A aplicação e interpretação das normas constitucionais: a questão da efetividade da Constituição e os paradigmas para concretização das normas constitucionais

1. Introdução

Este artigo tem por objetivo abordar os paradoxos da efetividade da Constituição na atualidade, os obstáculos, tanto teóricos, quanto epistemológicos para a concretização das normas constitucionais e as perspectivas de superação desses obstáculos.

O presente artigo será dividido em capítulos. Inicialmente tratar-se-á das situações conflituosas quanto à efetividade da Constituição Federal nos dias atuais e do Princípio da Máxima Efetividade. Posteriormente, serão abordados os obstáculos para concretização das normas constitucionais: i) O constitucionalismo liberal; ii) O paradigma liberal-individualista no direito; iii) O paradigma da filosofia da consciência; iv) A teoria tradicional da hermenêutica jurídica e v) O senso comum teórico dos juristas, bem como, os mecanismos de superação desses obstáculos: i) A ascensão do constitucionalismo social; ii) A nova dimensão da força normativa da Constituição; iii) A Constituição como sistema aberto de princípios e regras; iv) A crítica ao paradigma da filosofia da consciência e v) Crítica do método: a tópica jurídica.

Ocorre que na atualidade, o constitucionalismo não cuida mais do Estado ou do indivíduo isoladamente, nem tampouco se preocupa com a sociedade como um todo, ele passa a se ater e se preocupar com o indivíduo inserido na sociedade, como um ser humano. Assim, diante da inadequação do pensamento liberal-individual burguês, frente ao constitucionalismo moderno, surge à necessidade de sua superação pelo neoconstitucionalismo, a ser trabalhado pela hermenêutica filosófica, como condição de possibilidade de efetivação na criação e transformação da constituição, com a elevação da sua efetividade a níveis satisfatórios. O momento é de ruptura ou superação de paradigmas como condição de operacionalização do diploma constitucional.

2. Opiniões contrárias ou situações conflituosas quanto à efetividade da Constituição Federal nos dias atuais. Princípio da Máxima Efetividade.

Para se abordar a efetividade das normas constitucionais na atualidade é necessário, primeiramente, tratar dos princípios da força normativa e da máxima efetividade da Constituição. Não há razão para nos alongar ao tratar do primeiro princípio, pois como afirma Inocêncio Mártires Coelho, em obra conjunta com Gilmar Mendes e Paulo Branco , “o princípio da força normativa da Constituição não encerra nenhuma peculiaridade da interpretação constitucional”, pois na verdade, na visão do autor, esse princípio seria, na sua versão mínima, um conselho para que os operadores ao aplicarem as normas constitucionais o façam da forma que confira a um dispositivo, se for este o caso, ou a todo bloco constitucional o sentido que garanta maior eficácia. Não há dúvida de que a Constituição deve ser dotada de alguma eficácia, maior ou menor dependo do sistema jurídico e de sua força, sobe pena de torná-la simplesmente morta.

Nesse sentido, o autor considera o Princípio da Máxima Efetividade um subprincípio do da força normativa, pois ambos visam à aplicação das normas constitucionais da forma que lhes garanta mais eficácia, desde que não seja alterado o seu conteúdo normativo. No entanto, o princípio da máxima efetividade parece-nos de maior relevância ou, em juízo menos audacioso, maior utilidade

quando da interpretação e aplicação dos direitos e garantias fundamentais tão presentes na Constituição brasileira e, naturalmente, “abertos e predispostos a interpretações expansivas” .

Com essa visão, parece-nos claro e apropriado o seu uso para essa específica função, qual seja a de interpretar e aplicar direitos e garantias fundamentais. Todavia, importante salientar a máxima de que quanto mais larga for a interpretação dada ao direito de um, maior é chance de que o direito de outro, talvez de igual estatura fundamental, seja reduzido ou mesmo sacrificado. Por esse motivo, é evidente que não se pode aplica o Princípio da Máxima Efetividade de forma que não seja regulada por critérios interpretativos e mesmo pelos limites já previstos no próprio documento constitucional.

No que tange aos limites, Mendes , fala-nos das restrições e do que ele chama “limites dos limites” ambos os quais se referem aos obstáculos práticos, hermenêuticos e jurídicos para a aplicação ou alteração desmedida dos direitos fundamentais extrapolando o âmbito de aplicação da norma mesmo dentro do conjunto e do contexto sócio-jurídico no qual foi prevista. O autor afirma que a Constituição Federal de 1988, a exemplo de outras Constituições brasileiras, adotou a técnica de restrição legal a diversos direitos fundamentais .

Ao tratar do tema, Mendes aborda a questão da inicial impossibilidade de se restringir os direitos fundamentais e, ao final, conclui que inevitavelmente há que haver restrições inclusive a esse arcabouço de normas, em que pese o surgimento de duas situações distintas, de um lado o direito, de outro a restrição. Aparentemente, portanto, haveria uma situação conflituosa quanto à pena efetividade da Constituição. Para ele, essa forma de pensar levaria à conclusão de que se existem direitos individuais os quais podem ser restringidos, há, ao menos inicialmente, direitos que não podem sê-lo. Baseado em Alexy , sustenta que a relação entre direito individual e restrição ou limites ao exercício desse direito existiria por causa da necessidade de compatibilizar os direitos individuais e os bens coletivos , algo que nos leva ao que abordado no início deste capítulo. Com isso o autor nos traz à questão de os obstáculos para a efetividade das normas constitucionais encontram não apenas obstáculos interpretativos e teóricos, mas também lógicos e, mais adiante, legais.

Contraponto interessante ao que afirmamos aqui até o momento é feito por Barroso , para quem inicialmente coube a definição do que seria no âmbito do Direito Constitucional Brasileiro. Ele afirma que “a ideia de efetividade expressa o cumprimento da norma, o fato real de ela ser aplicada e observada, de uma conduta humana se verificar na conformidade de seu conteúdo” . O autor atribui a força da Constituição Federal, a qual não era vivenciada, antes dos anos de 1980. Segundo ele isso se deu, em parte, porque o Direito Constitucional se afastou da Ciência Política e se aproximou do Direito Processual, seguida, posteriormente por uma aproximação com ramos da filosofia.

No entanto, mesmo reconhecendo que a Carta de 1988 possui mais efetividade e eficácia social como norma, Barroso afirma que somente é possível se efetivar os direitos tutelados na Constituição caso haja, por parte do legislador constituinte, um “senso de realidade” para que não se busque direitos inalcançáveis em determinados momento e lugar. Disso é possível extrair mais alguns obstáculos à efetividade dos direitos constitucionais, em especial os direitos fundamentais.

3. Os obstáculos teóricos e epistemológicos para a concretização das normas constitucionais

Ressalta-se que muitos são os obstáculos enfrentados para a concretização das normas constitucionais. Se, de um lado, para a concretização dos ideais modernos ou pós-modernos há a necessidade de uma maior atuação por parte do Estado na sociedade, conferindo pragmaticidade e efetividade às normas constitucionais, sobretudo em um processo de interpretação conforme a Constituição, de outro a doutrina e a jurisprudência ainda continuam a debater e aplicar entendimentos análogos de se pensar o direito.

Nesse contexto, o objetivo deste capítulo é abordar as razões para a desfuncionalidade da norma constitucional, pontuando-se os obstáculos teóricos e epistemológicos para a concretização dessas normas, quais sejam: i) O constitucionalismo liberal; ii) O paradigma liberal-individualista no direito; iii) O paradigma da filosofia da consciência; iv) A teoria tradicional da hermenêutica jurídica e v) O senso comum teórico dos juristas.

O apego ao constitucionalismo liberal tem origem nos processos de formação do Estado Moderno e movimentos constitucionalistas. Segundo Bonavides no Estado Moderno há a conversão do Estado Absoluto em Estado Constitucional, este apresenta três distintas modalidades essenciais: Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático.

Ocorre que na transição da monarquia absoluta para o Estado Liberal de Direito, no final do século XVIII, com os movimentos constitucionalistas, os Estados passaram a adotar leis fundamentais ou cartas constitucionais, como corpos de leis que reuniam em um documento escrito, sua organização política e a declaração dos direitos dos indivíduos. No Estado Liberal, o Estado se separou da sociedade civil pelo direito, como um ideal de justiça. No liberalismo, a atividade do Estado objetiva a manutenção da ordem e segurança. Assim, o papel do Estado é reduzido, denominado Estado Mínimo, restringindo-se a assegurar a liberdade de atuação dos indivíduos.

O direito nesse período conta com as seguintes características:

i) Monismo jurídico e grandes codificações; ii) Racionalidade sistemática e teoria do ordenamento jurídico: dogmas da completude do direito, da certeza das decisões e segurança jurídica; iii) Direito reduzido à norma e estudado por uma teoria analítica; iv) Princípios da hierarquia e coerência (exigência da igualdade formal); v) Procedimento característico é a subsunção e uma teoria da interpretação permeada de métodos; vi) Pax burguesa: ênfase nos preceitos de liberdade (para contratar, comercializar) e igualdade (formal) em detrimento da solidariedade.

Surge, então, como um conjunto de princípios e normas típicas do período pós-Revolução Francesa, o paradigma liberal-individualista, que deu origem ao dogma jurídico da proteção dos direitos subjetivos do indivíduo e seu patrimônio, em detrimento dos direitos transindividuais: difusos, coletivos, individuais homogêneos e da pessoa humana. Esse paradigma tem fundamento na noção de igualdade formal e liberdade, expressa na ‘autonomia da vontade’. Nesse sentido, esse paradigma é “legalista, infraconstitucional; prega o dogma de que a norma é igual à regra e que o direito é o mesmo que norma; propõe que a atividade do juiz estaria restrita à aplicação da lei, vista como algo dado e cujo conteúdo deveria ser extraído, descoberto.”

Cabe ressaltar que o paradigma liberal-individualista está sempre atrelado ao paradigma da filosofia da consciência, este que “determina toda a atividade lógica e metodológica dos procedimentos de aplicação/realização do direito a partir da ótica moderna de racionalidade na atividade jurídica.”

Na teoria da filosofia da consciência, o texto legal é considerado como “um objeto do qual o sujeito pode extrair uma verdade coisificada, que pode ser tanto a vontade da lei (corrente objetivista) como a vontade do legislador (corrente subjetivista). A atividade judicial é vista como neutra e objetiva. O legislador é idealizado e o juiz é mero aplicador técnico do direito positivo” , ou seja, a interpretação/aplicação do direito fica nitidamente dependente de um sujeito cognoscente, o julgador. Nesse sentido, o direito para ser conhecido, foi transformado em objeto, independente de ser ele uma construção humana. Essa atitude cognitiva sujeito-objeto foi à base para o pensamento jurídico moderno.

A teoria tradicional da hermenêutica jurídica tem sua matriz alocada no positivismo, parte da premissa que a Constituição é, para todos os efeitos, uma lei. Portanto, interpretar a Constituição é interpretar uma lei. Usam-se, aqui, as regras tradicionais de hermenêutica: a) literal; b) sistemática (conexão); c) histórica (processo de criação) e d) teleológica (finalidade). Com isso, conduzir-se-á a uma interpretação jurídica em que o princípio da legalidade é salvaguardado, visto que o texto é, ao mesmo tempo, o ponto de partida e o limite da tarefa interpretativa, onde o intérprete não pode ir além e muito menos contra o sentido literal da norma.

Assim, o processo de raciocínio utilizado pelo intérprete, por meio do qual ele submete a lei a uma análise do ponto de vista da inteligência do texto legislativo, não leva em consideração elementos de informação exteriores. Há a aplicação rigorosa dos textos legais. Nesse sentido a hermenêutica é a mera adaptação do fato à norma.

Já, o senso comum teórico dos juristas institui uma espécie de habitus, ou seja, um conjunto de crenças e práticas que, mascaradas e ocultadas pela opinião comum, propiciam que os juristas conheçam de modo confortável e acrítico o significado das palavras, das categorias e das próprias atividades jurídicas.

Portanto, as consequências do senso comum teórico é o habitus dogmaticus, a astúcia da razão dogmática e suas funções são: normativa, ideológica, retórica e política. A função normativa, por intermédio da qual são atribuídos os significados aos textos legais, estabelecidos critérios redefinitórios e disciplinada a ação dos juristas. A função ideológica em face à tarefa de socialização, na homogeneização de valores sociais e jurídicos, de silenciamento do papel social e histórico do direito, de projeção e legitimidade axiológica, ao se apresentar como éticos e socialmente necessários os deveres jurídicos. A função retórica, na efetivação da função ideológica, ao proporcionar um complexo de argumentos para o raciocínio jurídico. A função política, que se expressa pelo saber jurídico acumulado, para reassegurar as relações de poder.

Para Streck, o sentido comum teórico “sufoca as possibilidades interpretativas. Quando submetido à pressão do novo, (re)age institucionalizando a crítica. [...] Ou seja, no interior do sentido comum teórico, permite-se, difusamente, (tão somente) o debate periférico, mediante a elaboração de respostas que não ultrapassam o teto hermenêutico prefixado (horizonte do sentido)” .

O jurista tradicional, inserido nesse habitus, interpreta/aplica o direito reproduzindo-o a partir de pré-juízos não suspensos, sem pertinência ao mundo histórico, ficando, assim, impossibilitado de penetrar nesse mundo pré-dito.

4. As perspectivas de superação dos obstáculos

No Brasil, no que se entende por Estado Democrático de Direito, com as transformações sociais advindas, ocorre uma desfuncionalidade do direito. Pois, o direito brasileiro e a dogmática jurídica que o instrumentaliza estão assentados em paradigmas que sustentam essa desfuncionalidade.

Este capítulo tem por objetivo tratar dos mecanismos de superação desses obstáculos, quais sejam: i) A ascensão do constitucionalismo social; ii) A nova dimensão da força normativa da Constituição; iii) A Constituição como sistema aberto de princípios e regras; iv) A crítica ao paradigma da filosofia da consciência e v) Crítica do método: a tópica jurídica.

Como crítica reformista do paradigma do direito liberal, nasce o modelo de direito do Estado Social, com o novo paradigma constitucional social . Foi com o surgimento de ideias socialistas, comunistas e anarquistas, que animaram movimentos coletivos de massa na luta pelos direitos coletivos e sociais, bem como, o movimento democrático, o surgimento do capitalismo monopolista e o aumento das demandas sociais e políticas, além da Primeira Guerra Mundial, que se instalou a crise do constitucionalismo liberal, possibilitando o surgimento de uma nova fase do constitucionalismo, agora social na garantia dos direitos individuais, políticos e sociais.

Assim, com as mudanças ocorridas no Estado, também as Constituições sofreram modificações. Enquanto a opção do Estado liberal era por uma Constituição-garantia, na função de preservação das liberdades individuais, de outra, o Estado Social fez a opção pela Constituição com projeto social, integrado por um conjunto de valores compartilhados, ou seja, Constituição-dirigente.

A estrutura do constitucionalismo social está ligada à formação do Estado Social, cujo referencial é o Estado e a sociedade em conjunto, sem oposições dualistas. Sua estrutura positiva impõe fins e tarefas ao poder público, consagrando direitos subjetivos de natureza positiva, de participação e prestações. Ele concilia o liberalismo econômico com exigências de sociabilidade e democracia. Esse constitucionalismo é regido pelo princípio do compromisso conformador ou constitutivo, pois cabe ao Estado intervir na sociedade para melhor assegurar as formas de existência social; princípio da democratização da sociedade, que prega a intervenção de caráter econômico para promover a igualdade material; princípio do Estado de direito formal, pois não perde a função liberal de racionalização e limitação do poder.

O constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, além de evidenciar a tese do constitucionalismo na supremacia da vontade popular, também trouxe, dentre outras, as teorias da ‘força normativa da Constituição’ e ‘Constituição aberta’ , bem como, novos paradigmas de interpretação das normas constitucionais, que implicaram no intervencionismo dos tribunais constitucionais, com a judicialização da política.

O debate Lassale e Hesse traz uma nova dimensão da força normativa da Constituição jurídica. Essa força normativa da constituição seria a capacidade de dar eficácia e concretude aos princípios e as normas constitucionais. Hesse defende que a Constituição não configura como simples pedaço de papel, tal como afirma Lassalle, ela é possuidora de efetiva força normativa, ou seja, possui “força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado” . A Constituição está condicionada pela realidade histórica, mas não configura apenas a expressão de uma dada realidade, pois, “graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social” , logrando despertar “a força que reside na natureza das coisas” , tornando-a ativa. Assim, sua força normativa tem por limites e possibilidades a correlação entre ser (sein) e dever ser (sollen), porque procura imprimir exatamente a ordem e conformação à realidade política e social.

A efetividade da força normativa depende da amplitude da vontade de constituição, assim, quanto mais intensa for à vontade da Constituição, menos significativas serão as restrições e os limites impostos. Porém, nenhum poder do mundo, nem mesmo a Constituição, pode alterar as condicionantes naturais, depende, portanto, de que se conforme a Constituição a esses limites. A Constituição deve observar seus limites e possibilidades, sobe pena de pôr termo à sua normatividade, derrogando, assim, os princípios que ela busca concretizar. Também é perigosa para a força normativa da Constituição a revisão constitucional, que abala a sua inquebrantabilidade, debilitando sua força. Portanto, a estabilidade constitui condição fundamental da eficácia da Constituição e a “vontade da Constituição” é decisiva para a práxis constitucional.

Haberle contribui para a discussão do método concretista de interpretação, ao apresentar sua teoria da ‘Sociedade aberta aos intérpretes da Constituição’, ampliando o círculo de interpretação constitucional para toda a sociedade, ao responsabilizar essa sociedade pela vivência da Constituição e reconhecer nesta vivência uma legítima interpretação constitucional. Assevera que tendo em vista o papel fundante da Constituição para a sociedade e para o Estado, todo aquele que vive a Constituição é um seu legítimo intérprete. Portanto, atribui legitimidade ainda maior à ‘Vontade de Constituição’ de Hesse.

Hesse e Haberle trabalham com um argumento comum de efetividade constitucional, na possibilidade da sociedade, como participes da vida constitucional, efetivar a Constituição mediante sua interpretação, numa radical revisão da metodologia jurídica tradicional, que esteve vinculada ao modelo de sociedade fechada. Não dirigem apenas suas teorias de efetividade constitucional para os Poderes Públicos, mas abarcam toda a sociedade como um elemento indispensável para a salvaguarda do conteúdo constitucional, como pré-intérpretes da Lei Fundamental.

A partir do debate de Hesse e Lassale, surge, também, a necessidade de superar as noções de Constituição formal e material, em prol da de sistema constitucional. Nesse sentido, entende Shier que “[...] a compreensão do fenômeno constitucional, hoje, está a exigir a leitura da Constituição enquanto norma e, ainda, enquanto sistema possibilitador de diálogos entre a sua realidade jurídica e material (real e histórica)”.

Face ao cenário de exigências renovadas de uma Ciência Jurídica clara, precisa e capaz de responder a uma realidade em permanente evolução, levando em conta os conhecimentos de hermenêuticos, surge Canaris em defesa do ‘sistema aberto de princípios’, ao fato que perante um problema a ser resolvido, não se pode aplicar somente a norma originalmente vocacionada para a solução, é necessário invocar todo o direito.

Segundo Canaris "o sistema é uma ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais do direito" . Esses princípios gerais de direito desempenham sua função na sua formação do sistema, através de quatro características: i) Podem entrar em contradição; ii) Não tem pretensão de exclusividade; iii) Ostentam sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas; iv) Precisam, para sua realização de sub-princípios e valores singulares com conteúdo material próprio.

Ainda, no momento paradigmático contemporâneo da teoria dos princípios, como crítica ao modelo ou sistema constituído exclusivamente em princípios ou somente por regras, surge Canotilho com a teoria do ‘sistema constitucional de princípios e regras’. Para o autor: “A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflitantes, a dependência do ‘possível’ fáctico e jurídico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema.” A justificativa está no modelo de sistema no direito em forma de farol, ao fato que princípio é mais geral, expressa a ideologia do sistema constitucional: explícito ou implícito, positivado ou não. Por sua vez regra é mais específica e restrita para cada ramo do direito.

Canotilho fornece-nos explicações da ideia de que o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e princípios:

[...] é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica (caliess) traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’; é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; é um sistema de regras e princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras.

É importante registrar que a compreensão de ser a constituição um sistema aberto de regras e princípios, ambos com qualidade de normas jurídicas, veio facilitar a ascensão dos princípios, já que sem a normatização dos princípios eles não poderiam desempenhar as funções fundamentadora, interpretativa, integrativa, diretiva e limitativa que estão exercendo.

Mas, foi com o ‘neoconstitucionalismo’ que veio a superação do positivismo. A expressão é utilizada como modelo jurídico que representa o Estado Constitucional de Direito pós 2ª. Guerra Mundial. Denota a busca de novos modelos jurídicos para representar os Estados, uma vez que as configurações do Estado Liberal e do Estado Social não mais podiam dar respostas efetivas às novas necessidades sociais.

Figueroa se pautando na teoria de Alexy, aduz que um dos elementos que distingue o ‘neoconstitucionalismo’ das versões constitucionais anteriores, está no fato do direito e do sistema jurídico ter adquirido uma forte carga axiológica, através de uma moral crítica na forma dos direitos fundamentais. O constitucionalismo deixa de ser uma ideologia e se transforma numa teoria do direito, oposta ao positivismo jurídico como método. Assim, a constitucionalização é o processo e o resultado da transformação do direito causado pela Constituição.

Para o referido autor, um sistema constitucionalizado possui as seguintes características gerais: uma constituição rígida, escrita e resistente frente à legislação ordinária; uma garantia jurisdicional da Constituição, através das formas de controle de constitucionalidade; uma força vinculante e normativa da Constituição; sobre-interpretação da Constituição, para evitar e resolver lacunas através de argumentos a simili, a analogia e a invocação de princípios constitucionais; a aplicação direta da Constituição, passando a regular as relações sociais; a interpretação das leis conforme a Constituição, como efeito harmonizante no sistema de sentenças interpretativas e manipuladoras; a influência da Constituição nas relações políticas, onde os princípios constitucionais intervém na argumentação política e nas relações entre os poderes, permitindo a análise das razões políticas subjacentes às normas jurídicas.

No início do século XX, com a necessidade da dimensão social, no ideal democrático, desencadeia-se o processo de democratização do Estado, no qual além da submissão à lei, deveria haver a supremacia da vontade popular. Surge, então, como superação dos modelos anteriores, o Estado Democrático de Direito, criando um conceito novo, incorporando um componente revolucionário de transformação da realidade, num plus normativo. O Estado Democrático de Direito se apoio em dois pilares: a democracia e os direitos fundamentais e tem como princípios, entre outros: a constitucionalidade; organização democrática da sociedade; sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos; justiça social; igualdade; separação de poderes; legalidade; segurança e certezas jurídicas. Segundo Streck e Morais, o Estado Democrático de Direito não se trata de mera aposição de conceitos, mas de um conteúdo próprio, onde estão presentes os elementos: garantias jurídico-legais, as conquistas democráticas e a preocupação social. Portanto, quando o democrático qualifica o Estado, os valores da democracia irradiam sobre todos os seus elementos constitutivos e sobre a ordem jurídica.

A teoria da democracia social, bastante difundida no pensamento constitucional brasileiro, se conecta a compreensão de que cabe às constituições o estabelecimento de um projeto social a ser realizado pelo legislador. Nesse contexto, “a legitimidade da ação estatal não decorre apenas do respeito às regras do jogo democrático, mas sim da busca de implementação de padrões materialmente igualitários, o que seria possível através dos potenciais emancipatórios da Constituição no próprio judiciário”. O fato da Constituição de 1988, entendida como Constituição dirigente e normativa, contemplar direitos e garantias individuais e sociais; a doutrina adotar um pensamento pós-positivista/neoconstitucionalista do direito, com profundas implicações na jurisprudência a partir do final dos anos 90; a postura substancialista na aplicação do direito, advinda da concepção justeórica, que se baseia na ideia de que o Judiciário tem que assumir uma postura intervencionista e não passiva diante da sociedade, são as razões que legitimam a democracia social no Brasil.

Cabe ressaltar que o intervencionismo do Judiciário estaria legitimado pela tese de que no Estado Democrático de Direito há exatamente aquele plus normativo determinando essa intervenção na elaboração e aplicação do direito, a fim de cumprir os princípios e valores fundamentais inscritos na Constituição Federal, no momento do pacto constituinte.

No entanto, como adverte Canotilho “o Direito Constitucional, a Constituição, o Sistema de Poderes e o sistema jurídico dos direitos fundamentais já não são o que eram” Nesse sentido surgem as críticas ao constitucionalismo da efetividade, no sentido de que: “(i) Pode se tornar autoritário mediante a imposição do Estado nas escolhas unilaterais em um ambiente de altamente complexo; (ii) Não é possível controlar a interpretação do direito frente a falta de vagueza/ambiguidade dos princípios, o que leva a uma decisão arbitrária; (iii) A transferência de poder para o Judiciário afronta o Estado Democrático de Direito, principalmente pela falta de parâmetros uniformes de concretização do conteúdo constitucional na atuação dos Tribunais; (iv) A ideia de que os direitos básicos, como bens de garantias incondicionais, são limites para políticas públicas e para o procedimento de tomada de decisões por maioria, constitui a tese do ‘limite vedado’ ao agir político ordinário.”

Contudo, o compromisso com essa tese gera um débito do constitucionalismo com a chamada ‘objeção contra a maioria’. O constitucionalismo tem uma conta pendente em relação ao que se denomina ‘objeção contra a maioria’, pois, se a democracia é o método de tomada de decisões pela maioria, a primazia da Constituição implica em restringir ao que a maioria pode decidir; de outra, qual a legitimidade tem os juízes não representativos democraticamente e não politicamente responsáveis para invalidar decisões do legislador votado democraticamente (?).

Ademais, a ‘brecha interpretativa’ do direito faz com que o argumento de que decide a maioria desde que não vulnere direitos básicos, seja substituída por outro, de que decide a maioria desde que não vulnere o que o tribunal constitucional entenda como direitos básicos.

Por sua vez, a superação da filosofia da consciência, pautada na concepção moderna da atitude gnosealógica sujeito-objeto, se dá com a acentuada crise constitucional e a transição percebida nos paradigmas sociais na contemporaneidade, na exigência de respostas que não mais podem ser conferidas mediante adequações metodológicas, mas por rupturas paradigmáticas no campo epistemológico. A filosofia da consciência é substituída pela filosofia da linguagem, pautada na cognição sujeito-sujeito, que torna possível o conhecimento pelo homem inserido na sociedade, na cadeia comunicativa.

Ocorre que, ao contrario da modernidade que construiu o seu projeto em torno de si mesma, a pós-modernidade parte de uma sociedade existente, onde a escolha da linguagem não foi arbitrária, foi imposta pela sociedade. Se conhecer o mundo é compreendê-lo através da linguagem, o campo de conhecimento humano responsável por explicar o processo de conhecimento da linguagem passa a ter grande importância. Portanto, sendo o direito uma construção humana, ele é linguagem, assim, como a linguagem deve ser compreendida, também, o direito deve ser compreendido.

Destaca-se que a teoria desenvolvida por Streck, denominada de “Crítica Hermenêutica do Direto”, tem por base a desconstrução da metafísica vigorante do pensamento dogmático do direito, ou seja, a denominada teoria da filosofia da consciência. O autor estabelece uma forte crítica à dogmática jurídica construída sobre o paradigma da filosofia da consciência e estabelece as bases para uma hermenêutica jurídica filosófica:

No paradigma da filosofia da consciência a concepção vigente é de que a linguagem é um instrumento para a designação de entidades independentes desta ou para a transmissão de pensamentos pré-lingüísticos, concebidos sem a intervenção da linguagem. Assim, somente depois de superar esse paradigma, mediante a concepção de que a linguagem tem um papel constitutivo na nossa relação com o mundo é que se pode falar em uma mudança paradigmática, representado pelo rompimento da filosofia da consciência pela filosofia da linguagem.

Assim, a hermenêutica filosófica vem para romper com a relação sujeito-objeto, numa verdadeira revolução copernicana , ou seja, coloca em xeque os modos procedimentais de acesso ao conhecimento. E, uma vez substituído o paradigma, a substituição do método de aplicação do direito também deve ser substituído, morre, portanto, a subsunção e nasce a compreensão.

O método a tópica jurídica vem retomar a interpretação jurídica sobre outro viés, não somente pelos clássicos instrumentos de interpretação, que são insuficientes à resolução dos complexos questionamentos hermenêuticos, que a moderna teoria constitucional, coloca ao intérprete. A tópica é um modo de pensar antigo, que vem desde antes de Aristóteles, que foi revigorado por Theodor Viehweg, em sua obra “Topik und jurisprudenz”, publicado em 1953, em razão da insuficiência do método científico. Cabe ressaltar, que Theodor Viehweg conceitua tópica como sendo “uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica”, sugerindo a sua utilização como técnica/método de interpretação do Direito.

Uma das principais críticas à obra de Viehweg diz respeito à falta de clareza/imprecisão, não atingindo seu objetivo. O autor não define com clareza o que é topoi jurídicos. Portanto, considera-se que a construção de uma tópica jurídica a partir do conceito de tópico é inviável. Entende Szynwelski que “uma tópica jurídica, que pretenda se embasar na tradição e nos conhecimentos de Aristóteles, deve estudar e se situar no contexto da dialética e da retórica. Ou, se não quiser se embasar nessa tradição, mas apenas se desenvolver na realidade, deve “reinventar-se”, definindo com clareza seu alcance e modo de atuação, sob pena de não trazer nenhuma solução prática, de que o Direito tanto precisa, e se estabelecer como uma utópica”.

Em suma, a crise dos paradigmas abre espaço para novas perspectivas de produção do conhecimento, permite refletir sob a égide dos dogmas até então prevalecentes e possibilita o exercício de novas racionalidades na busca por respostas para as insuficiências dos paradigmas anteriores. Abrem-se novas perspectivas teóricas para a hermenêutica constitucional.

5. Conclusão

O trabalho tratou da hermenêutica e da teoria da Constituição como documento de fundação dos princípios que regem o Estado de Direito, observando as nuances da efetividade da Carta Constitucional nos dias de hoje, os obstáculos para a concretização das normas nela inseridas e as possibilidades e meios de se superar esses obstáculos. Destacou, ademais, dentro dos limites do que nos fora pedido e permitido, as vertentes e questões constitucionais que, inseridas, no mesmo documento, podem, ao menos num primeiro olhar, parecem conflitantes e, por vezes, intransponíveis.

Conclui-se que a aplicação das normas constitucionais pressupõe antes de tudo interpretar a Constituição, o que se possibilita a efetividade da concretização dessas normas. Assim, é importante que a Constituição seja interpretada sistematicamente, em uma estrutura lógica completa; que os valores estabelecidos nas normas estejam em consonância com a história e os anseios da sociedade; que haja o necessário empenho de governantes e população no respeito aos dispositivos da Constituição, fazendo valer os preceitos, princípios e valores lá previstos, evitando-se, se possível, a frustação e crise constitucional.

A discussão em torno da efetividade da norma é de cunho paradigmático. Nesse contexto, é importante observar o papel da hermenêutica constitucional para a concretização das normas constitucionais, bem como, observar a Constituição Federal e o paradigma do Estado Democrático de Direito nela estabelecido, que se diferencia dos modelos que o antecederam. Somente pelo trabalho hermenêutico de ajustamento entre normas e fatos, onde se fundem, necessária e inseparavelmente, a compreensão, a interpretação e a aplicação dos modelos jurídicos, que se torna possível a ordenação jurídico-normativo da vida social, porque é precisamente no ato e no momento da individualização da norma que o juiz cumpre o papel de agente redutor da distância entre a generalidade da norma e a singularidade do caso concreto.

Assim, se faz necessário que no curso do processo interpretativo sejam observadas as chamadas regras de interpretação, de forma a controlar a racionalidade do trabalho de hermenêutica e, também, avaliar os resultados.

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Data de elaboração: agosto/2012