A abstrativização do controle difuso

1. INTRODUÇÃO

A atual situação da jurisdição constitucional brasileira revela que o Supremo Tribunal Federal exerce de modo cumulativo as funções de Tribunal Constitucional e de, em grau recursal, julgar causas de natureza eminentemente privada. Tal convergência de diferentes funções resulta numa avalanche de processos postos à sua apreciação, comprometendo sobremaneira a sua função institucional, qual seja, guardião da Constituição.

Impende destacar o crescimento vivenciado pelo Poder Judiciário tanto no sentido de que houve considerável ampliação de sua estrutura física, com também pelo avanço tecnológico, que, a título de exemplo, permite-se o envio de peças processuais pela internet. Com isso, o jurisdicionado está mais próximo do Judiciário, ocasionando, conseqüentemente, um aumento da demanda judicial.

Em razão de tal cenário, verifica-se que, com o advento da Emenda Constitucional n° 45/04, conhecida como Reforma do Judiciário, houve grandes transformações no Poder Judiciário, dentre elas a nova concepção atribuída ao Excelso Pretório, com a finalidade de afastá-lo de lides privadas e melhor adequá-lo para atender de modo satisfativo sua missão precípua, que é a guarda da Constituição Federal.

Daí, a referida Emenda Constitucional inseriu no ordenamento jurídico, dentre outros, os institutos da repercussão geral nos Recursos Extraordinários, a súmula vinculante. Com a mesma finalidade, a jurisprudência do STF passou a utilizar no controle difuso-incidental a técnica da modulação dos efeitos da decisão, instituto que é característico do controle concentrado de constitucionalidade. Tanto as reformas legislativas quanto as jurisprudenciais possuem o escopo de conferir maior efetividade à prestação da jurisdição constitucional.

A Corte Suprema vem demonstrando em seus julgados uma mudança de entendimento acerca do controle difuso, na proporção em que o aproxima do controle de constitucionalidade concentrado. Confere-se tal mudança nas decisões emanadas no sentido de ampliar os efeitos das decisões em sede de controle difuso para pessoas que não fizeram parte da relação jurídico-processual.

O STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n° 8.072/1990, ou da vedação de progressão de regime em crimes hediondos, que ocorreu num caso concreto. De acordo com a clássica doutrina, essa decisão tem efeitos somente inter partes. Assim, a nova dimensão do assunto dentro desse Tribunal é no sentido da possibilidade de, em alguns casos, o controle difuso de constitucionalidade também emanar eficácia erga omnes e vinculante.

O presente trabalho, portanto, possui como título a abstrativização do controle difuso, não se prestando, em absoluto, ao esgotamento do tema objeto do seu estudo.

A questão que se propõe analisar nestas linhas é saber se há a possibilidade de, em determinados casos, conferir à decisão de inconstitucionalidade em sede de controle difuso os efeitos erga omnes e vinculante, à semelhança do que ocorre com o controle concentrado pela via de ação.

O objeto central desse trabalho é o de expor e comentar, com base na doutrina e na jurisprudência, os posicionamentos que vem sendo utilizados pelo STF referentes às atuais questões que envolvem o controle de constitucionalidade.

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS

No tocante ao controle difuso, o objeto primordial do presente trabalho é o estudo da objetivação do processo subjetivo ou abstração do controle difuso, assunto de relevância no meio jurídico.

O controle difuso é um controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público a ser realizado por qualquer juiz ou tribunal diante de um caso concreto. Nessa demanda, o objeto principal é o conflito de interesses, é a defesa de direitos subjetivos das partes interessadas. Já a questão da constitucionalidade é uma prejudicial de mérito da pretensão deduzida, a ser argüida incidentalmente, que deve ser examinada antes da relação jurídica.

A convivência de dois diferentes modos de exercício do controle jurisdicional de constitucionalidade (controle difuso e controle concentrado) não poderia implicar num sistema sem que houvesse problemas. Diante disso, verifica-se o desenvolvimento de reformas tanto legislativa como de entendimento da Suprema Corte no sentido de aproximar o controle difuso do concentrado, ao menos em seus efeitos.

Elucida Fredie Didier Júnior que “embora do ponto de vista teórico e legislativo, haja tantas diferenças entre os dois métodos, a prática jurisprudencial brasileira tem demonstrado que eles precisam ser aproximados: são técnicas diversas para chegar-se ao mesmo objetivo”.

A abstrativização do controle difuso visa aproximar os efeitos da decisão proferida em controle difuso com os do controle concentrado. Tal tendência ocorre porque, se o STF, por exemplo, estiver apreciando um recurso extraordinário, e transportar a análise da matéria constitucional ao Pleno, a decisão deste será sobre lei ou ato normativo em tese, afastado do caso concreto, como ocorre no controle concentrado-abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, etc.).

A título de ilustração ainda, pode ser utilizado o incidente de argüição de inconstitucionalidade nos Tribunais de Justiça dos Estados, situação em que há a incidência das normas do art. 97 da CF e arts. 480 a 482 do CPC. Aqui a análise de constitucionalidade da lei é feita abstratamente, mesmo sendo o incidente de inconstitucionalidade instrumento típico do controle difuso. Esse incidente possui natureza de processo objetivo, como ocorre no controle de constitucionalidade concentrado.

Nesse sentido, esclarece Marcus Vinícius Montez ao verberar que

Diante disso, argumentam os defensores da abstrativização, que não há razões para não se atribuir efeitos erga omnes e vinculantes as decisões emitidas pelo plenário. Seria mesmo contraproducente, reduzindo o plenário do Supremo e mais uma instância recursal, quando sua função primeira é a guarda da Constituição. (2007).

O controle de constitucionalidade difuso se verifica no STF através do recurso extraordinário e também de incidentes dentro dos processos de competência do Tribunal, a exemplo do Habeas Corpus, Mandado de Segurança, dentre outros.

No controle difuso, a verificação da inconstitucionalidade é feita em tese por qualquer órgão do Judiciário, daí porque se pode afirmar que no nosso ordenamento jurídico não é estranho o controle difuso e abstrato. No controle difuso-incidental a regra é a decisão não produzir coisa julgada e só gerar eficácia entre as partes do processo.

O controle difuso-incidental tem sofrido algumas alterações bastante significativas, vez que as regras constitucionais que regulamentam esse instituto sofreram o fenômeno da mutação constitucional, a partir de uma transformação na jurisprudência do STF.

Dentre as inovações legislativas estão os institutos processuais da súmula vinculante, da repercussão geral no recurso extraordinário, os quais são destinados ao STF com a finalidade de diminuir sua função recursal.

Dessa forma, não se pode vislumbrar o controle difuso quando foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Republicana de 1891.

No tocante ao atual momento histórico vivido pelo Brasil, pode-se afirmar que, em razão da redemocratização sofrida pelo país após a edição da CF/88, cada vez mais, novos direitos são afirmados, tanto na Constituição quanto na legislação infraconstitucional. Daí há necessidade de aperfeiçoamento do próprio texto constitucional, bem como da legislação processual vigente, e ainda das instituições jurisdicionais brasileiras.

O STF tem demonstrado em seus julgados que vem se adequando a essa necessidade, pois a atual realidade do Poder Judiciário é uma enorme quantidade de processos (as chamadas demandas em massa), sob pena de afastar-se de sua função típica, que é a efetiva prestação da tutela jurisdicional para a realização de uma sociedade pacífica.

Na atual evolução da Jurisdição Constitucional Brasileira, uma coisa é unanimidade entre os juristas especializados no assunto: a impossibilidade do STF acumular funções de Tribunal Constitucional e julgar causa de natureza meramente privada em grau recursal. Tal conjuntura demanda o julgamento de mais de 120 mil processos/ano, prejudicando de sobremaneira a sua função institucional de guardião da constituição. (MONTEZ, 2007).

Importante observar que o julgamento de recursos extraordinários não é a única atribuição do Supremo Tribunal Federal e que este é formado por apenas 11 (onze) ministros. Daí percebe-se a mora da função judicial do Estado e que o Judiciário seria mais estável e confiável se fosse utilizado posicionamentos já pacificados pelo próprio STF em demandas anteriores.

Diante da realidade brasileira, é inadmissível que inúmeras ações idênticas, com questões relacionadas à Constituição, tenham soluções diferentes, tanto pela jurisdição de primeira instância quanto da de segunda, se cabe à Suprema Corte a guarda da Carta Magna, pondo em risco, dessa forma, a segurança jurídica.

De acordo com Gustavo Binenbojm, citado por Dalton Morais,

[...] do ponto de vista prático, a introdução de um sistema difuso em países ligados à tradição romano-germânica – que de resto se deu em diversos países –, que não conhecem o princípio do precedente vinculativo (stare decisis), típico dos sistemas de common law, se revelaria problemática do ponto de vista das segurança jurídica. De fato, uma determinada lei poderia não ser aplicada por alguns juízes, sob o argumento da inconstitucionalidadede, enquanto outros juízes, de opinião contrária, poderiam entendê-la aplicável. Ademais, é possível que se formem verdadeiras tendências contrastantes entre órgãos judiciários de diversos graus, como ocorre, v.g., entre juízes de primeiro grau – geralmente mais jovens e progressistas – e juízes de instâncias superiores -, gerando ‘uma situação de grave conflito entre órgãos e de incerteza do direito, situação perniciosa quer para os indivíduos como para a coletividade e o Estado’. [...] A pletora de ações rigorosamente iguais (circunstância tão freqüente na realidade brasileira) sem uma solução célere e homogênea, além de emperrar o funcionamento da máquina judiciária, representa um foco recorrente de conflitos sociais e descrédito das instituições do Estado de Direito. (p. 4).

Daí porque há a tendência legislativa, doutrinária e jurisprudencial no sentido de um controle difuso abstrato de constitucionalidade, onde as decisões proferidas pela Corte Suprema sejam estendidas para aqueles que não fizeram parte da relação jurídico-processual, como meio de resguardar a Constituição, proporcionando a efetivação da segurança jurídica e da razoável duração do processo.

Assim, a tendência da abstrativização do controle difuso no direito brasileiro é evidenciada por decisões do Supremo ao atribuir efeitos mais abrangentes aos seus julgados.

Verifica-se na jurisprudência do STF, uma manipulação dos efeitos da decisão no controle difuso, como ocorre no controle concentrado, a partir de autorização expressa da norma do art. 27 da Lei 9.868/99.

Os argumentos que justificam esse novo entendimento da Suprema Corte são a força normativa da Constituição; o princípio da supremacia da Constituição e sua igual aplicação aos jurisdicionados; a função institucional do STF, que é a interpretação e guarda da Constituição; e ainda, a dimensão política das decisões do Supremo.

A vantagem que pode ser apontada com a aplicação desta teoria é a economia processual, uma vez que as pessoas que se encontram na mesma situação jurídica podem obter o mesmo efeito já obtido anteriormente sem que necessite ingressar em juízo para isto. Outra vantagem que pode ser apontada é uma melhor proteção da supremacia e rigidez constitucional.

Assim, a abstrativização do controle difuso vislumbra a aproximação entre os efeitos do controle concreto com o concentrado na apreciação de inconstitucionalidade de leis e atos normativos do poder público em face da Constituição. É a abstração das decisões em sede de controle difuso, onde há um caso concreto a ser decidido.

O fenômeno objeto do presente estudo está recebendo o nome de controle difuso abstrativizado, consoante expressão de Fredie Didier Júnior, por ocasião da análise das transformações pelas quais vem sofrido o recurso extraordinário.

Em sendo o controle difuso feito pelo plenário do Supremo, essas decisões passariam a vincular outros casos semelhantes, indo além dos limites subjetivos da causa em que foram proferidas.

Feitas essas considerações, será analisado no tópico seguinte as transformações ocorridas no controle difuso (que fez aproximá-lo ao controle concentrado através de seus efeitos), bem como a conseqüente aplicação pela Suprema Corte no controle difuso, de instrumentos típicos do controle concentrado.

3. TRANSFORMAÇÕES NO CONTROLE DIFUSO

Percebe-se a tendência da abstração do controle difuso através das modificações no ordenamento jurídico, como também através da atual jurisprudência do STF, que vem tratando de assuntos como a natureza objetiva do recurso extraordinário, em razão da exigência de repercussão geral; as súmulas vinculantes; utilização de amicus curiae no recurso extraordinário; utilização de efeitos ex nunc em recurso extraordinário; caracterização da função da resolução do Senado Federal, de acordo com o art. 52, X da CF, para mera função de publicidade.

3.1 Senado Federal

A decisão em controle difuso gera efeitos apenas entre as partes do processo. Entretanto, pode ganhar efeitos erga omnes quando há participação do Senado Federal, que mediante discricionariedade política, editará resolução para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, em controle difuso, de acordo com o estabelecido no art. 52, X, da CF.

A abstrativização do controle difuso encontra obstáculo se for feita uma interpretação literal do dispositivo acima referido, vez que este determina uma atuação política do Senado para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso-incidental.

Porém essa tendência da abstrativização é no sentido de que seja dada uma nova interpretação à norma do art. 52, X da CF, com fundamento de que não faz sentido o Senado Federal continuar com essa atribuição no controle difuso, num sistema misto, híbrido, onde há a convivência do controle difuso ao lado do concentrado.

Daí porque se fala em mutação constitucional do art. 52, X, da CF, de modo que a função do Senado passe a ser a de dar publicidade às decisões da Suprema Corte que já teriam eficácia erga omnes e vinculante.

A função do Senado estabelecida no art. 52, X da CF, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição de 1934 e mantida até a Constituição de 1988, perdeu grande parte do seu significado com a entrada do controle abstrato de normas. Assim é que elucida Gilmar Mendes:

Quando o instituto foi concebido no Brasil, em 1934, dominava uma determinada concepção da divisão de poderes, há muito superada. Em verdade, quando da promulgação do texto de 1934, outros países já atribuíam eficácia geral à decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas, tais como o previsto na Constituição de Weimar de 1919 e no modelo austríaco de 1920. (p. 157).

Ainda segundo o citado ministro, ao ampliar a legitimação para a proposição de ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 da CF), a CF de 1988 reduziu o significado do controle difuso ou incidental, uma vez que enorme número de controvérsias constitucionais de relevância pode ser submetido ao STF através de processo de controle abstrato de normas.

Com o advento da Constituição de 1988, percebe-se maior ênfase ao modelo concentrado de constitucionalidade (não mais ao sistema difuso), pois as questões constitucionais passaram a ser difundidas, de modo fundamental, por meio de ação direta perante o STF. Dessa forma, tornou-se comum na ordem jurídica a decisão com eficácia geral (que configurava exceção sob a EC n° 16/65 e sob a Constituição de 1967/69).

Isto justifica as reinterpretações ou releituras do instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado Federal.

No tocante ao novo entendimento dado ao Senado Federal em sua função no controle difuso de constitucionalidade, o Min. Gilmar Mendes ensina:

reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. (STF, Informativo n° 454, referente à Reclamação 4335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes).

O Ministro Eros Grau, em voto proferido na Reclamação 4335-5/AC e seguindo o entendimento do relator desta reclamação, Min. Gilmar Mendes, entende que a matéria sofreu alteração no próprio texto constitucional:

passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: ‘compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo’ (STF, Reclamação 4335).

Com essa mudança de entendimento, o Senado Federal tem parte de seu papel institucional alterado, ao limitá-lo apenas a dar publicidade à decisão proferida pelo Supremo, gerando a discussão ao redor da mutação da Constituição Federal.

Necessário se faz trazer o conceito de mutações constitucionais, que para Pedro Lenza, “não seriam alterações ‘físicas’, ‘palpáveis’, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado”. (2006, p. 60).

3.2 Súmula Vinculante

A súmula vinculante é uma das novidades introduzidas pela emenda constitucional n° 45/2004, conhecida como Reforma do Judiciário.

A súmula vinculante é um meio através do qual os tribunais, juízes e agentes do Poder Executivo devem obrigatoriamente obedecer à decisão do STF, em caráter cogente, em matéria de índole constitucional já decidida e consolidada em súmula dessa Corte. A súmula visa à uniformização de entendimentos, de modo a vincular os órgãos judiciários e a Administração Pública, evitando diferentes entendimentos entre estes. Assim, verifica-se a possibilidade de uma súmula ter eficácia vinculante sobre decisões futuras.

Segundo esse instituto, o

Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (CF, art. 103-A).

Impende observar que a reiteração dessas decisões é tomada em controle difuso.

“Como se percebe na leitura do texto constitucional, a mudança é de grande monta, atribuindo ao STF um poder quase que absoluto para determinar o que deva ser aplicado pelos tribunais e também vinculando a atuação da administração pública.” (LIMA, 2007).

O procedimento da súmula vinculante foi regulamentado pela Lei 11.417/2006, e subsidiariamente deve-se observar o regimento interno do STF.

Com esse instituto há uma vinculação, o juiz perde sua liberdade de decisão quando realiza o controle difuso de constitucionalidade. É tanto que há, no § 3° do art. 103-A da CF, previsão da Reclamação constitucional para o caso de descumprimento de súmula vinculante por ato administrativo ou decisão constitucional.

A súmula vinculante deverá receber maior respeito que as súmulas de outrora, meramente consultivas, vez que a primeira tem o efeito da vinculação estabelecido pela própria Constituição, não podendo ser contrariada.

Com a aplicação do instituto em tela, assegura-se o princípio da igualdade, vez que se proporciona evitar uma mesma norma com interpretações distintas para situações concretas idênticas, e também desafogar o STF de enorme quantidade de processos em que se encontra, onde há repetição exaustiva de casos semelhantes. Percebe-se também que haverá uma enorme economia processual, evitando-se recursos onde hajam idênticas situações já sumuladas pelo Supremo.

Importante ressaltar que o art. 1° da Lei 11.417/06 prevê a possibilidade de revisão e cancelamento da súmula, com o escopo de evitar um eventual engessamento do Direito.

A modificação desse precedente passa por critérios mais rigorosos. A súmula vinculante não pode ser revista do mesmo modo como se revê um precedente qualquer. O pedido de revisão ou o cancelamento deste enunciado vinculativo só poderá ser feito por alguns legitimados, que são basicamente os mesmos que tem legitimidade para ingressar com ações do controle concentrado.

A súmula vinculante é instituto que conduz à aproximação do controle difuso-incidental ao controle concentrado de constitucionalidade.

A súmula vinculante é produto do controle difuso de constitucionalidade, quando a decisão do Supremo, neste controle, em matéria constitucional torna-se vinculante para todos quando inserta em rol de enunciados. Importante é a observação de Fredie Didier a respeito da matéria: “embora proveniente do controle difuso, a decisão do STF pode ser de observância obrigatória para todos, circunstância que a assemelha às decisões tomadas em controle concentrado”.

O STF, em sede de recurso extraordinário, realiza controle difuso de constitucionalidade e declara a inconstitucionalidade de uma lei. Posteriormente aprova uma súmula vinculante impondo esta decisão aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O que há nesta situação é uma decisão no controle difuso, com efeito, erga omnes.

Neste cenário, a EC n° 45/04, estipulou a possibilidade de edição pelo STF de súmula vinculante em matéria constitucional, após reiteradas decisões da  Suprema Corte na via do controle difuso-incidental, com a finalidade de evitar o ajuizamento de demandas ou, diminuir o tempo para a tramitação de causas que já foram pacificadas, definitivamente, pelo próprio STF anteriormente.

Este recurso tem um efeito unificador do direito brasileiro, o que confere coerência e credibilidade ao sistema judiciário do país. É um instrumento a dar celeridade aos processos, a desafogar as instâncias superiores quanto a questões já decididas, a tornar acessível a todos as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, enfim, a racionalizar o sistema jurídico. (RISPOLI, p. 14).

A súmula vinculante foi criada com a finalidade de haver uma prestação judicial mais célere e compatível com o princípio da segurança jurídica.

De acordo com relatório do Supremo Tribunal Federal,

As súmulas vinculantes são resultantes, principalmente, de julgamentos de questões de massa, que individualmente proliferam nos fóruns, em repetidas ações. A consolidação desses precedentes ou de entendimento uniforme adotado pelo Tribunal em certos casos evita o surgimento de ações semelhantes e a multiplicação de processos para apreciação em todos os níveis de jurisdição. Com a aplicação desse instrumento, espera-se uma deflação da demanda que atualmente sobrecarrega a Justiça Federal e as Varas de Fazenda Pública, e com esse espírito, então, alcançar mais célere desempenho nas demais questões atribuídas ao Tribunal. (2007, p. 15).

3.3 Efeito Vinculante no Controle Difuso

A decisão de inconstitucionalidade proferida pelo pleno ou órgão especial do Tribunal além de vincular o órgão fracionário em que tramita o processo, todos os demais órgãos fracionários também estarão vinculados à decisão quando estiverem diante de casos similares. Verifica-se, dessa forma, uma eficácia vinculante que vai além das partes do processo, não obstante se trate de controle difuso. Segundo Francisco Elnatan Júnior,

[...] isto não impede o que se pode chamar de efeito vinculante interno (restrito ao âmbito do tribunal), porque ele decorre justamente da análise da norma feita em tese, sendo, por conseguinte, típico do controle abstrato. (2008).

No art. 101 do Regimento Interno do STF pode ser verificado o referido efeito vinculante e interno, que dispõe: “a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário, salvo o disposto no art. 103”. O art. 103 trata da possibilidade de qualquer dos Ministros proporem a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional.

Impende observar que, de acordo com o art. 102, § 2° da CF, a decisão sobre a inconstitucionalidade da norma tomada em controle concentrado, possui eficácia vinculante a todos os órgãos do Judiciário e à Administração Pública. Assim, a norma do art. 101 do RISTF não tem a finalidade de disciplinar o controle concentrado, mas sim é adequadamente aplicado ao controle difuso.

Na defesa de que no controle difuso há o efeito vinculante, o ministro Gilmar Ferreira Mendes defende que em controle concentrado também pode ser utilizado o efeito vinculante, mesmo sem a resolução suspensiva por parte do Senado Federal. Sustenta que a doutrina tradicional que considera como ato político a prerrogativa do Senado estaria ultrapassada, pois a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, em sede de liminar, a eficácia de leis ou atos normativos reestruturaram a concepção rígida de separação dos poderes. Além do que houve restrição na incidência do controle difuso pelo aumento dos legitimados a proporem ações abstratas. Acrescenta ainda que são inevitáveis as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental, como, a título de exemplo, na suspensão de execução de lei pelo Senado porque esse ato tem a finalidade de simplesmente firmar sua publicidade, haja vista que quando o STF declara a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo retira-se, de imediato, a norma do ordenamento, fazendo-se a comunicação ao Senado exclusivamente para que a decisão seja publicada no Diário Oficial. (STF, Reclamação 4335).

3.4 Recurso Extraordinário

Conforme estabelecido no art. 102, III da CF, com a redação dada pela EC n° 45/04, o recurso extraordinário, de competência do STF, será cabível nas causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo desta Constituição; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF; julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Por meio do recurso extraordinário será verificada a constitucionalidade pelo sistema difuso, salvo no caso de julgamento pelo Tribunal de Justiça de representação de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal contestada em face da Constituição Estadual, onde desta decisão caberá recurso extraordinário. Neste caso, o RE será utilizado para o controle abstrato de constitucionalidade, vez que não há a presença de uma lide subjetiva a ser dirimida, e sim a inconstitucionalidade em tese de uma lei.

Para a admissibilidade do recurso extraordinário, é obrigatório que a matéria objeto deste já tenha sido discutida anteriormente pela instância a quo. È o chamado prequestionamento, que ficou claro com as Súmulas 282 e 356, do STF.

Apesar de o controle difuso poder ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, é na Suprema Corte, quando se faz o exame dos recursos extraordinários, que ele tem a possibilidade de ser uma decisão definitiva.

No direito brasileiro, o recurso extraordinário é a principal ferramenta de controle difuso utilizado pelo STF. Por meio dele, qualquer jurisdicionado pode pleitear ao Supremo o exame da constitucionalidade de uma lei incidentalmente. 

O recurso extraordinário é instrumento utilizado contra decisões de única e última instância que envolva matéria constitucional. Em decorrência de ser a Constituição Federal analítica, e possuir matéria constitucional bastante vasta, vez que dispõe de diversos institutos que nem sempre são temas constitucionais no sentido material, um enorme número de processos chega ao STF, vez que raramente se encontrará uma decisão que não viole direta ou indiretamente normas constitucionais.

Neste cenário, e antes das reformas jurisprudenciais, o STF, que é o guardião da Constituição, funcionava como um tribunal recursal de causas meramente subjetivas. Isto porque o recurso extraordinário era um meio de revisão da decisão por mais uma instância. Daí porque eram necessárias transformações.

O entendimento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes no processo administrativo n° 318.715/STF caracteriza de forma clara o início dessas mudanças. Importante transcrever parte do voto do referido Ministro no mencionado processo:

A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade que transcende os interesses subjetivos. (STF, processo administrativo n° 318.715).

Nesse julgado o Ministro Gilmar Ferreira Mendes afirmou que o recurso extraordinário deve assumir a função de defesa da ordem constitucional objetiva, para servir de instrumento por meio do qual o STF passe a analisar a validade das normas em abstrato. Daí porque o recurso extraordinário deixou de ter caráter subjetivo, afastando-o de ser meio das partes litigarem em juízo.

No mesmo sentido, também o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no julgamento do RE 376.852, oportunidade em que reafirmou a necessidade de transformação do recurso extraordinário em instrumento de controle abstrato de constitucionalidade.

Vale destacar também o entendimento da Ministra Ellen Gracie, na ocasião do julgamento do AI 375.011, oportunidade em que dispensou o prequestionamento admitindo que o Tribunal conhecesse da matéria constante do recurso extraordinário:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. REAJUSTE DE VENCIMENTOS CONCEDIDO PELA LEI MUNICIPAL 7.428/94, ART. 7º, CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO PLENO DO STF NO RE 251.238. APLICAÇÃO DESTE PRECEDENTE AOS CASOS ANÁLAGOS SUBMETIDOS À TURMA OU AO PLENÁRIO (ART. 101 DO RISTF). 1. Decisão agravada que apontou a ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário, porquanto a Corte a quo tão-somente aplicou a orientação firmada pelo seu Órgão Especial na ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o art. 7º da Lei 7.428/94 do Município de Porto Alegre - cujo acórdão não consta do traslado do presente agravo de instrumento -, sem fazer referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de constitucionalidade da referida norma municipal. 2. Tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento e provimento do recurso extraordinário, pois, para tanto, basta a simples declaração de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discussão, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case. 3. O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência originária do Tribunal de Justiça estadual, processo que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta decisão, por força do art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao Plenário. Nesse sentido, o RE 323.526, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 4. Agravo regimental provido.

A mencionada Ministra após admitir que se encontrava pacificado no STF a necessidade do prequestionamento para o conhecimento do recurso extraordinário, afirmou em seu voto, que: “estou, entretanto, mais inclinada a valorizar, preponderantemente, as manifestações do Tribunal, especialmente as resultantes de sua competência mais nobre – a de intérprete último da Constituição Federal.” (STF, AI 375.011).

Extrai-se do mencionado AI a preocupação com requisitos processuais que se tornam obstáculos para se chegar à Corte Suprema, tornando a prestação da jurisdição constitucional por demais ineficiente.

Consoante Dalton Morais, a principal característica da tendência da abstrativização do controle difuso está relacionada com a caracterização da natureza objetiva do recurso extraordinário, “o qual não deveria ser utilizado como mero instrumento de perseguição de direitos subjetivos das partes no processo judicial, mas sim como meio constitucionalmente estipulado para a preservação da própria Constituição vigente”. (p. 5)

O STF vem adotando de forma reiterada posicionamento no sentido da objetivação do recurso extraordinário. Nesse sentido, seguindo voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, de que a natureza objetiva do recurso extraordinário permitiria que a Corte, no julgamento do HC 82.959, aplicasse o art. 27 da Lei 9.868/99 para esta decisão gerar efeitos ex nunc, ao invés de efeito ex tunc, típico do controle difuso.

A necessidade de novo entendimento acerca do recurso extraordinário, no sentido de torná-lo objetivo, já era desejada inclusive por integrantes do Supremo Tribunal em sua antiga composição, como se verifica com a exposição do ex-ministro do STF, Carlos Mário da Silva Velloso:

A crise do Supremo Tribunal Federal, que reflete a crise do Judiciário brasileiro, situa-se no controle difuso. A Constituição brasileira é por demais extensa, praticamente todos os ramos do direito estão nela disciplinados, e não existem óbices ao recurso extraordinário. Daí a necessidade de serem instituídos mecanismos capazes de impedir a subida à Corte de recursos sem relevância social e para acabar com a massa inútil de recursos que repetem a mesma tese de direito mais de mil vezes. (2004, p. 191).

Importante ressaltar que a Corte Suprema Americana não possui a função de corrigir eventuais erros das Cortes inferiores. Desde o Judiciary Act de 1925, esta analisa as matérias que devem ou não ser apreciadas. Assim verbera o Chief Justice Vinson:

para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos que contenham questões cuja resolução haverá de ter importância imediata para além das situações particulares e das partes envolvidas (RE 376.852).

Elucidativas são as palavras de Marcus Vinícius Montez ao observar que

O próprio direito norte-americano, berço do controle difuso de constitucionalidade, ressalta a importância da Corte Constitucional somente apreciar causas que transcendam interesses unicamente das partes, sob pena de se inviabilizar a prestação de uma efetiva jurisdição constitucional. (2007).

Além de acrescentar mais uma possibilidade de interposição do recurso extraordinário (quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal), a EC n° 45/04 trouxe a exigência de demonstração da repercussão geral das questões constitucionais inseridas no processo.

Com a repercussão geral o recorrente, ao interpor o recurso extraordinário, deverá comprovar que a questão constitucional objeto do recurso vai além dos interesses subjetivos envolvidos no processo, possuindo repercussão que permita o julgamento do recurso pelo STF no exercício de sua finalidade precípua, a de guardião da Constituição. Dessa forma, a repercussão geral funciona como um filtro na entrada do RE no STF, de modo que somente nos recursos extraordinários onde ela esteja presente, devem prosperar.

Esse instituto foi regulamentado pela Lei 11.418/06, inclusive tendo esta inserido o art. 543-A e art. 543-B ao Código de Processo Civil. Daí verifica-se que a legislação também, de forma expressa, vem atribuindo natureza objetiva ao recurso extraordinário.

O objetivo da norma do art. 543-B do CPC é racionalizar a subida dos recursos extraordinários e quem fará o exame da repercussão é o órgão ad quem.  Existindo vários recursos extraordinários fundamentados em idêntica controvérsia, a repercussão geral será analisada em uma única oportunidade. O Supremo fará julgamento de um ou alguns recurso(s) extraordinário(s) que contenha(m) a mesma questão de direito. Se a repercussão geral for negada, os demais recursos sobrestados, interpostos por outros jurisdicionados, que contenham a mesma controvérsia, reputar-se-ão não conhecidos. Entretanto, se o Supremo entender que a repercussão geral está presente, julgará o recurso e a decisão será válida para os outros casos em que são discutidas as mesmas questões de direito.

Daí se verifica o caráter vinculante da decisão do STF, pois esta valerá para todos os casos que contenham a discussão da mesma controvérsia, ficando evidenciada a aproximação do modelo difuso ao concentrado, quando é atribuída àquele uma eficácia similar à deste.

Antes de ser inserida a repercussão geral no ordenamento jurídico brasileiro havia uma pressuposição genérica, de que qualquer eventual afronta objetiva à Constituição seria relevante. Porém, hoje não é mais assim, vez que é necessário algo mais, um plus.

A finalidade primordial da repercussão geral é fazer com que a Corte Suprema apenas aprecie recursos que sejam dotados de relevância constitucional e que influenciem na realidade político-social almejada pela Constituição. A norma do § 1° do art. 543-A do CPC é nesse sentido ao dispor que “para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.

Verifica-se que tal dispositivo contém expressões genéricas, e que tais conceitos vagos haverão de ser fixados com mais precisão ao longo do tempo pelo próprio STF. Porém deve-se apontar que há uma repercussão geral pressuposta, que é a fixada no § 3° do art. 543-A do CPC, que dispõe: “haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante no Tribunal”.

Com razão, assinala Walber de Moura Agra:

O requisito da repercussão geral configura-se como vetor para aferir a transcendência da matéria e, assim, reduzir a demanda processual desse órgão, já que não tem mais sentido deixar a cúpula do Poder Judiciário apreciar questões particulares, que deveriam ter sido debatidas nas instâncias inferiores. (2008, p. 62).

A natureza objetiva do recurso extraordinário também pode ser verificada na Lei 10.259/01, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Federais, nos artigos 14 e 15, onde se estruturou o recurso extraordinário à luz das regras próprias do controle concentrado de constitucionalidade.

Conforme se verifica as normas próprias ao julgamento de ADI/ADC, e ADPF, contidas respectivamente nas Leis 9.868/99 e 9.882/99 percebe-se que se adotou para o julgamento do RE, decorrente de processos dos JEF’s, regras próprias do controle concentrado de constitucionalidade, tais como: possibilidade de encaminhar alguns recursos ao STF para a obtenção do seu posicionamento acerca da matéria constitucional, enquanto os demais recursos ficam suspensos (art. 14, § 6º c/c art. 15); possibilidade de conceder-se medida liminar para suspensão, de ofício ou a requerimento, de tramitação de processos idênticos que versem sobre a mesma controvérsia constitucional (art. 14, § 5º c/c art. 15); possibilidade de o relator solicitar informações adicionais ao relator da Turma Recursal ou do Coordenador da Turma de Uniformização, bem como autorização para a oitiva do Ministério Público no prazo de cinco dias (art. 14, § 7º c/c art. 15); permissão para a intervenção de interessados, ainda que não sejam partes no processo, no prazo de 30 (trinta) dias (art. 14, § 7º, in fine c/c art. 15). Os dispositivos mencionados são da Lei 10.259/01.

Importante observar que foram incluídas no regimento interno do STF (art. 321), com a edição da Emenda Regimental n° 12, as características objetivas do recurso extraordinário, em razão da abstrativização deste recurso em Juizados Especiais Federais pela Lei 10.259/01.

Diante das razões expostas, o recurso extraordinário, meio pelo qual é exercido controle difuso, deve ir além dos interesses meramente privados, para ser utilizado também como controle de constitucionalidade abstrato.

3.5 A Utilização de Amicus Curiae no Recurso Extraordinário

Verificando-se a norma insculpida no art. 14, § 7º, in fine c/c art. 15 da Lei 10.259/01, que regulamenta a interposição do recurso extraordinário nos Juizados Especiais Federais, percebe-se semelhança com os artigos 7º e 18 da Lei 9.868/99 ao permitir no controle concentrado de constitucionalidade a intervenção do amicus curiae.

Amicus curiae (amigo da Corte) é o instituto por meio do qual se permite que terceiros passem a integrar a demanda, para discutir objetivamente teses jurídicas que vão afetar a sociedade como um todo.

A possibilidade de intervenção do amicus curiae é instrumento por meio do qual se qualifica, pluraliza o debate da matéria constitucional, permitindo, dessa forma, que todos os setores que estão interligados com o tema possam suscitar e trazer ao debate da questão constitucional sua contribuição com outros aspectos além do jurídico já dominado pela Corte julgadora.

A exposição de motivos do projeto de lei, que deu origem à lei n.º 9.868/99, menciona que tal instituto foi inspirado no direito processual constitucional dos Estados Unidos da América, onde é conhecido como friends of Court.

Referido instituto não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro, vez que está previsto na legislação brasileira desde 1976, mais precisamente no art. 31, da Lei 6.385/76, que trata da Comissão de Valores Mobiliários. Referido dispositivo impõe a intervenção deste em questões pertinentes ao mercado que lhe cabia regular.

A importância da participação do amicus curiae no processo está relacionada com a natureza aberta e principiológica das normas constitucionais, que devem receber interpretação flexível, plural, de modo que os julgadores vejam a matéria em seus diferentes aspectos.

No sentido de ser extremamente importante a participação do amicus curiae, foi o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, na ADI 2548/PR, onde, mesmo fora do prazo estabelecido no art. 7° da Lei 9.868/99, admitiu a intervenção do mesmo:

No entanto, especialmente diante da relevância do caso ou, ainda, em face da notória contribuição que a manifestação possa trazer para o julgamento da causa, é possível cogitar de hipóteses de admissão de amicus curiae, ainda que fora desse prazo” e esclarece ainda “Ao ter acesso a essa pluralidade de visões em permanente diálogo, este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefícios decorrentes dos subsídios técnicos, implicações político-jurídicas e elementos de repercussão econômica que possam vir a ser apresentados pelos "amigos da Corte". Essa inovação institucional, além de contribuir para a qualidade da prestação jurisdicional, garante novas possibilidades de legitimação dos julgamentos do Tribunal no âmbito de sua tarefa precípua de guarda da Constituição. (ADI 2548/PR).

Importante ressaltar ainda que a jurisprudência da Suprema Corte evoluiu para admitir que a entidade interessada faça uso da sustentação oral, no sentido de maximizar a participação do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade. (ADI 2130/SC, Rel. Min. Celso de Mello).

A intervenção do amicus curiae poderá ocorrer em todos os recursos extraordinários onde seja importante para o STF ter acesso a informações que lhe auxiliem a dar interpretação plural às questões constitucionais sob seu exame, em razão do art. 543-B do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.418/06, ao regulamentar a “repercussão geral”, estabelecer procedimento similar ao adotado no RE dos Juizados Especiais Federais para todos os demais recursos extraordinários.

Convém sublinhar que, em decorrência dos §§ 1° e 2° do art. 482, acrescentados pela Lei n° 9.868/99, o Ministério Público, as entidades públicas responsáveis pelo ato questionado e os legitimados do art. 103 da CF poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade em curso perante os tribunais, no prazo fixado no Regimento Interno. Além disso, o § 3° do mesmo dispositivo (também acrescentado pela Lei n° 9.868/99), o relator poderá admitir, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, a manifestação de outros órgãos ou entidades no incidente de inconstitucionalidade. Admite-se assim, a participação do amicus curiae. Com a devida razão, observa Dirley da Cunha Júnior que, “não há negar que, com a previsão contida nos §§ 1°, 2° e 3° do art. 482 do CPC, pretendeu-se emprestar um caráter de concentração e objetivação ao controle difuso-incidental exercido no âmbito dos Tribunais.” (2006, p. 141).

A intervenção do amicus curiae é expressamente admitida no controle concentrado de constitucionalidade, com a finalidade de aprimorar a qualidade dessas decisões. Pelo exposto, verifica-se que o STF tem estendido essa permissão ao controle difuso-incidental.

Tal intervenção em causas onde é exercitado o controle difuso é admitida expressamente na legislação brasileira, a exemplo dos §§ 1°, 2° e 3° do art. 482, e § 6° do art. 543-A, ambos do CPC.

3.6 Modulação dos Efeitos da Decisão em Controle de Constitucionalidade

Outra mudança relevante foi a utilização no controle difuso da modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, técnica esta que é característica do controle concentrado de constitucionalidade, inclusive disposta no art. 27 da Lei 9.868/99.

Com o advento das Leis n° 9.868 e n° 9.882, ambas de 1999, passou-se a admitir a modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O controle difuso de constitucionalidade também foi abrangido por esse entendimento. Dessa forma, é possível aplicar às decisões os efeitos prospectivos (pro futuro), como a modulação dos efeitos, se estabelecendo, assim, uma data específica para que determinada decisão passe a produzir efeitos.

Segundo Pedro Lenza, “[...] acompanhando o direito alemão e português, dentre outros, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, introduziu a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade.” (2006, p. 147).

A Teoria da Limitação Temporal dos Efeitos é a possibilidade de o STF, por 2/3 dos seus membros, restringir os efeitos da declaração, ou decidir que só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou outro momento que venha a ser fixado. Isso se dá em razão da proteção à segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Trata-se de exceção à regra, tendo em vista que a decisão passa a ter efeito ex nunc ao invés de ex tunc.

Vale transcrever as lições do ministro Gilmar Mendes:

Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado ‘in concreto’ se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional. Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.   

Em termos exemplificativos, vale mencionar o recurso extraordinário 197.917/SP, oportunidade em que os ministros da Corte Suprema entenderam que deveria ser aplicada ao controle difuso a modulação dos efeitos, aplicando ao caso efeitos pro futuro ou ex nunc, ao invés da regra geral que é a de gerar efeitos ex tunc.

Assim, com a modulação de efeitos, pode o STF analisar cada caso específico e verificar quais as conseqüências da determinação de efeitos ex tunc. O que ocorre é uma ponderação entre o princípio da segurança jurídica e a teoria tradicional da inconstitucionalidade dos atos.

4. JURISPRUDÊNCIA DO STF APLICANDO A TENDÊNCIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

A Suprema Corte vem seguindo uma posição teórica no sentido de adotar e consolidar a tendência da aproximação entre as duas espécies de controle de constitucionalidade, concentrado e difuso.

Uma decisão que se mostra como paradigma que sustenta a possibilidade de utilização da teoria da abstrativização do controle difuso é o Habeas Corpus n° 82.959/SP. Nesta decisão, o Supremo declarou a inconstitucionalidade do § 1° do art. 2° da Lei 8.072/90, ou, a vedação da progressão de regime nos crimes hediondos. Trata-se de decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso.

Foi aplicado a esse julgamento o art. 27 da Lei 9.868/99, para dar eficácia ex nunc (não-retroativa) à decisão. Observa-se que foi utilizado no controle difuso um instrumento do controle concentrado, que é a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, ex nunc ou ex tunc. (STF, Informativo n° 372).

Assim, se o preso estivesse impedido de progredir de regime por outros obstáculos de natureza legal, a declaração de inconstitucionalidade da vedação pela natureza do crime, com efeitos ex nunc, não impediria que o juiz da execução penal o mantivesse preso em regime mais grave por outras determinações legais que não o § 1° do art. 2° da Lei 8.072/90.

Durante o julgamento do referido HC, que ocorreu em 23.02.06, o plenário destacou que a inconstitucionalidade declarada incidentalmente não afetaria juridicamente as penas já extintas na mencionada data. Assim o Tribunal se manifestou: “a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data.” (HC 82.959). Complementou afirmando que

[...] esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. (HC 82.959).

Na mesma linha de entendimento foi o voto do Ministro Gilmar Mendes ao verberar que “esse efeito ex nunc deve ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas aos regimes de progressão.” (HC 82.959).

Pode-se extrair que tal decisão se preocupa com a repercussão em outros casos semelhantes, de modo a já regulamentar os efeitos que a mesma representará nestes, mesmo tendo sido a decisão adotada em controle difuso. Verifica-se também que houve preocupação em determinar eficácia ex nunc, para que a declaração não gere conseqüências jurídicas às penas já extintas naquela data.

Para Luis Flávio Gomes, no referido caso “acham-se presentes todos os requisitos dessa nota "abstrativizadora" (ou generalizadora)”. O citado autor verbera ainda que é importante frisar que a decisão foi do plenário do STF, e que a matéria (progressão de regime em crimes hediondos) não foi objeto de debate somente em relação ao caso concreto, e sim, voltando-se também para a lei em tese. Houve a preocupação de se fixar a extensão dos efeitos da decisão, para alcançar diversas relações jurídicas e não exclusivamente ao caso concreto. (2006).

“A decisão sobre a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime para os crimes hediondos se mostrou um divisor de águas para a adoção da abstrativização do controle difuso.” (MONTEZ, 2007).

Importante mencionar que antes mesmo do julgamento final do HC 82.959, a Suprema Corte já vinha concedendo liminares para afastar o obstáculo da lei que proibia a progressão de regime nos crimes hediondos. São os HCs.: 85.270, 85.374, 86.131, 84.122, dentre outros.

A transformação do controle difuso de constitucionalidade, no direito brasileiro, pode ser vista com clareza no julgamento proferido pelo STF no RE n° 197.917/SP, oportunidade em que interpretou a norma prevista no inciso IV do art. 29 da CF, que dispõe sobre a fixação do número de vereadores em cada município. Nesse julgamento, o STF reduziu o número de vereadores do município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a legislatura seguinte (STF, Informativo n° 341, Rel. Min. Maurício Corrêa).

Observa-se que o Supremo entendeu que poderia ser dado efeito ex nunc ou pro futuro a uma decisão do STF, mesmo em sede de controle difuso.

Em razão deste julgamento, o Tribunal Superior Eleitoral, órgão brasileiro responsável pela condução do processo eleitoral no Brasil, adotou a posição do Supremo ao editar a Resolução n° 21.702/04, disciplinado a matéria, restando verificada, assim, eficácia erga omnes à decisão proferida em RE. Vale ressaltar que se trata de um julgamento em RE, que é controle difuso.

Contra essa Resolução do TSE foram interpostas duas ADIs, n° 3.345 e n° 3.365. Ambas foram rejeitadas pelo STF, sob o fundamento de que o TSE, ao expandir a interpretação constitucional definitiva dada pelo Supremo, se submeteu ao princípio da força normativa da Constituição. Desse modo, o STF entendeu que a eficácia erga omnes, extraída de uma decisão proferida em recurso extraordinário, deve ser aplicada, verificando-se que nesta situação, mais uma vez, aparece o fenômeno objeto do presente estudo. Isso porque, atualmente o RE deve ser voltado à proteção da ordem constitucional objetiva, e não como meio de proteção de interesses meramente subjetivos.

Ao julgar a Ação Cautelar n° 189, o Min. Gilmar Mendes discorreu com brilhantismo o entendimento adotado no caso de Mira Estrela:

[...] segundo o ministro, trata-se de questão idêntica à discutida no Recurso Extraordinário 197.917, da relatoria do Ministro Maurício Corrêa, em que o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade de Lei Orgânica municipal, que estabelecia o número de vereadores, determinando, porém, a eficácia dos efeitos para momento futuro. ‘Como se pode ver, se se entende inconstitucional a lei municipal em apreço, impõe-se que se limitem os efeitos dessa declaração (pro futuro)’, afirmou Mendes. O ministro ressaltou que o sistema difuso ou incidental de controle de constitucionalidade admite a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro. Para Gilmar Mendes, no caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc (retroativo) ocasionaria repercussões em todo o sistema atual, atingindo decisões tomadas em momento anterior à eleição, que resultou na atual composição da Câmara Municipal: fixação do número de vereadores, fixação do número de candidatos, definição do quociente eleitoral. Igualmente, as decisões tomadas posteriormente ao pleito eleitoral também seriam atingidas, tal como a validade da deliberação da Câmara municipal no diversos projetos e leis aprovados. O ministro ressaltou que a doutrina e jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de proporcionalidade. (STF, Notícias, 06.04.04).

O ministro Gilmar Mendes se posiciona no sentido que o recurso extraordinário

deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm adotando. (STF, Processo Administrativo n° 318.715).

Afirma ainda que o recurso extraordinário deva ser ferramenta para uma atividade jurisdicional que vai além dos interesses meramente subjetivos.

Verifica-se que o ministro entende que o RE não é instrumento à disposição das partes que litigam em juízo, e sim instrumento posto à disposição do STF para analisar a validade em abstrato da norma impugnada.

Nesse mesmo sentido foi defendida pelo mesmo ministro no julgamento da medida cautelar no RE 376.852, onde defende a transformação do recurso extraordinário em instrumento de controle de constitucionalidade abstrato.

No julgamento do AI 375.011, a ministra Ellen Gracie seguiu tal entendimento ao dispensar o prequestionamento para permitir que o Tribunal conheça da matéria constante do RE.

O ministro Sepúlveda Pertence também adotou o mesmo entendimento na ocasião do julgamento do RE n° 298.694, onde flexibilizou o requisito do prequestionamento e adotou a tese de que o recurso extraordinário transcende ao interesse das partes e se ajusta como meio para controle abstrato de constitucionalidade.

Com fundamento na decisão proferida no HC 82.959 (prolatada em sede de controle difuso de constitucionalidade) está sendo processado o julgamento no STF da Reclamação n° 4335-5/AC em que se pleiteia que seja cassada decisão que indeferiu a progressão de regime prisional para condenado por crime hediondo, alegando o desrespeito à mencionada decisão do STF.

Na referida reclamação verifica-se a formação de duas teses no Supremo. Uma primeira corrente composta pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau afirmam o cabimento da reclamação no caso em tela, e defendem que ocorreu uma mutação constitucional na interpretação da norma contida no art. 52, X, da CF. Em divergência, os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa concedeu ordem de Habeas Corpus de ofício por entenderem não ser cabível a reclamação. Tal posicionamento refuta a tese de mutação constitucional.

O Min. Gilmar Mendes, relator, julgou procedente a reclamação, para cassar as decisões impugnadas, assentando que caberá ao juízo reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício. (STF, Informativo n° 454).

O ministro justificou sua decisão na transformação do controle difuso de constitucionalidade.

Importante destacar, na defesa da abstrativização do controle difuso o entendimento de Fredie Didier Júnior que sustenta que o cabimento da reclamação constitucional seja ampliado para abranger os casos de desrespeito a decisão do Supremo proferida em controle difuso de constitucionalidade. Ou, em suas palavras:

tudo isso leva-nos a admitir a ampliação do cabimento da reclamação constitucional, para abranger os casos de desobediência a decisões tomadas pelo Pleno do STF em controle difuso de constitucionalidade, independentemente da existência de enunciado sumular de eficácia vinculante. É certo, porém, que não há previsão expressa neste sentido (fala-se de reclamação por desrespeito a ‘súmula’ vinculante e a decisão em ação de controle concentrado de constitucionalidade). Mas a nova feição que vem assumindo o controle difuso de constitucionalidade, quando feito pelo STF, permite que se faça essa interpretação extensiva, até mesmo como forma de evitar decisões contraditórias e acelerar o julgamento das demandas. (2007).

A decisão que será proferida na mencionada reclamação, conforme o rumo que a votação tem prometido até o momento, poderá se consubstanciar numa nova concepção no que diz respeito ao controle de constitucionalidade no Brasil. Isto em razão da discussão estar apoiada em dois pontos: o primeiro, a decisão está no sentido de equiparar os efeitos do controle difuso aos do controle concentrado. Nos votos pode ser verificado que tal somente se dará com o que foi chamado de mutação constitucional (que consistiu na substituição de um texto por outro - construído pelo STF); o segundo ponto é a possibilidade ou não da atribuição de efeitos erga omnes e vinculante às decisões proferidas em sede de controle difuso, limitando a participação do Senado Federal para dar publicidade às decisões do STF.

Diante do exposto, verifica-se através da jurisprudência do STF que há uma modificação de paradigma no que diz respeito ao controle difuso. Pelos julgamentos mencionados observa-se que este ganha nova feição.

5. CRÍTICAS À TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO

Com a abstrativização do controle difuso surgem duas correntes, uma a favor, e outra que não se filia a essa tendência. A referida tendência se trata de uma questão controvertida, merecendo maior reflexão jurídica. Os argumentos em sentido contrário à abstrativização serão apontados nas próximas linhas, verificando assim que existe doutrina resistente à tese da abstrativização.

No controle concentrado de constitucionalidade pode haver a participação do amicus curiae, que representa a participação da sociedade no processo objetivo, legitimando assim, a eficácia erga omnes e vinculante das decisões nesse tipo de controle. Tal participação da sociedade no controle difuso ocorre quando o Senado Federal suspende a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF (participação de forma indireta). Excluir, ou diminuir, a função do Senado no controle difuso implicaria em retirar deste a legitimidade democrática.

Nesse sentido é a manifestação de Lenio Luiz Streck, que afirma:

Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988. (2007, p. 7).

Esta crítica argumenta que o Senado possuiria maior legitimidade democrática que os integrantes do Poder Judiciário, em razão de seus membros serem eleitos pelo povo.

Ainda há o argumento de que, com a utilização da tendência da abstrativização, o STF usurpa a competência do Senado Federal fixada no art. 52, X da CF. Assim é que se manifesta Jonatas Vieira de Lima

ora, se a Constituição da República de 1988 teve o cuidado de dividir a competência para os atos que culminarão com a declaração de inconstitucionalidade com efeito ‘erga omnes’, estabelecendo que ao STF cabe apreciar a inconstitucionalidade incidentalmente, e ao Senado, por ato discricionário, suspender a execução da norma tida como inconstitucional, queria o constituinte que ao menos dois poderes (legislativo e judiciário) participassem do ato. (2007).

Lenio Luiz Streck aponta uma conseqüência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Ou, em suas palavras,

[...] atribuir eficácia erga onmes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. (2007, p. 7).

E continua seu entendimento ao afirmar que não é em vão que o efeito da resolução do Senado quando retira a norma declarada inconstitucional pelo STF é ex nunc, e não ex tunc.

Argumenta-se ainda que se admitir a abstração dos efeitos da decisão no controle difuso haverá uma violação à norma do art. 103 da CF, que disciplina os legitimados para propor ações do controle abstrato das normas. Com isso, quem tiver capacidade processual genérica pode desencadear a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Com o mencionado dispositivo, queria o constituinte que as ações de controle concentrado não fossem propostas por qualquer do povo.

Dentre as desvantagens apontadas com a utilização da tendência é a violação das competências fixadas pela Constituição, de modo que a jurisprudência estaria indo de encontro com o texto constitucional, e conseqüentemente, estar-se-ia diante da possibilidade de eventual enfraquecimento da Constituição. Nesse sentido é Lenio Luiz Streck ao afirmar que se a Constituição “elabora tão preciosa diferenciação entre controle concentrado e controle difuso, não há como se imaginar que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso, de forma automática.” (2007, p. 8).

Haveria ainda a hipertrofia do Poder Judiciário em face dos demais poderes da República, em razão do poder que teria o Judiciário de expulsar do ordenamento jurídico uma lei (que possivelmente obedeceu ao devido processo legislativo) em virtude de em um processo subjetivo, ter declarado incidentalmente tal lei inconstitucional. Portanto, há o entendimento de que essas inovações são verdadeira afronta ao equilíbrio dos três poderes, uma vez que se tem uma exacerbada concentração de poderes num único órgão.

Manoel Jorge e Silva Neto critica a referida tendência da seguinte forma:

O que parece evidente nessa tendência do STF em conferir eficácia erga omnes a decisões adotadas no controle concreto é que navega a Corte na nova onda processual, que se caracteriza por fortíssima limitação do direito das partes no processo judicial, pois termina aplicando mais um duro golpe contra o controle concreto-difuso, data venia. (2008, p. 219).

No julgamento da Reclamação 4335/AC vale registrar que os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa não pactuam do entendimento da abstrativização do controle difuso. Ambos argumentam que o papel do Senado não pode ser reduzido. Ressaltaram que a convivência dos dois sistemas de controle, desde 1965, tem levado a uma prevalência do controle concentrado e que mesmo obsoleta a competência do Senado no controle difuso, não seria necessário combatê-lo através do que chamaram “projeto de decreto de mutação constitucional”.

Os Ministros mencionados acima ainda afirmaram que o STF possui o instrumento da súmula vinculante para operar a transcendência erga omnes e efeito vinculante de questão apreciada no processo concreto. Com isso, não haveria a necessidade de se chegar à mutação constitucional do art. 52, X da CF. A suspensão da execução da lei pelo Senado não seria obstáculo à ampla efetividade das decisões do STF, mas complemento. (STF, Reclamação 4335/AC).

As críticas apontadas à tendência da abstrativização servem para demonstrar que se trata de uma questão controvertida, e por isso requer uma análise do tema pela comunidade jurídica.

6. CONCLUSÃO

O direito constitucional pátrio adota um sistema de controle de constitucionalidade misto, na medida em que o controle difuso (modelo americano) convive com o controle concentrado (modelo austríaco) desde 1965.

Hodiernamente a Suprema Corte encontra-se sobrecarregada de processos, onde muitos dos quais versam somente interesses meramente privados, necessitando de reflexões e mecanismos para atenuar essa realidade, de modo que haja uma diminuição de tais litígios.

Daí porque houve grandes transformações no Poder Judiciário, principalmente com a EC n° 45/04, dentre elas a nova concepção atribuída ao Supremo Tribunal Federal, com o escopo de melhor adequá-lo para melhor desempenhar sua missão precípua, que é a guarda da Constituição Federal.

A realidade judicial brasileira é marcada pelas demandas em massa, sendo inadmissível que inúmeras ações idênticas, com questões relacionadas à Constituição, tenham soluções diferentes, tanto pela jurisdição de primeira instância quanto da de segunda, se cabe ao STF a guarda da Carta Magna, pondo em risco, dessa forma, a segurança jurídica.

É neste cenário que há a tendência legislativa, doutrinária e jurisprudencial no sentido de um controle difuso abstrato de constitucionalidade, onde as decisões proferidas pela Corte Suprema sejam estendidas para aqueles que não fizeram parte do processo, como meio de resguardar a Constituição, proporcionando a efetivação da segurança jurídica e da razoável duração do processo. 

Atualmente, pode-se perceber através da jurisprudência dominante do STF, uma mudança de entendimento acerca do controle difuso, na medida em que o aproxima do controle concentrado, diminuindo as diferenças entre estes controles de constitucionalidade, seja através da objetivação do Recurso Extraordinário, seja pela ampliação dos efeitos da decisão em sede de controle difuso para outras pessoas que não fizeram parte da relação jurídico-processual.

Daí porque surge a tendência da abstrativização do controle difuso, que é evidenciada através das modificações no ordenamento jurídico, como também através da atual jurisprudência do STF, que vem tratando de assuntos como a natureza objetiva do Recurso Extraordinário, em razão da exigência de repercussão geral; as súmulas vinculantes; utilização de amicus curiae no Recurso Extraordinário; utilização de efeitos ex nunc em Recurso Extraordinário; caracterização da função da resolução do Senado Federal, de acordo com o art. 52, X da CF, para mera função de publicidade.

O papel do Senado Federal no controle difuso-incidental não é adequado em razão de existir no sistema jurídico brasileiro a mistura de técnicas de controle (difuso e concentrado). Isto porque, em sede de controle concentrado, a decisão do STF é dotada de efeitos erga omnes e vinculante, não sendo de bom senso que a mesma decisão proferida pelo plenário do STF, em sede de controle difuso, tenha apenas eficácia inter partes.

No Supremo, o controle difuso assume contornos bem parecidos com o controle na via de ação, uma vez que a apreciação da inconstitucionalidade se dará em tese, desprendido do caso concreto que lhe originou.

A diferença existente entre a decisão prolatada no controle concentrado para a proferida na verificação de lei em tese no âmbito do controle difuso é puramente formal. Não há diferenças do ponto de vista material. A investigação abstrata da verificação de constitucionalidade da norma infraconstitucional é a mesma, e frise-se, realizada pelo mesmo plenário da Corte Suprema.

Impende destacar que a tese da abstrativização do controle difuso somente pode ser suscitada somente quando o órgão fracionário afetar a análise da matéria constitucional ao Pleno do Supremo.

Com a adoção da abstrativização do controle difuso haverá uma melhor prestação da jurisdição constitucional, isso porque, certamente, haverá uma diminuição de interposição de processos com finalidade de reformar decisões de instâncias inferiores, tendo em vista que a questão já foi pacificada pelo Plenário. Assim, passará a um sistema que prestigia os precedentes judiciais provenientes do Pretório Excelso.

Caso a abstrativização do controle difuso venha a se firmar na jurisprudência do Supremo, será um avanço para a prestação da jurisdição constitucional que será dotada de maior efetividade.

Duas relevantes conseqüências podem ser extraídas do acolhimento de efeitos vinculantes e erga omnes da decisão plenária na via difusa. A primeira é a possibilidade de impetração de reclamação para resguardar sua autoridade, uma vez que a ela está submetido todo e qualquer órgão jurisdicional e administrativo. A segunda é a mutação constitucional sofrida pelo art. 52, X da CF, pois, a decisão é bastante para gerar efeitos contra todos. Daí não ser mais necessária a edição de resolução do Senado para alcançar a mesma finalidade.

Foram apontados argumentos a favor e contra a aplicação da teoria da abstrativização do controle difuso, de modo a gerar reflexão jurídica acerca da questão, que é controvertida.

Apesar da crítica apontada por alguns doutrinadores, verifica-se uma inclinação legislativa, doutrinária e jurisprudencial, no sentido de reconhecer a abstração do controle difuso, realizado pelo STF, sem, contudo, distanciar a necessidade do exercício da jurisdição constitucional pelos órgãos jurisdicionais ordinários.

Com o advento da EC n° 45/04, denominada Reforma do Judiciário, diante dos institutos da repercussão geral no Recurso Extraordinário e súmula vinculante, observa-se que o controle incidental está adquirindo características do controle concentrado. Vale ressaltar que tais institutos são voltados a uma melhor prestação jurisdicional.

A modificação do controle difuso de constitucionalidade constitui-se em aprimoramento do controle de constitucionalidade, acentuando o papel normativo da Carta Constitucional. 

Assim, a abstrativização é o crescimento da tendência maximalista no âmbito do controle de constitucionalidade brasileiro, que confere aos processos concretos eficácia contra todos, tornando os seus efeitos idênticos àqueles proferidos de decisão prolatada em sede de ação direta.

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Elaborado em janeiro/2011