Considerações sobre o controle de constitucionalidade e sua relação com a existência, validade e eficácia dos atos normativos

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é imperativa como toda norma jurídica, mas tem uma característica peculiar que é a supremacia, portanto, ostenta posição elevada em relação às demais normas que a ela devem se conformar de modo formal e material. Kelsen já afirmava que a ordem jurídica não é um sistema de normas comportadas horizontalmente, ou seja, uma ao lado das outras, mas  são escalonadas em diferentes graus, estando a Constituição no ápice desse escalonamento em decorrência da sua supremacia.

De acordo com Cunha Jr. (2011, p. 32) “A noção de supremacia é inerente à noção de constituição, desde que essa superioridade normativa implique a ideia de uma norma fundamental [...] A constituição é a base da ordem jurídica e o fundamento de sua validade”. Desse modo, a Constituição por ser norma fundamental, tem supremacia em face de todas as normas do ordenamento jurídico.

Nesse sentido, para que a norma produza seus efeitos, deve existir juridicamente, o que ocorre com a publicação para que seja conhecida pela sociedade, assim como deve preencher a validade e eficácia. A validade diz respeito à conformidade na norma com o ordenamento jurídico, enquanto a eficácia consiste na aplicação da norma para produzir efeitos, de modo que uma lei incompatível com a Constituição é lei inconstitucional e inválida, uma vez declarada a invalidade, perderá a sua eficácia.

A inconstitucionalidade pode ser formal, quando a norma não cumprir o procedimento estabelecido na Constituição e pode ser material quando divergir do disposto materialmente na Lei Maior, além disso, pode ocorrer a inconstitucionalidade por ação ou omissão, nesse último caso quando o legislador deixa de elaborar lei que a Constituição determinou.

O controle de constitucionalidade é uma atividade que visa fiscalizar a validade e conformidade das leis e atos normativos frente à Constituição. Assim, para arguir  a inconstitucionalidade de uma norma perante o judiciário existem dois caminhos, pode ser pela via incidental/difusa ou direta/principal. No caso de via incidental/difusa, o controle de constitucionalidade é feito através da função típica do judiciário, ou seja, quando julga os conflitos de interesse e a (in)constitucionalidade da norma é a questão prejudicial do feito.

Cabe registrar que o marco desse controle de constitucionalidade surgiu a partir de 1808 com o caso Marbury e Madison em que prevaleceu a constituição americana em face de lei ordinária segundo a decisão da Suprema Corte dos EUA, é a partir desse momento que surge o controle difuso.

Tratando-se de controle principal/direto/concentrado, a pronúncia da (in)constitucionalidade é feita em tese/abstrata, pois o judiciário não está diante de uma questão prejudicial para solucionar o conflito de interesses, afinal o (in)constitucionalidade de uma norma é o próprio objeto da ação. O controle concentrado pode ser realizado via Ação Direta de Inconstitucionalidade propriamente dita, por omissão ou interventiva; Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito fundamental.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN)  como o próprio nome sugere, visa declarar a inconstitucionalidade de lei federal ou estadual perante à Constituição Federal, tal ação é julgada pelo STF, mas também admite-se que seja processada e julgada pelos Tribunais de Justiça quando se trata de lei estadual ou municipal contraria a respectiva Constituição Estadual.

 A ADIN difere da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), porque esta é ajuizada para declarar a constitucionalidade de norma federal frente à Constituição Federal, interessante observar que ambas as ações apresentam natureza dúplice, pois uma vez julgada improcedente a ADIN, proclama-se a constitucionalidade da norma, e, se julgada procedente, considera-se que a norma é  inconstitucional. Essa afirmação está fundamentada no art. 24 da lei 9.868/99  que dispõe da chamada fungibilidade da decisão.Nesse sentido, Zanotti (2011, p. 169) esclarece que:

[...] A decisão na ADI demonstra o caráter dúplice da ação, pois, sua improcedência significa a constitucionalidade da norma, ao passo que sua procedência leva à inconstitucionalidade da norma.

Mas o conteúdo e o objeto das ações não são idênticos, apenas apresentam natureza dúplice nas decisões como analisamos, e a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade geram efeitos vinculantes, cuja inobservância enseja o manejo de Reclamação protocolada diretamente no STF.

Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão trata-se de instrumento previsto no 103, §2º da CRFB/88 que visa apontar a omissão inconstitucional de qualquer norma do texto constitucional, os efeitos da decisão judicial são erga omnes, portanto, destinam-se a todos e não apenas aos envolvidos na relação jurídica processual, afinal as ações de controle de constitucionalidade apresentam natureza objetiva. Demais disso, a simples existência de um projeto de lei, por si só, não é capaz de impedir o ajuizamento dessa ação.

Quanto à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), cabe destacar que a Constituição Federal 1988 foi o primeiro texto constitucional a dispor sobre essa ação a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 102, §1º, tal artigo apresenta eficácia limitada, pois depende da edição de uma lei que regulamente a legitimidade, os requisitos, prazos e enfim razões que justificam a propositura de uma ADPF.

Essa norma editada há mais 10 anos após a promulgação da Constituição Federal, consiste na lei 9.882/1999 que não regulamentou um termo jurídico importantíssimo para a compreensão da aplicabilidade de tal ação e esse termo controverso é o “Preceito fundamental” e sem dúvida, a ausência dessa regulamentação pode ocasionar controvérsias no instante da propositura da ação.

 Diante disso, a doutrina e o STF passaram a construir a ideia de “preceito fundamental”. De acordo com o entendimento doutrinário verificamos que Dirley da Cunha Júnior (2011) explica que pode-se conceituar como preceito fundamental, toda norma constitucional que consiste no núcleo central da Constituição Federal, sem o qual não há falar em constituição. Com relação ao sentido conferido pelo STF, observamos na  ADPF-MC 33 ao afirmar que:

Preceito Fundamental é o parâmetro de controle a indicar os preceitos fundamentais passíveis de lesão que justifiquem o processo e o julgamento da arguição de descumprimento. Direitos e garantias individuais, cláusulas pétreas, princípios sensíveis: sua interpretação, vinculação com outros princípios e garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado específico dos princípios fundamentais.

É com base nesse entendimento do STF acerca de preceito fundamental, que a ADPF tem sido aplicada e geralmente envolve casos muito complexos, como o da ADPF 54 que descriminalizou o aborto de anencéfalo .

Quanto à invalidade das normas inconstitucionais, cabe registrar que lei inconstitucional não possui eficácia derrogatória por ser considerada inválida, assim como a decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória e retroativa, salvo em algumas situações que admite que a declaração de inconstitucionalidade não produza efeitos retroativos. Esse entendimento é defendido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3148, ao afirmar que:

[...] A declaração de inconstitucionalidade "in abstracto", considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato.

Contudo, é possível o efeito repristinatório com a declaração de inconstitucionalidade da lei que revogava as demais, entretanto, o STF decidiu no mesmo caso concreto que esse efeito não seria cabível porque a legislação revogada também padecia de inconstitucionalidade, assim, tanto a lei revogadora quanto as leis revogadas por serem inconstitucionais são inválidas e não podem produzir eficácia.

[...] É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória[...].

Por fim, reitere-se que o controle de constitucionalidade tem como fundamento a garantia da supremacia da constituição que está acima das demais normas do ordenamento jurídico, de modo que todo o sistema legal deve estar em consonância e ser interpretado segundo os preceitos constitucionais, para tanto, a Constituição estabelece a via do controle difuso e do controle concentrado, conforme a questão da constitucionalidade seja prejudicial ou não para o julgamento do processo.

Referências:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. São Paulo: Saraiva, 2012.

_______. Lei nº 9.882 de 3 de dezembro de1999. São Paulo: Saraiva, 2012.

CUNHA JR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática. Bahia: Jus Podivm, 2011.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3148. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3148&classe=ADI&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso 09 de set. 2012.

ZANOTTI, Bruo Taufner. Controle de constitucionalidade. Bahia: Jus Podivm, 2011.

Elaborado em outubro/2012