A teoria da perda da chance e sua (in)aplicação nos fatos ocorridos durante o regime de exceção brasileiro

RESUMO: O estudo da Responsabilidade Civil inicia-se no presente trabalho nas obrigações cobradas por mãos próprias, diretamente do devedor. Com a ascensão do Iluminismo e a definição de uma matriz liberal de Direito, tornou-se o direito obrigacional. Havendo o dano, tal fato já dá ensejo a uma obrigação de reparação. A Teoria da Perda da Chance surge no Direito Francês como um complemento da noção da “responsabilidade” no âmbito cível, considerando-se a impossibilidade de exercício de uma oportunidade. Para o devido desenvolvimento do tema proposto, foi utilizado o método dedutivo e de consultas bibliográficas. Conclui-se que, muito embora, não exista previsão legal em nossos diplomas legais sobre a aplicação da teoria da perda da chance, ela passou a ser trabalhada por doutrinadores e posteriormente, trabalhada no ordenamento jurídico brasileiro, através da função jurisdicional do Poder Judiciário, o que não impossibilita sua utilização futuramente, nas questões ocorridas durante o regime ditatorial brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Obrigações; Responsabilidade Civil; Perda da Chance; Direito.

ABSTRACT: The study of Liability begins in the present work the obligations imposed by their own hands, directly from the debtor. With the rise of the Enlightenment and the liberal definition of an array of law, the right became obligatory. If there is damage, since this fact gives rise to an obligation to make reparation. The Theory of Loss of Chance appears in French law as a complement to the notion of "responsibility" in civil, considering the impossibility of carrying on an opportunity. For proper development of the theme, we used the deductive method and bibliographic queries. We conclude that, although, there is no legal provision in our statutes on the application of the theory of loss of chance, she happened to be worked by scholars and later worked in the Brazilian legal system, through the judicial function of the judiciary, which does not preclude its use in the future, the issues that occurred during the Brazilian dictatorship.

KEYWORDS: Bonds, Liability, Loss of Chance;

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Com o presente artigo, busca-se observar a questão da possibilidade da aceitação da teoria da perda de uma chance no direito brasileiro, especialmente sua aplicação ou não nos fatos ocorridos durante o regime ditatorial brasileiro.

De início, tem-se por necessário referir que o reconhecimento de tal teoria não é previsto textualmente em nenhum regramento contido no Ordenamento Jurídico pátrio vigente. Porém, isso não quer dizer que a aplicação de tal teoria não venha sendo discutida, enquanto uma possibilidade, tanto na doutrina quanto na jurisprudência atualmente desenvolvida em alguns tribunais do país.

Por meio dessa teoria busca-se reparar a perda de uma oportunidade que foi perdida exclusivamente por ato perpetrado por outrem. Essa responsabilização só pode ocorrer enquanto uma decorrência natural da existência de um prejuízo. Além disso, previamente, deve ocorrer um ato ilícito praticado por um terceiro, cujos efeitos alterem tão completamento o status quo dos sujeitos envolvidos que não seja mais possível qualquer tentativa de retorno a este. Assim, busca-se observar, através dos mecanismos legais, se o Poder Judiciário brasileiro “incorporou” a possibilidade da utilização da teoria da perda de uma chance e em que situações a mesma pode ser utilizada.

2. OBRIGAÇÃO CIVIL, REPARAÇÃO DO DANO E RESPONSABILIDADE CIVIL: DA FUNÇÂO SOCIAL DO CONTRATO A CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Antes da existência do Estado, existia tão somente a vontade do indivíduo no que se refere à resolução de conflitos. A justiça por mãos próprias, porém, era uma situação que poderia destruir a sociedade que ainda se formava. Em decorrência desses fatos, tornou-se necessário buscar um meio de evitar os conflitos. Nesse momento surge a figura do Direito que tem como principal objetivo na ordem jurídica proteger o lícito e reprimir o ilícito.

E esse Direito é sustentado por um Estado definido como “[...] uma comunidade humana que pretende, com êxito, o monopólio do uso legítimo da força física dentro de um determinado território”. E essa é a única forma de garantir que o Direito consegue ser aplicado de forma igual e em todos os lugares do mesmo modo, o que resulta em um reforço das regras e instituições estatais.

Mas antes que se possa discutir especialmente o caso do ordenamento jurídico brasileiro, é importante realizar uma reconstrução histórica, mesmo que breve, da questão da responsabilidade no âmbito civil.

A Responsabilidade Civil é um tema relevante para o desenvolvimento da sociedade. Ela reforça as seguranças e proteções que indivíduos possuem frente ao exercício arbitrário das prerrogativas do Estado e dos direitos de outrem. A vida em sociedade é regida por uma lógica própria, que envolve a noção de disponibilidade e direito.

Para tanto, é importante entender que a responsabilidade civil tem a ver com a ideia de obrigação civil. Descrição similar faz Maria Helena Diniz, quando expressa que obrigação surge como um dever jurídico. E o cumprimento dessa obrigação serve para validar o papel do Direito. Antigamente, porém, não apenas era o patrimônio o objeto do cumprimento das obrigações. Aliás, nem se tinha a ideia de que o patrimônio pudesse ser objeto do cumprimento do vínculo obrigacional, pois,

[...] a execução da obrigação tinha caráter de vingança: se ocorresse o inadimplemento, era facultado ao credor optar pela divisão do corpo do devedor em tantos pedaços quantos fossem os credores, ou a venda do devedor além do Tibre, como escravo, enfim, respondia o devedor com o próprio corpo ou com a sua liberade (Tábua Terceira da Lei das XII Tábuas). Cuidava-se de vínculo meramente pessoal, sem qualquer vinculação ao patrimônio do devedor, razão porque não se admitia a cessão do nexum.

A responsabilidade obrigacional acaba se tornando, em função do sistema aquiliano:

[...] um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda “uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno”, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e “fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tornou a Lei Aquília o seu nome característico.

A partir desse momento jurídico, a responsabilidade civil só ocorre se comprovado o dano efetivo. Ascende a ideia de que deve-se reparar o dano causado, mesmo que pequeno.

Segundo Van Caenegem essa substituição da execução física pela execução patrimonial foi amplamente influenciada pela filosofia iluminista. Essa escola filosófica rejeitou as tradições e dogmas religiosos, colocando o indivíduo e seu bem-estar físico no centro das discussões, ressaltando a importância do individualismo. E essa individualização do direito tornou possível o sucesso da matriz liberal do contrato.

O direito brasileiro tratou de se fundar no cumprimento dos contratos, o que só foi modificado com a Constituição de 1988, que reforçou o papel da dignidade humana, que devem permear todas as relações, até os contratos, pois, “A função social do contrato exprime a necessária harmonização dos interesses privativos dos contraentes com os interesses de toda a coletividade;” revendo-se as teses liberais e resolvendo os problemas do capitalismo. Nesse mesmo senso, a Constituição de 1988 preocupou-se com a figura do dano de natureza moral, inserido nos incisos V e X do artigo 5º. Para Yussef Said Cahali, ele pode ser definido como:

[...] a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem [...] classificando-se desse modo, em dano que a afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (tristeza, dor, etc.).

Trata-se, portanto, de um abalo nos sentimentos da pessoa, que tem violada sua integridade física, moral e intelectual, afetando sua autopercepção. Em resumo, violam, como bem informa José Affonso Dallegrave Neto, a dignidade da pessoa. Sua natureza é extrapatrimonial, uma vez que a compensação pecuniária da dor, do sofrimento, da humilhação, não transforma o dano em patrimonial.

Levando-se em consideração que esse dano pode ocorrer em qualquer lugar, em qualquer âmbito, não há ótica para que não seja reconhecido em fatos ditatoriais, como demonstraremos posteriormente.

No que se refere à interpretação da responsabilidade, contida no Código Civil o conteúdo do art. 927 é importante. Por meio desse dispositivo, havendo ilícito, dele descende o dever de indenizar e reparar. Assim, nas palavras de Stoco, a Responsabilidade Civil encontra-se entranhada na sociedade,

A noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado.

E, interpretando a regra civil por meio dos preceitos da Constituição, percebe-se que a responsabilidade sofre algumas mudanças. Essa forma de responsabilização, porém é ligeiramente diferente daquela expressa no Código Civil de 1916. Foi expandido o número de possíveis motivos para a Responsabilização Civil, pois, mesmo isento de culpa, havendo nexo de causalidade e prejuízo, exsurge a responsabilidade. Como visto, tratam-se de alterações necessárias, mas que, de certo modo, não inovaram muito o texto do Código.

Assim, não basta, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não ocorrerá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do chamado nexo causal. Cuida-se, então, de saber quando um determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato para que este, sob a ótica do Direito, possa se considerado causa daquele.

Além disso, o parágrafo único do art. 927 dá margem a uma leitura cuja importância vem crescendo. Ao fazer constar que mesmo se a atividade desenvolvida apresenta probabilidade de dano, persiste dever de indenizar, abre-se margem para a efetivação de outra condicionante da responsabilização, na forma da Teoria da Perda de uma Chance.

3. O PROCESO DE RESPONSABILIZAÇÃO E A ATUALIZAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PARA RESPONDER AS NOVAS DEMANDAS SOCIAIS: A TEORIA DA PERDA DA CHACE

Imperioso é destacar que a Responsabilidade Civil tem a ver com a Obrigação Civil, reparação de um dano. O dano pode ocorrer, na esfera cível, quer pela ação, quer pela omissão, como evidencia Belmonte.

Responsabilidade tem a ver com a reparação de um dano. Indenizar significa reparar o dano causado á vítima, integralmente. Só é possível, restaurando-se o statu quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Assim, o dano, em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante, como indica Gonçalves.

Sergio Cavalieri conceitua o dano emergente da seguinte forma:

O dano emergente, também chamado positivo, este, sim, importa efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito. O Código Civil, ao disciplinar a matéria no seu art. 402 (reprodução fiel do art. 1059 do Código de 1916), caracteriza o dano emergente como sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu. A mensuração do dano emergente, como se vê, não enseja maiores dificuldades. Via de regra, importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Assim dano emergente é tudo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in intefrum.

Referente ao lucro cessante, o mesmo autor traz a seguinte definição:

O ato ilícito pode produzir não apenas efeitos diretos e imediatos no patrimônio da vítima (dano emergente), mas também mediatos ou futuros, reduzindo ganhos, impedindo lucros, e assim por diante. Aí teremos o lucro cessante. É a conseqüência futura de um fato já ocorrido. Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.

A Responsabilidade Civil por perda de uma chance é uma teoria que reconhece a possibilidade de indenização nos casos em que alguém se vê privado da oportunidade de obter um lucro ou de evitar um prejuízo. Essa teoria tem a característica de reconhecer uma nova categoria de dano indenizável, um dano autônomo, consistente na oportunidade (ou chance) perdida, o qual independe do resultado final. Atribui-se um valor econômico, de conteúdo patrimonial, a probabilidade de obter um lucro, sem que jamais se saiba se aquela probabilidade efetivamente se verificaria no caso concreto, pois um fato interrompe o curso normal dos acontecimentos antes que se pudesse constatar se aquela oportunidade se concretizaria.

Normalmente, a própria vítima do dano formulava inadequadamente a sua pretensão. Ao invés de buscar a indenização da perda da oportunidade de obter uma vantagem, requeria indenização em razão da perda da própria vantagem. Ao assim proceder, a vítima esbarrava no requisito de certeza dos danos, tendo em vista que a realização da vantagem esperada será sempre considerada hipotética, em razão da incerteza que envolve os seus elementos constitutivos.

Se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, terá o autor da ação que comprovar de forma inequívoca que, não fosse a existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obtenção da chance pretendida, o que é impossível. Ora, se a vitória não pode ser provada e confirmada, o mesmo ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado.

Conforme afirma Sérgio Savi “[...] no caso de lucros incessantes, o autor deverá fazer prova não do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários para a verificação deste lucro”. Porém, já nas hipóteses de perda de uma chance, “permanece-se no campo do desconhecido, pois em tais casos, o dano final é, por definição, indemonstrável, mesmo sob aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva”.

Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. Essa tarefa é do juiz, que será obrigado a fazer, em cada caso, um prognóstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado favorável. A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinqüenta por cento, de ode se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance são indenizáveis, como preleciona Cavalieri Filho.

O foco da indenização, portanto, não é a vantagem perdida, mas sim pela possibilidade séria e real de não se conseguir ter acesso a essa chance de obter a vantagem. Deve-se fazer uma distinção entre o resultado perdido e a real possibilidade de consegui-lo. A possibilidade de vitória terá valor menor que a vitória futura e isso devem ser analisadas no momento da quantificação do dano.

Assim, o enquadramento da indenização pela Perda de uma Chance não cabe exatamente como no dano emergente nem nos lucros cessantes, antes a probabilidade, e não certeza, de obtenção do resultado aguardado. Por isso, trata-se de uma terceira espécie intermediária de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante. O art. 402 do Código Civil, conclui o raciocínio legal, quando preceitua que: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. É nesta parte final, como terceira espécie de dano que se enquadra a indenização pela perda de uma chance.

Agora, como se observa, não há mais entrave algum para o reconhecimento á indenização pela perda de uma chance. Assim, as chances perdidas, desde que reais e sérias, deverão ser indenizadas quando restar provado o nexo causal entre o ato do ofensor e a perda da chance, uma vez que no novo Código Civil Brasileiro, a exemplo de outros sistemas jurídicos estrangeiros, ao prever cláusula geral de responsabilidade pela indenização de qualquer espécie de danos, inclui aquela decorrente da perda de uma oportunidade.

4. REGIME DE EXCEÇÃO (1964/1985), LEI DE ANISTIA E ADPF nº 153: A (IN)APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DA CHANCE NOS FATOS OCORRIDOS DURANTE O REGIME DE EXCEÇÃO

A ditadura militar brasileira, assim como as ditaduras dos países vizinhos, foi um período negro na história, cujo conteúdo está repleto de repressão, censura e atos brutais, que resultaram na violação de diversos direitos humanos.

Com o movimento ditatorial de 64, sobreveio a ruptura da ordem jurídica pautada na Constituição Federal de 1946. Tal regime buscou “a sua própria preservação institucional e sobrevivência política, vedou o controle jurisdicional dos atos praticados com fundamento nos estatutos revolucionários”.

Surgem, então, personagens sinistros e instituições sombrias, sob cuja égide e autoridade praticaram-se, covardemente, delitos ominosos contra os que se opunham ao regime político, e que foram submetidos a atos de inaudita vilania, como a prática do homicídio, do seqüestro, do desaparecimento forçado de pessoas e de sua eliminação física, de violência sexual e de tortura.

Por esses fatos, inúmeros atos foram praticados em nome da “Segurança Nacional”. Em 1979, surge a Lei da Anistia, que ora se pretende analisar.

Proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, a arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 153, objetivou a declaração do não recebimento, pela Constituição do Brasil de 1988, da disposição feita no § 1º do artigo 1º da Lei n. 6.683, de 19 de dezembro de 1979, que pretendia a concessão da anistia a todos que, em determinado período, cometeram crimes políticos, cuja extensão se daria tanto a crimes conexos como a crimes de qualquer natureza, desde que relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

Basicamente, a proposta da inicial compreende-se por duas linhas de argumentação distintas, a saber, a contemplação de interpretação conforme a Constituição, de modo a se declarar que a anistia concedida pela lei aos crimes políticos e conexos, não se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos, durante o regime militar; e a outra linha de argumentação se funda no não recebimento da Lei nº 6.683/79 pela Constituição de 1988.

Como fora demonstrado no voto no Ministro Relator, a doutrina aceita a possibilidade de extensão da anistia a outros ilícitos penais, além dos delitos de natureza política, ressalvando restrições no texto superveniente da Constituição de 1988. Assim, demonstrou, ao final, que o Congresso nacional, optou por abranger pela anistia, não somente delitos políticos, mas também crimes a estes conexos e, ainda, aqueles que igualmente considerados conexos, estavam relacionados a atos de delinquência política ou cuja prática decorreu de motivação política.

Em seu voto, menciona o Relator que é inadmissível desprezarmos os que lutaram pela anistia como se o tivessem feito, todos, de modo ilegítimo. Assim, a preservação institucional e política merece ponderação. De fato, há quem se oponha essa migração da ditadura para a “democracia” de forma conciliada, suave, isso porque, todos, todos, acabaram por absolver a si mesmos.

Assim como o Brasil, nas décadas de 70 e 80, outros países tentaram minimizar suas ações contra direitos humanos através das leis de anistia. Na última década porém, vários países tentam buscar informações sobre fatos ocorridos, responsabilização dos agentes perpetradores de crimes, etc. Muito desses países (Chile, Argentina e Uruguai) as leis de anistia estão sendo revistas, entrando em conformidade com disposições internacionais sobre direitos humanos.

Esses países entraram em conformidade com as mudanças que o tempo e a sociedade impuseram, que resultaram na necessária revisão da lei de anistia. Porém, cabe ressaltar que tal revisão, se vier a ocorrer, deve ser realizada pelo Poder Legislativo, e não pelo Poder Judiciário nem pelo Supremo Tribunal Federal, a quem não incumbe legislar sobre a matéria.

Vale destacar que:

O Brasil, consciente da necessidade de prevenir e de reprimir os atos caracterizadores da tortura, subscreveu, no plano externo, importantes documentos internacionais, de que destaco, por sua inquestionável importância, a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1984; a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, concluída em Cartagena em 1985, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada no âmbito da OEA em 1969, atos internacionais estes que já se acham incorporados ao plano do direito positivo interno [...].

Por esta razão, atualmente, se questiona a necessidade, bem como a desnecessidade de se repensar/revisar a lei de Anistia. Sobre esse tema, ainda se faz necessário estudos, porém, sobre a questão da indenização em decorrência de fatos ocorridos durante o regime de exceção brasileiro, este, ao nosso ver, está bem encaminhado, isso porque nossos Tribunais já vem julgando sobre a matéria:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. REGIME MILITAR. PERSEGUIÇÃO E PRISÃO POR MOTIVOS POLÍTICOS. IMPRESCRITIBILIDADE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.º DO DECRETO N.º 20.910/32. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. CONFIGURAÇÃO, REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO e HONORÁRIOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º1. Ação ordinária proposta com objetivo de reconhecimento de danos morais, em face do Estado, pela prática de atos ilegítimos decorrentes de perseguições políticas perpetradas por ocasião do golpe militar de 1964, que culminaram na prisão do genitor dos ora autores, cujas conseqüências, alegam os requerentes, ocasionaram transtornos depressivos na vítima e dependência alcóolica, bem como discriminação no ambiente social dos autores e debilidade das condições financeiras. [...]

4. A violação aos direitos humanos ou direitos fundamentais da pessoa humana, como sói ser a proteção da sua dignidade lesada pela tortura e prisão por delito de opinião durante o Regime Militar de exceção enseja ação de reparação ex delicto imprescritível, e ostenta amparo constitucional no art. 8.º, § 3.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

5. À luz das cláusulas pétreas constitucionais, é juridicamente sustentável assentar que a proteção da dignidade da pessoa humana perdura enquanto subsiste a República Federativa, posto seu fundamento.

6. Consectariamente, não há falar em prescrição da pretensão de se implementar um dos pilares da República, máxime porque a Constituição não estipulou lapso prescricional ao direito de agir, correspondente ao direito inalienável à dignidade.

Responsabilidade tem a ver com a reparação de um dano. Porém, o que ocorre se esse dano jamais permita o resgate do status quo anterior? O Código Civil brasileiro silencia quanto a isso, porém, informa, por meio de seus princípios, que a reparação é devida. Mesmo não a admitindo expressamente, dá sinais da aceitação da Teoria da Perda da Chance. Coube à jurisprudência esse papel integrador. Nas palavras de Venosa,

Quando nossos tribunais indenizam a morte do filho menor com pensão para os pais até quando esse atingiria 25 anos de idade, por exemplo, é porque presumem que nessa idade se casaria, constituiria família própria e deixaria a casa paterna, não mais concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de reparação de dano é aplicação da teoria da perda da chance.

Quais seus fundamentos e objetivos dessa teoria? Sérgio Cavalieri explica que ela surge da ideia dos lucros cessantes. Mas se trata de um caso especial de lucro cessante, à medida que na França, “[...] dela se utiliza nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma [...] probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.”. Ao explicar a perte d’ une chance, Gondim expõe que “Alguns doutrinadores traduzem somente a perda de uma chance de cura, limitando sua aplicação somente para os casos de responsabilidade médica.”

A teoria surgiu por força de um estranho caso que chegou ao judiciário francês, envolvendo erro médico. Conta-se que

O Dr. Helie de Domfront foi chamado às seis horas da manhã para dar assistência ao parto da Sra. Foucault. Somente lá se apresentou às nove horas. Constatou, ao primeiro exame, que o feto se apresentava de ombros, com a mão direita no trajeto vaginal. Encontrando dificuldade de manobra na versão, resolveu amputar o membro em apresentação, para facilitar o trabalho de parto. A seguir notou que o membro esquerdo também se apresentava em análoga circunstância, e, com o mesmo objetivo inicial, amputou o outro membro. Como conseqüência, a criança nasceu e sobreviveu ao tocotraumatismo. Diante de tal situação, a família Foulcault ingressa em juízo contra o médico.

No período que se seguiu, até o julgamento da causa, houve uma verdadeira batalha de laudos e exames médicos. A acusação buscava comprovar o erro do médico, dada a falta de amparo às amputações. A defesa, por sua vez, buscava tornar clara a necessidade das amputações para o sucesso do tratamento. Ao final do processo, o médico foi condenado ao pagamento de uma pensão de 200 francos. Porém, mais importante que tudo isso foi à solução encontrada e que demonstra que a legislação brasileira, embora não aceite de modo expresso essa condicionante, é que:

[...] do momento em que houve a negligência, leviandade, engano grosseiro e, por isso mesmo, inescusável da parte de um médico ou cirurgião, toda a responsabilidade do fato recai sobre ele, sem que seja necessário, em relação à responsabilidade puramente civil, procurar se houve de sua parte intenção culposa.

Nota-se, portanto, que essa teoria se ampara na segunda parte do parágrafo único do art. 927, CC. E, desse modo, ela tem sido encarada, visando auxiliar na resolução das demandas em face de profissionais que não se utilizam de todos os meios que tem à disposição para resolver o problema do cliente.

É propício referir, conforme o que preleciona Dias, que a Perda da Chance se refere a uma indeterminação. Essa indeterminação tem lugar e concreção, uma vez que se percebe que, “[...] na perda de uma chance nunca se sabe qual seria o resultado do julgamento se o ato houvesse sido praticado”.

Ou seja, é a indeterminação acerca daquilo que poderia ter efetivamente ocorrido que dá causa à presunção de um prejuízo, uma vez que a impossibilidade de exercício de uma determinada chance gera uma impossibilidade de ganho ou um prejuízo.

Fica evidente, portanto, que se trata de uma teoria inovadora, no âmbito jurídico, uma vez que lida com a quantificação de algo incerto e hipotético.

Considerando-se isso, Rui Stoco entende por necessário reconhecer a impossibilidade da aplicação dessa teoria, uma vez que:

Não há como admitir que outrem substitua o juiz natural da causa para perscrutar o íntimo de sua convicção e fazer um juízo de valor a destempo sobre a “possibilidade” de qual seria a sua decisão, caso a ação fosse julgada e chegasse ao seu termo. [...] se caracterizar em verdadeira futurologia empírica, mais grave ainda é admitir que alguém possa ser responsabilizado por um resultado que não ocorreu e, portanto, por um dano hipotético e, em ultima ratio, não verificado ou demonstrado e sem concreção.

No que se refere ao caráter daquela indenização derivada da aplicação da Teoria da Perda da Chance, Guimarães informa que:

No que tange à indenização pela perda de uma chance é essencial que a oportunidade seja plausível e não aponte uma simples quimera. Trata-se da probabilidade de que o evento ocorresse, ou seja, não fosse a intervenção do agente, esta chance deveria ser séria e viável. Assim, a chance deve ser considerável e não meramente eventual.

Em resumo, deve haver um impedimento ou uma oportunidade que não foi aproveitada e que, caso isso não ocorresse, haveria um ganho para a parte. Respeitada essa condicionante é que se pode reconhecer a perda ocorrida. Interessante é notar que, sobre o tema, O Superior Tribunal de Justiça já emitiu decisão, arguindo que:

[...] não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente ao pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com a questão mal formulada, que não sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. [...] Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral, tenho que ao tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado da outra. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00) – equivalente a um quarto em comento, por se uma “probabilidade matemática” de acerto da questão de múltipla escolha com quatro itens reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida.

Como importantes pontos abordados no acórdão do STJ, pode-se mencionar: a incerteza do acerto da resposta foi fato inviabilizador da condenação do réu no pagamento integral do valor que ganharia a autora, se obtivesse êxito na pergunta final. Isto porque, repita-se, o que se indeniza não é chance em si, ou seja, o resultado final, mas, a perda da oportunidade de se tentar chegar aquele resultado.

Assim também decidiu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região da seguinte forma:

TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO PAGO E NÃO CADASTRADO - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. Hipótese na qual o autor adquiriu título de capitalização, que foi pago em 08/05/2002. Entretanto, não recebeu o título e, ao consultar a central de atendimento da Federal Capitalização S/A, segunda ré, verificou que não havia título em seu nome e CPF. Assim, resta caracterizada a falha no serviço. É caso de inadimplemento contratual, e responsabilidade das rés pela inexecução do ajuste. A abrangência do artigo 403 do CC não autoriza a reparação do dano remoto, o que ocorreria se levado em conta o valor do prêmio que poderia ser obtido. A chamada teoria da perda de uma chance, em caso como o dos autos, deve ser equacionada dentro da reparação do dano moral, e sua carga lateral punitiva. Admitido que a ré pudesse sair livre da situação, apenas devolvendo o valor aplicado, seria ofensa à dignidade de todos os consumidores que, como o autor, fazem a sua fé na sorte.

Desse modo, vê-se que mesmo em se tratando de tese que foi absorvida apenas por força de jurisprudência e da avaliação da doutrina, a Teoria da Perda de uma Chance vem ganhando força no sistema brasileiro de julgamentos. Ela é sem dúvida, um importante fator que aumenta significativamente a probabilidade de reparação de danos aos indivíduos. Desse modo, representa um avanço no processo de responsabilização, reforçando o tema da Responsabilidade Civil e atualiza-o para responder as novas demandas que vem surgindo e que precisam de uma resposta do judiciário, como é o caso dos fatos ocorridos durante o regime de exceção brasileiro, fatos esses que somente foram indenizados, porém não foram analisados frente a teoria da perda da chance, teoria esta que abrirá um novo mundo de discussões quanto ao tema.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, uma sociedade precisa evoluir em termos jurídicos, para que produza regras que coincidam com os anseios da população, que possam suportar as relações que se formam entre os indivíduos. Nem sempre o direito funciona com a celeridade necessária para abarcar os comportamentos existentes. Porém, é necessário perceber e incorporar o que não foi originalmente previsto, sob pena de prejuízos ainda maiores.

Uma das inovações legais recentes e que merece destaque foi objeto do presente artigo. Discutiu-se a Teoria da Perda de uma Chance, demonstrando-se alguns de seus fatos mais importantes e o modo como ela surgiu. Essa é uma condição necessária para entender o animus que levou à sua admissão. Isso é necessário para que se possa entender o motivo pelo qual ela foi capaz de ser introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo sem uma previsão expressa.

Para que se pudesse perceber a importância dos valores contidos nessa teoria, foi feita uma breve discussão teórica, envolvendo a doutrina e o modo como esta percebe a compatibilidade (ou não), da Perda da Chance com as previsões contidas legais. Além disso, importante é observar os limites ao seu reconhecimento, que foram impostos pela prestação jurisdicional conferida pelos juízes, às questões envolvendo esse tema.

Desse modo, em relação ao tema proposto, resta-nos esperar. Pois a utilização ou não, da teoria da perda de uma chance em fatos ocorridos durante o regime ditatorial brasileiro só será pacificada quando tivermos um caso concreto sob análise jurisdicional.

6. REFERÊNCIAS

BELMONTE, Alexandre Agra. Instituições Civis no Direito do Trabalho – Curso de Direito Civil Aplicado ao Direito do Trabalho. 3. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil e aument. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Direitonet. 04 jan. 2008. Disponível em: . Acesso em: 15 jun. 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 788459/BA; Relator: Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 13/03/2006.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 379.414/PR. Relator: Min. José Delgado. DJ de 17.02.2003. Disponível em: . Acesso em: 10 maio 2012.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Min. Rel.: Eros Grau. Julgada em: 29 abril 2010. Disponível em: . Acesso em: 10 maio 2012.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70.020.549.648. Acórdão COAD 124762. Relator: Des. Umberto Guaspari Sudbrack. 03 mar. 2008

BRASIL. Tribunal Regional Federal 2ª Região. Apelação Cível 2003.51.10.001761-6. Relator: Des. Guilherme Couto. 05 de mai. 2006.

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo:

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005.

DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

DANTAS, Eduardo Vasconcelos dos Santos. Aspectos históricos da responsabilidade civil médica. Jus Navigandi. Teresina, ano 7, n. 107, 18 out. 2003. Disponível em: . Acesso em: 18 jun. 2010.

DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado – perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Teoria Geral das Obrigações. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1993.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Teoria Geral das Obrigações. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1993.

DUQUE, Bruna Lyra. Análise Histórica do Direito das Obrigações. Jus Navigandi. Teresina, ano 11, n. 1445, 16 jun. 2007. Disponível em: . Acesso em: 15 jun. 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007.

GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade Civil: Teoria da Perda de uma Chance. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, out. 2005.

GUIMARÃES, Janaína Rosa. Perda de uma chance: considerações acerca de uma teoria. Revista Jus Vigilantibus. Vitória, 30 jul. 2009. Disponível em: . Acesso em: 19 jun. 2010.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev., atualizada. e ampliada. São Paulo: RT, 2004.

TALAVERA, Glauber Moreno. A Função Social do Contrato no Novo Código Civil. Revista Jurídica do Centro de Estudos Judiciários. Brasília, n. 19, out./dez. 2002. Disponível em: . Acesso em: 10 jun. 2010.

VAN CAENEGEM, Raoul Charles. Uma Introdução Histórica ao Direito Privado. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v. 4. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

WEBER, Max. A Política como Vocação. In: GERTH, Hans H.; WRIGHT-MILLS, Charles C. (orgs.). Max Weber - Ensaios de Sociologia. 5. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1982.

Data de elaboração: outubro/2012