) “se o administrador se desviar desse roteiro, praticando ato que, embora discricionário, busque outro objetivo, incidirá em ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade”. Sobrevindo qualquer desses vícios, poderão ser reconhecidos e declarados não só pela própria Administração, mas também pelo Poder Judiciário.

Nesse diapasão, impende salientar que é dado ao Judiciário proclamar as nulidades, reparar as ilegalidades e coibir os abusos da Administração. O que lhe é vedado, ainda de acordo com Meirelles (2004), é fazer as vezes de administrador, valorando qual conduta seria aplicável ao caso concreto. O juiz vai analisar se o ato foi praticado com obediência a princípios administrativos e normas administrativas. E só.

2.2 Do controle da Administração Pública

Considerando-se que toda e qualquer atividade administrativa tem por objetivo o atendimento ao interesse público, não se pode sequer imaginar uma atuação da Administração Pública que não possa ser controlada ou cogitar a possibilidade de uma Administração exercida às escondidas ou de forma não transparente, tomando por base os ideais trazidos pelo Estado Democrático de Direito.

Medauar (2006) esclarece que a idéia de controle da Administração Pública é uma aspiração da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a qual continha uma disposição que dizia que “a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente público, quanto à sua administração”.

Tal preceito deixa claro que os administrados devem ter conhecimento do que está sendo feito com seus bens e interesses ou com os bens e interesses coletivos e, no caso de não haver divulgação das práticas realizadas, em desrespeito ao princípio da publicidade, com a finalidade de alcançar essa finalidade ou de proteger esse bem, resta-lhes exercer o direito de buscar informação através da prestação de contas ou provocar os mecanismos de controle disponíveis.

Para Di Pietro,

a finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa (DI PIETRO, 2006, p. 693)

Aduz o mestre Carvalho Filho (2002) que o controle da Administração encontra fundamento em dois princípios, que são o princípio da legalidade, pelo qual todas as práticas administrativas devem estar pautadas na lei, não sendo dado aos administradores uma atuação livre, e o princípio das políticas administrativas, pelo qual a Administração planeja, organiza metas, estabelece prioridades para atender ao interesse público da melhor forma possível.

Constitui-se o controle da Administração Pública no

poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico [...] poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela sua finalidade corretiva (DI PIETRO, 2006, p. 694)

Para Carvalho Filho (2002), o controle tem caráter de indispensabilidade, por ter natureza de princípio fundamental, o que faz concluir que, por ser um poder-dever dos administradores públicos, vincula-os, não podendo “ser renunciado, nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu”, conforme Di Pietro (2006, p. 694), até porque não convém mais falar de possibilidade de controle só em caso de ilegalidade praticada, mas também na hipótese de omissão de quem tinha obrigação agir, revelando uma atuação ineficiente, descompromissada, negligente e, portanto, prejudicial.

Controle, então, seria, “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder”, como se verifica em Carvalho Filho (2002, p. 745).

Ainda nas palavras de Carvalho Filho (2002, p. 745), a fiscalização seria “o poder de verificação que se faz sobre a atividade dos órgãos e dos agentes administrativos bem como em relação à finalidade pública [...]”, enquanto que a revisão “é o poder de corrigir as condutas administrativas, seja porque tenham vulnerado normas legais, seja porque haja necessidade de alterar alguma linha das políticas administrativas para que melhor seja atendido o interesse coletivo”.

Aquele que for controlar a atividade da Administração Pública deve ter em mente aquilo que poderia ter sido realizado com vistas ao atendimento do interesse público. Se houve violação a instrumentos legais, ou se a atividade desenvolvida pelos órgãos administrativos não tem a finalidade de atingir o interesse coletivo, deverá, então, a atividade sujeitar-se ao controle.

Meirelles (2004, p. 640) afirma que “o controle é exercitável em todos e por todos os Poderes do Estado, estendendo-se a toda a Administração e abrangendo todas as suas atividades e agentes”, ou seja, não há restrições quanto ao controle da Administração Pública, sobretudo pelo caráter da atividade desempenhada; ela não só pode como deve ser controlada, para que não haja exercício de poder sem limites, o que pode ser ruinoso, lesivo para a sociedade.

O controle da Administração, além de poder ser efetivado pelo povo, pode ainda ser realizado por ela própria, quando ela exerce o controle sobre os seus próprios atos, pelo Legislativo ou pelo Judiciário, como se verifica em Meirelles

infringindo as normas legais, ou relegando os princípios básicos da Administração, ou ultrapassando a competência, ou se desviando da finalidade institucional, o agente público vicia o ato de ilegitimidade e o expõe à anulação pela própria Administração ou pelo Judiciário, em ação adequada

Em outros casos, o interesse público impõe a verificação da eficiência do serviço ou a utilidade do ato administrativo, exigindo sua modificação ou supressão, ainda que legítimo, mas ineficiente, inútil, inoportuno ou inconveniente à coletividade, o que é feito pela Administração – e somente por ela – através de revogação.

Casos há, ainda, em que a realização do ato pelo Executivo ou sua eficácia depende de autorização ou aprovação do Legislativo, num controle eminentemente político (MEIRELLES, 2004, p. 638-639).

Configurar-se-iam, respectivamente, o controle legislativo,o controle administrativo e o controle judiciário, que se exporá a seguir. Em verdade, é um controle que tem previsão legal. A Constituição Federal de 1988 prevê que

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (CF/88, artigo 74).

Seguindo as lições de Di Pietro (2006, p. 695) o controle administrativo pode ser conceituado como “poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação”, por parte do administrado.

É um poder que decorre da supremacia do interesse público, a qual confere à Administração uma posição que a coloca numa posição de sobreposição nas relações que trava com terceiros. Daí, deriva do poder de autotutela, como explica Miranda (2005), ao passo em que esclarece a fundamentação jurídica do referido poder.

Para ele, as duas súmulas (nº. 346 e nº. 473) editadas pelo Supremo Tribunal Federal compõem a essência da autotutela. A primeira diz que “a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos”; já a segunda preceitua que “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade [...]”, sendo que, na revogação, há que se respeitar os direitos adquiridos e, nos dois casos, deve-se ressalvar a apreciação judicial.

Di Pietro (2006) assegura que é um controle que abrange a Administração direta e indireta, porém diferentemente. Quanto à direta, é um controle interno que pode ser realizado ex officio ou por meio dos recursos administrativos por provocação dos administrados e, pelo qual a Administração revê seus atos, afim de que, praticados ilegalmente ou com outro vício qualquer, não venham a causar prejuízos aos administrados. Quanto à indireta, o controle é exercido externamente, por órgãos com a competência para fazê-lo e, decorre da tutela.

Medauar explica o porquê da existência do controle administrativo interno; assevera ela que ele

visa ao cumprimento do princípio da legalidade, à observância dos preceitos da “boa administração”, a estimular a ação dos órgãos, a verificar a conveniência e a oportunidade de medidas e decisões no atendimento do interesse público (controle de mérito), a verificar a proporção custo-benefício na realização das atividades e a verificar a eficácia de medidas na solução de problemas (MEDAUAR, 2006, p. 377).

Quanto à finalidade do controle das entidades descentralizadas da Administração indireta, afirma ela que visa, dentre outras,

assegurar a execução dos serviços especializados de modo compatível aos fins e valores que norteiam cada centro de poder; adequar a tecnicidade dos entes às diretrizes políticas respectivas; harmonizar suas atividades a fins predeterminados; zelar pela atuação eficaz dos entes personalizados. A finalidade imediata do controle expressa-se no respeito à legalidade e na salvaguarda do interesse público. No tocante às empresas públicas e sociedades de economia mista, as atividades de controle hão de buscar um justo equilíbrio entre a atuação menos vinculada da empresa e os interesses públicos que levaram o Estado a criá-las (MEDAUAR, 2006, p. 386).

Pode-se entender, portanto, que, tanto o controle a que se submete a Administração direta, quanto o controle da Administração indireta, tem por objetivo, a prestação de serviços e o atendimento à finalidade pública de forma eficaz, eficiente, optando por uma situação que tenha previsão legal, que haja dentro do orçamento para gastos públicos, respeitando os princípios administrativos.

O controle legislativo, por sua vez, objetiva “conformar a atuação da Administração com os altos interesses do Estado e da comunidade”, de acordo com Gasparini (2003, p. 777), “sendo exercido pelo Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos Deputados Federais, Assembléia Legislativa, Câmara Distrital e Câmara de Vereadores”. No mesmo sentido conferido por Gasparini (2003), Meirelles (2004, p. 673) aduz que “caracteriza-se como um controle eminentemente político, indiferente aos direitos individuais dos administrados”.

Por conta disso, Di Pietro (2006) assegura que a competência conferida ao Legislativo deve se limitar às estipulações constitucionais, uma vez que há interferência em outros Poderes, mas é uma interferência permitida pela Constituição. Caso não haja observância a tais limites, estar-se-á violando o princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º, o qual contém a seguinte disposição: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Diz ainda ela que pode ser de dois tipos básicos o controle legislativo: político e financeiro. O político seria o controle realizado por meio das comissões parlamentares de inquérito, pela sustação de atos normativos pelo Congresso Nacional, pelo pedido de informações por escrito às autoridades, julgamento do Presidente da República pelo Senado Federal, dentre outras atribuições. É um controle que “abrange aspectos ora de legalidade, ora de mérito [...] já que vai apreciar as decisões administrativas sob o aspecto inclusive da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e conveniência diante do interesse público”, segundo Di Pietro (2006, p. 706).

Já o financeiro é aquele determinado pela Carta Magna, a cargo do Congresso Nacional, controlando externamente, e pelo controle interno de cada poder. Dispõe a Constituição, no artigo 70, que, dentre os outros tipos de fiscalização, a financeira da União e dos outros entes da Administração direta e indireta será exercida quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.

Conforme Carvalho Filho (2002, p.794), o controle financeiro pode ser exercido interna ou externamente. Na primeira forma, “cada Poder tem que possuir, em sua estrutura, órgãos especialmente destinados à verificação dos recursos do erário”, o que se pode exemplificar com as inspetorias, as quais realizam inspeções, a fim de averiguar como vêm sendo geridas as contas e as finanças públicas. A segunda forma se consolida com a atuação do Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas. Afirma ele que “o Tribunal de Contas é um órgão que integra a estrutura do Poder Legislativo e, por isso mesmo, sua atuação é de caráter auxiliar e especializado [...]”.

Meirelles explica que

as atividades dos Tribunais de Contas do Brasil expressam-se fundamentalmente em funções técnicas opinativas, verificadoras, assessoradoras e jurisdicionais administrativas, desempenhadas simetricamente tanto pelo TCU quanto pelos dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios que os tiverem [...] (MEIRELLES, 2004, p. 678).

Nesse aspecto, e até por determinação de expresso texto da Constituição Federal de 1988 (artigo 71), impende ressaltar o papel dos Tribunais de Contas no controle legislativo da Administração Pública. Assim, conforme previsão constitucional, cabe ao Tribunal de Contas:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Fica claro então que a Constituição impõe limites à atuação dos Tribunais de Contas, na medida em que delimita o que é de sua competência ou não. A respeito do tema, Carvalho Filho (2002), inclusive, informa que os Tribunais vêm adotando posições diante de situações, que não encontram respaldo na Constituição Federal, o que não se pode permitir.

A última das formas de controle externo da Administração é o controle judiciário. Medauar (2006, p. 391) explica que “a expressão controle jurisdicional da Administração abrange a apreciação, efetuada pelo Poder Judiciário, sobre atos, processos e contratos administrativos, atividades ou operações materiais e mesmo a omissão ou a inércia da Administração”.

Meirelles diz que, sobretudo, é

um meio de preservação de direitos individuais, porque visa a impor a observância da lei em cada caso concreto. Quando reclamada por seus beneficiários. Esses direitos podem ser públicos ou privados – não importa -, mas sempre subjetivos e próprios de quem pede a correção judicial do ato administrativo, salvo na ação popular e na ação civil pública, em que o autor defende o patrimônio da comunidade lesado pela Administração (MEIRELLES, 2004, p. 679).

Segundo Figueiredo (2003, p. 354), o controle judiciário encontrará guarida sempre que houver solicitação e se efetivará por meio de propositura de ações pertinentes. Nesse diapasão, pode-se afirmar que “o ato administrativo, individual ou de caráter normativo, deve ser esmiuçado até o limite em que o próprio magistrado entenda ser seu campo de atuação”, considerando-se a harmonia e a independência que deve existir entre os três Poderes.

Mello (2004, p. 836) encontra a justifica para o referido na adoção do sistema de jurisdição única. Afirma ele que, por causa deste sistema, só cabe “ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida”.

Por outro lado, Carvalho Filho (2002) assevera que

o Poder Judiciário, por seu um Poder eqüidistante do interesse das pessoas públicas e privadas, assegura sempre um julgamento em que o único fator de motivação é a lei ou a Constituição. Assim, quando o Legislativo e o Executivo se desprendem de seus parâmetros e ofendem tais direitos (os direitos e garantias fundamentais) do indivíduo ou da coletividade, é o controle judicial que vai restaurar a situação de legitimidade, sem que o mais humilde indivíduo se veja prejudicado pelo todo poderoso Estado (CARVALHO FILHO, 2002, p. 798).

Restou, portanto, ao Judiciário, a possibilidade e as opções de instrumentos, a depender do caso concreto, para controlar a atividade administrativa quando ela violar preceitos legais e princípios administrativos, quando não haja sido realizado o controle pela própria Administração, como é o caso da anulação de atos administrativos.

Ainda conforme Carvalho Filho (2002, p. 802), é um controle que é exercido posteriormente e não de forma prévia à prática dos atos administrativos, os quais “têm a seu favor a prerrogativa da presunção de legitimidade e da autoexecutoriedade, de modo que a Administração, como regra, os pratica sem que precise de qualquer autorização”. Como toda boa regra, essa comporta exceção, derivada, nesse caso, do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição que diz que a ameaça de lesão a direito não deixará de ser apreciada pelo Judiciário.

Impende salientar, como bem observa Medauar (2006), que não se exige que exista exaurimento da instância administrativa para se buscar proteção no Judiciário, ou seja, não faz sentido que alguém seja lesado pela Administração Pública e se utilize das vias administrativas, a exemplo do recurso administrativo, para só depois de não obter resultado, ingressar com uma ação. Nesses casos, quando estiver em jogo ameaça de lesão a direito individual ou coletivo, não há que se falar na efetiva violação ao direito como pré-requisito para atuação do Judiciário; o controle pode acontecer previamente, a fim de que se previna a futura lesão.

É um controle dotado de extrema importância, sobretudo quando se analisa a ineficácia do controle legislativo, conforme Medauar (2006), apresentando-se como um controle inefetivo, porque não há sanções, pois falta interesse político na realização da vigilância, etc.

Importa, desse modo, a abordagem do controle exercido pelo Poder Judiciário, sobretudo no que respeita à aplicação dos princípios administrativos à discricionariedade.

2.3 Do controle jurisdicional da discricionariedade administrativa diante dos princípios administrativos

Conforme anteriormente demonstrado, existem dois princípios que sustentam todo o ordenamento jurídico brasileiro e com o Direito Administrativo, não podia ser diferente. Um deles é o princípio da legalidade, resguardado pela Constituição Federal no artigo 5º, II, em consonância com o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei”, e o outro é o da inafastabilidade da jurisdição ou da garantia de acesso ao Poder Judiciário, o qual dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Por conta disso, pode-se afirmar que não se pode mais vislumbrar atividade administrativa que não tenha que seguir preceitos legais ou que não possa ser controlada pelo Judiciário, inclusive porque tais “mandamentos” são principiológicos, merecendo observância, sob pena de estar-se descumprindo não só eles, analisados isoladamente, mas a todo o sistema jurídico, como claramente observa Mello (2004).

Tanto a atividade administrativa vinculada, quanto a atividade administrativa discricionária, devem, portanto, ser controladas quando o interesse público que deve ser resguardado assim o exigir, embora se reconheça que o controle varia em ambas as atividades.

Quanto à atividade vinculada, não há o que se questionar em relação ao âmbito de controle jurisdicional, uma vez que é uma atividade absolutamente subsumida à lei, para a qual o legislador estabelece estritamente o que deve o administrador público fazer, ou seja, quais medidas deve adotar para atendimento da finalidade da norma. Dessa forma, o controle é o mais abrangente possível, já que a conduta estava expressamente prevista na lei, sem comportar nenhuma valoração.

No que concerne à atividade discricionária, a doutrina vem divergindo. A maioria entende que apenas a finalidade, a forma e a competência do ato são suscetíveis de controle no desempenho da referida atividade, como é o caso de Meirelles (2004, p. 117) que afirma que o administrador, mesmo na competência discricionária, “deverá ter competência legal para praticá-lo; deverá obedecer à forma legal para sua realização; e deverá atender à finalidade legal de todo ato administrativo, que é o interesse público”.

Importa salientar que isso constitui um grande avanço, considerando-se que, de acordo com Medauar (2006), os atos discricionários eram insuscetíveis de exame pelo Judiciário, sendo sua escolha livre, baseando-se apenas em apreciações pessoais dos administradores públicos, sem qualquer submissão à lei, até início do século XX. Com o novo contexto político-institucional das décadas de 70, 80e 90 e a nova dinâmica intervencionista estatal, começou a mudar essa visão.

Naquele sentido, é imperioso destacar que não há quem discorde que, quanto à legalidade, que envolve os aspectos supramencionados, deve haver o controle jurisdicional. O mesmo não se pode afirmar com relação aos demais aspectos da discricionariedade administrativa, quais sejam a conveniência e a oportunidade.

Fagundes (1984) afirma que

o mérito se relaciona com a intimidade do ato administrativo, concerne ao seu valor intrínseco, à sua valorização sob critérios comparativos. Ao ângulo do merecimento, não se diz que o ato é ilegal ou legal, senão que é ou não é o que devia ser, que é bom ou mau, que é pior ou melhor do que o outro. E por isso é que os administrativistas o conceituam, uniformemente, como o aspecto do ato administrativo, relativo à conveniência, à oportunidade, à utilidade intrínseca do ato, à sua justiça, à finalidade, aos princípios da boa gestão, à obtenção dos desígnios genéricos e específicos, inspiradores da atividade estatal (FAGUNDES, 1984, p. 131 apud DI PIETRO, 2006, p. 227).

Para Fagundes (2005), “o mérito do ato administrativo é de atribuição exclusiva do Poder Executivo, e o Poder Judiciário, nele penetrando, faria obra de administrador, violando destarte o princípio da separação e independência dos poderes”. Aliás, esse é argumento utilizado por todos aqueles que julgam não ser dado ao Judiciário controlar o mérito do ato administrativo discricionário.

Nesse diapasão, Meirelles (2004, p. 205) aduz que “o Judiciário não poderá substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça Comum”, ou seja, só pode o Judiciário controlar a legalidade do ato.

Do mesmo modo, Di Pietro (2006, p. 227) defende que, se houve concessão de espaços de livre decisão pelo próprio administrador público, pelo legislador, foi intencional e por isso, não deve o Poder Judiciário invadir o espaço do administrador, porque assim ele “estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente, com base em razões de conveniência e oportunidade, que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto”.

Numa visão geral, pode-se dizer que a discricionariedade administrativa pode ser controlada; o que ocorre, para alguns, é que tal controle “não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador [...] a razão é simples: se o juiz se atém ao exame de legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador”, de acordo com Carvalho Filho (2002, p. 36), tudo isso para não haver interferência de um poder no outro.

Acontece que tal concepção deve ser vista com ressalvas. Não se pode aceitar o argumento de que o mérito do ato administrativo discricionário não deva ser controlado para que o Judiciário não se imiscua em função do Poder Executivo. O princípio da separação de poderes não é violado com o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa; não se objetiva retirar o poder discricionário das mãos do administrador público, mas sim adequar sua atuação com as disposições legais e principiológicas.

Nesse sentido, Soares (1999) assegura que

não se pretende substituir a valoração quanto à conveniência e oportunidade do ato, e sim expurgar os vícios, as máculas que aderem a esse critério discricionário, tornando-o, pois, imoral e censurável. Não se trata de negar o poder de mando e iniciativa conformadora do Poder Público, mas de garantir a completa e incondicional obediência aos valores jurídicos e morais que permeiam a atuação do administrador público (SOARES, 1999, p. 15).

Com efeito, dizem alguns doutrinadores que não pode haver substituição das escolhas do administrador público pelas escolhas do juiz; uma vez que se realize a escolha, entretanto, “cabe ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a oportunidade da decisão, anulando-a em caso de desconformidade com o interesse público, sem que isso represente ofensa ao mérito administrativo”, como se verifica em Miranda (2005, p. 209).

O mérito administrativo não pode ser acobertado pela intangibilidade, sobretudo porque os gestores públicos, a despeito de estarem no exercício da competência discricionária, na qual poderiam valorar qual conduta adotar, priorizam seus interesses particulares em detrimento do interesse público, o que é inaceitável. Assim, como bem observa Soares (1999),

se o agente público, ao praticar um ato, objetivar atingir, concomitantemente, um interesse particular, de forma positiva ou negativa, exteriorizador de um motivo escuso, imoral, ímprobo, embora escondido sob o manto da conveniência e da oportunidade, tal ato será sindicável pelo juiz (SOARES, 1999, p. 15).

E mais. Conforme Campos (2005), em seu artigo intitulado “Discricionariedade Administrativa: limites e controle jurisdicional”, o simples fato de não existir adequação entre o motivo e o fim do ato, ou ainda, não ser verdadeira a razão do mérito, dá ensejo para que ele seja controlado, pois, legalmente foi editado erroneamente, porque o mérito do ato administrativo deve se amoldar aos ditames do ordenamento jurídico, pouco importando o que quis a autoridade no seu íntimo, quando da feitura de qualquer ato administrativo praticado com atribuições discricionárias previamente estabelecidas, uma vez que se subentende que aquilo por ele pretendido é o melhor para todos os administrados.

Ademais, o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 preceitua que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, chamado por Miranda (2005) de princípio da inafastabilidade do controle judicial dos atos administrativos. Não controlar os atos administrativos, fossem eles vinculados ou administrativos, é dar uma carta branca para que o administrador público possa gerir ao seu bel prazer, cometendo atrocidades, imoralidades, violações aos bens, interesses dos administrados e aos princípios que regem a Administração Pública. Desse modo, efetivas lesões ou lesões em potencial devem ser sancionadas ou prevenidas, respectivamente, sob pena de prejuízo ao hipossuficiente, ou seja, ao administrado.

Nas palavras de Campos (2005), a Constituição do Brasil prevê expressamente que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito (individual, coletivo, difuso, público ou privado) não deixará de ser passível de apreciação pelo Poder Judiciário. Neste ínterim a discricionariedade administrativa também está, claramente, sujeita ao controle jurisdicional, mesmo no caso de atos administrativos discricionários em que o mérito venha a afrontar a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a eficiência, etc., uma vez que não há imunidade para quem viola o direito.

Nessa linha de intelecção, Krell (2004), seguindo a teoria germânica da discricionariedade, assevera que

não há mais dúvidas, no Brasil, de que todo e qualquer ato administrativo, inclusive o ato discricionário e também aquele decorrente da valoração administrativa dos conceitos indeterminados de prognose, é suscetível de um controle jurisdicional mínimo, baseado nos princípios constitucionais e nos princípios gerais de Direito. Na atual fase ‘pós-positivista’, que foi instaurada com a ampla positivação dos princípios gerais de Direitos nos novos textos constitucionais, os atos administrativos discricionários não devem ser controlados somente por sua legalidade, mas por sua juridicidade. Essa ‘principialização’ do Direito brasileiro (proibição da arbitrariedade, razoabilidade, proporcionalidade, igualdade, proteção da confiança legítima, etc.) aumentou a margem da vinculação dos atos discricionários.

Nesse controle, ganham fundamental importância os princípios da Administração Pública, consagrados no art. 37 da Carta Federal: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência delimitam a margem de interpretação de todo o sistema jurídico e estabelecem os limites da juridicidade de qualquer ato estatal. Uma posição destacada nesse rol ocupa o princípio da moralidade, visto que sua inserção no texto da Carta Magna provocou um reencontro dos conceitos do Direito Moral, cuja estrita separação tem sido, durante muito tempo, um verdadeiro dogma juspositivista, que teve um efeito extremamente pernicioso, inclusive na gestão da coisa pública no Brasil (KRELL, 2004, p. 53-54).

Outrossim, no que respeita à sindicabilidade do mérito administrativo, posiciona-se favoravelmente, embora com argumento diverso, pela sua possibilidade. Aduz ele que

o ‘mérito’ do ato administrativo não pode ser mais que o círculo de liberdade indispensável para avaliar, no caso concreto, o que é conveniente e oportuno à luz do escopo da lei. Nunca será liberdade para decidir em dissonância com este escopo.

Por tal razão, extrapolam o mérito e maculam o ato de ilegitimidade os critérios que o agente adote para decidir-se que não tenham sido idoneamente orientados para atingir o fim legal. É o que se passa naqueles: (a) contaminados por intuitos pessoais – pois a lei está a serviço da coletividade e não do agente; (b) correspondentes a outra regra de competência, distinta da exercitada – pois à lei não são indiferentes os meios utilizados; (c) que revelam opção desarrazoada – pois a lei não confere liberdade para providências absurdas; (d) que exprimem medidas incoerentes: 1. com os fatos sobre os quais o agente deveria exercitar seu juízo; 2. com as premissas de que o ato deu por estabelecidas; 3. com decisões tomadas em casos idênticos, contemporâneos ou sucessivos – pois a lei não sufraga ilogismos, nem perseguições, favoritismos, discriminações gratuitas à face da lei, nem soluções aleatórias; (e) que incidem em desproporcionalidade do ato em relação aos fatos – pois a lei não endossa medidas que excedem ao necessário para atingimento de seu fim.

Em todos esses casos, a autoridade haverá desbordado o ‘mérito’do ato, evadindo-se ao campo de liberdade que lhe assistia, ou seja, terá ultrapassado a sua esfera discricionária para invadir o setor proibido. O ato será ilegítimo e o Poder Judiciário deverá fulminá-lo, pois estará colhendo, a talho de foice, conduta ofensiva ao direito, que de modo algum poderá ser havida com insindicável, pena de considerar-se o direito como a mais inconseqüente das normações e a mais rúptil e quebradiça das garantias (MELLO, 2003, p.82).

Como é uma atuação que tem previsão legal, Figueiredo (2003, p.354) assevera que “o exame judicial terá de levar em conta não apenas a lei, a Constituição, mas também os valores principiológicos do texto constitucional, os ‘standards’ da coletividade”. Com efeito, pode-se depreender, portanto, que os princípios administrativos se afiguram também como limitadores da atividade discricionária da Administração Pública, porquanto o Estado Democrático de Direito exige que, além de se observar a lei, pura e simplesmente, deve-se observância aos princípios aplicáveis à Administração, quais sejam os previstos no artigo 37, caput da Carta Magna e os da Lei do Processo Administrativo Federal, a Lei nº. 9784/9.

Ademais, quando a Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, submete a Administração Pública, tanto a direta quanto a indireta aos princípios administrativos, ela não distingue entre a atuação discricionária e a atuação vinculada, descabendo, desta forma, aos intérpretes o fazerem. Deve, assim, a Administração Pública agir de forma vinculada, ou seja, obedecendo aos princípios, sob pena de estar praticando uma ilegalidade.

Para Mattos (2005), em seu trabalho intitulado “A constitucionalização do Direito Administrativo e o controle de mérito do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário”, a oportunidade, a conveniência e o próprio mérito do ato administrativo discricionário não poderão ser desprezados pelos princípios da Constituição, que funcionando como critério objetivo de toda a Administração Pública, devem estar presentes na liberdade de escolha do administrador público e a constitucionalização do Direito Administrativo serviu para aperfeiçoar exatamente o controle da Administração Pública quanto aos atos discricionários.

Carvalho Filho (2002) salienta que

modernamente os doutrinadores têm considerado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder. Referido controle, entretanto, só pode ser exercido à luz da hipótese concreta, a fim de que seja verificado se a Administração portou-se com equilíbrio no que toca aos meios e fins da conduta, ou o fator objetivo de motivação não ofende algum outro princípio, como, por exemplo, o da igualdade, ou ainda se a conduta era realmente necessária e gravosa sem excesso (CARVALHO FILHO, 2002, p. 36).

O mesmo pode se concluir com relação aos outros princípios. Os atos administrativos devem estar voltados ao atendimento dos princípios expressos e dos reconhecidos que norteiam o regime jurídico administrativo e, por conseguinte, a atuação administrativa no desempenho do poder-dever discricionário. Seriam eles os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, motivação e supremacia do interesse público.

O judiciário atua como guardião das garantias constitucionais para a sociedade, fazendo valer seus direitos e anseios, equilibrando as forças do sistema para os administrados, e isso se consegue não só através da aplicação da lei, mas também das diretrizes principiológicas, como assegura Campos (2005), à luz da nova redação do art. 37 da Carta Magna, o Judiciário possui legitimidade para realizar o controle externo da atividade administrativa, levando em consideração sempre a legalidade, moralidade e eficiência dos atos desta. Desta feita, ele irá coibir os excessos e erros destes atos, quando os mesmos infringirem tais princípios.

Portanto, como bem observa Mattos (2005), a livre escolha administrativa continua a existir, apenas ela é vinculada aos princípios da administração pública, para que a sociedade tenha a garantia de que os homens públicos atuarão em homenagem aos interesses de todos (públicos) e não que ocorram desvios de finalidade indesejados.

Mattos (2005), afirma que a vinculação da Administração à realidade constitucional faz com que seus atos sejam vigiados, não como uma forma de intervenção em sua conveniência e nem na respectiva oportunidade, e sim para mantê-la condicionada aos seus instrumentos condicionantes. É o mesmo fenômeno que ocorre quando o Poder Legislativo edita uma lei inconstitucional. Ou seja, quando o Poder Judiciário interpreta a norma e aplica a eficácia da Constituição, na prática ele não extrapola a sua função para transformar-se em legislador. Tal ocorre porque o juiz não vai escolher pelo administrador; apenas vai precisar se a escolha do administrador atende às disposições legais e principiológicas.

Há uma tendência em se reconhecer o controle do mérito administrativo, uma vez que é necessário extirpar da mente das pessoas que a vinculação de atos administrativos cobertos pelo manto da discricionariedade aos princípios constitucionais e também aos outros princípios que se aplicam à atividade administrativa, por conta da Lei do Processo Administrativo Federal, estaria restringindo a livre movimentação do administrador público, porquanto, consoante Mattos (2005), nada é mais nefasto do que atos discricionários ocultando interesses particulares, contrários à finalidade pública. Por esta razão, a vinculação aos princípios da Constituição na tomada de posição do administrador, evita que fins alheios ao interesse público sejam os prevalentes.

O Estado Democrático de Direito não pode ser complacente com uma atuação do Poder Executivo que fuja do regramento constitucional e atue desregradamente, praticando arbitrariedades e ilegalidades, pois assim, deixaria de atender o interesse público e não apenas o puro e simples interesse público, mas o melhor interesse público.

Ainda corroborando do entendimento de Mattos (2005), pode-se afirmar, sem temeridade, que o eficaz e pleno exercício constitucional submete e aumenta a responsabilidade, via de conseqüência, alarga o dever do Poder Judiciário de fiscalizar se a Administração Pública, de todos os Poderes, está realizando atos em conformidade com os preceitos e princípios constitucionais. Assim é que Bachof (1972, p. 205 apud Mattos, 2005) deixou registrado que "a influência da Constituição nas normas, institutos e conceitos do direito administrativo, bem como o seu aperfeiçoamento e transformação constituem o pão nosso de cada dia, sobretudo da justiça (administrativa)".

3. Conclusão

Restou demonstrada, portanto, a submissão da Administração à lei e aos princípios administrativos, seja em que tipo de atividade que desempenhe, levando-se em consideração que deve a Administração sempre agir com a finalidade de atender interesses que estejam alheios às vontades particulares dos administradores públicos, mas sim buscar atender o interesse público.

Cumpre salientar, por fim, que o controle judicial da discricionariedade atinge a legalidade dos atos administrativos praticados, auxiliando a atividade do Executivo, não se podendo entender que há interferência negativa ou que desmereça a função daquele poder. O que se deve ter em mente é que todos os poderes devem trabalhar visando o atendimento do bem comum, da sociedade.

Nesse diapasão, se se compreende a discricionariedade (seja ela exercida pelo Executivo de acordo com os trâmites normais e legais, seja ela controlada pelo Judiciário, quando aquele extrapolar os seus limites) como um meio de melhor garantir ao administrado o atendimento aos seus interesses, mais facilmente se conseguirá provocar o Judiciário, a fim de que as violações sejam sanadas, e a ordem restabelecida. É, finalmente, o que se busca nos dias de hoje.

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Data de elaboração: novembro/2010