PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1182                                        Brasil, Uberaba/MG, sábado, 26 de julho de 2014

 

 


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Direito Empresarial Brasileiro


Celso Marcelo de Oliveira

Consultor empresarial, membro do Instituto Brasileiro de Direito Bancário, do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito Societário e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário;
Membro da Academia de Letras do Brasil, da Academia de Cultura de Curitiba e da União Brasileira de Escritores;
Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e da Associação Portuguesa de Direito do Consumo;
Autor de vinte e três obras jurídicas, destacando-se o "Tratado de Direito Empresarial Brasileiro".
Homepage: http:://www.direitobancario.com.br
Email: cmoconsultoria@uol.com.br

Inserido em 18/08/2004

Parte integrante da Edição no 90

Código da publicação: 343


SUMÁRIO 1. Introdução do Estudo do Direito de Empresa 2. Código Civil Italiano e o Direito de Empresa 3. Direito de Empresa no Código Civil Brasileiro 4. Empresa no Código Civil Brasileiro. 5. Conceito Jurídico de Empresa 6. Função Social da Empresa no Novo Código Civil Brasileiro 7. Empresário no Código Civil Brasileiro 8. Capacidade de Exercer a Atividade Empresarial 9. Registro Público de Empresas Mercantis 10. Estabelecimento Empresarial 11.Responsabilidade por Débitos e a Sucessão Empresarial 12. Nome Empresarial 13. Preposto, o Gerente e o Contabilista no Direito de Empresa 14. Escrituração e Contabilidade 15. Responsabilidade do Contabilista pela Escrituração Contábil 16. Direito Societário no Código Civil Brasileiro 17 . Desconsideração da Personalidade Jurídica 18. Sociedade Limitada 19. Responsabilidade dos Sócios na Sociedade Limitada 20. Responsabilidade Civil do Sócio Gerente 21. Responsabilidade dos Sócios por Débito Fiscal e Tributário 22. Responsabilidade dos Sócios por Débito Previdenciário e Seguridade Social 23. Responsabilidade dos Sócios por Dívidas Trabalhistas 24. Dissolução, Liquidação e Extinção da Sociedade 25. Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão das Sociedades 26. Direito Falimentar no Direito Brasileiro 27. Nova Legislação Falimentar, de Liquidação Judicial e Recuperação das Empresas 28. Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal e a Nova Lei Falimentar 30. Bibliografia

1. Introdução ao Estudo do Direito de Empresa

Este trabalho faz parte integrante da obra Tratado de Direito Empresarial Brasileiro Volume I - Teoria Geral do Direito Comercial e Teoria Geral das Empresas, Volume II - Teoria Geral do Direito Societário e Volume III - Teoria Geral do Direito Falimentar e Teoria Geral dos Contratos e Obrigações Civis de nossa autoria e editado pela Editora LZN (19 32367588).

O Direito Empresarial ou Direito de Empresa, um ramo do direito privado, anteriormente fazendo parte do Direito Comercial como um Direito Mercantil e atualmente faz parte da codificação do Novo Código Civil Brasileiro. Trata-se o Direito Empresarial ou Direito de Empresa como um conjunto de princípios e normas concernentes à estrutura e atividades das empresas. Pela primeira vez numa codificação civil brasileira, passa-se a disciplinar as regras básicas da atividade negocial, do conceito de empresário ao de sociedade. Observa o Prof. Benjamim Garcia de Matos, do curso de Direito da Unimep, que "a revogação da primeira parte do Código Comercial de 1º de junho de 1850, com a introdução do Direito de Empresa no novo Código Civil".

O Novo Código Civil Brasileiro(Lei 10.406/02) que entrou em vigor em janeiro de 2003 possui uma parte especial intitulada como Livro II Do Direito da Empresa . Devemos expor que o objetivo do legislador era a unificação dos temas do ramo do direito privado envolvendo o Código Comercial Brasileiro no campo da sociedade comercial e do direito empresarial e algumas leis comerciais especiais como o Decreto 3708/19, Decreto 916/1890, Decreto 486/69 para uma nova e moderna visão no Novo Código Civil Brasileiro.

Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano. Traz profundas modificações no direito pátrio como por exemplo, o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exercício habitual de negócios, representada pela empresa.

Devemos destacar as principais inivações com o novo Direito de Empresa. Substituiu-se a expressão Direito Comercial por Direito Empresarial. E a de comerciante por empresário, onde adota a moderna Teoria da Empresa, prevista no Código Civil Italiano de 1942.

1. Unificou-se as Obrigações Civis e Mercantis, acabando-se com a distinção entre sociedades civis e comerciais, criando-se em substituição as sociedades empresariais, que tem natureza econômica.

2. Substituiu-se as "sociedades simples", pelas sociedades empresárias".

3. Estabeleceram-se as normas gerais dos "Títulos de Crédito", mantendo-se a legislação especial das diversas figuras já existentes, como a lei das letras de câmbio e notas promissórias, duplicata, cheque, etc.

4. Criou-se o Livro II intitulado "Do Direito de Empresa", que faremos a seguir breves comentários:

Este novo livro trata-se da fusão sem artifícios do Direito Civil com o Direito Comercial. É dividido em quatro títulos referentes aos arts. 966 a 1.195, disciplinando-se tudo que diga respeito ao "empresário", "empresa", "o estabelecimento", e os "institutos complementares" que regulamentam e disciplinam a atividade empresarial, como : Registro das sociedades empresariais, o seu nome, Dos prepostos, gerentes, Da escrituração mercantil, que pode adotar os instrumentos modernos da tecnologia da informática, Da contabilidade, balanço.

No campo do Direito Societário procederam-se grandes atualizações com a criação das "Sociedades Simples" e a atualização das "Sociedade de Responsabilidade Limitada", que passou a ter uma importância mais acentuada para todos os tipos de sociedade, desde a micro até a macro empresa. A sociedade de fato ou irregular passa a ser denominada "sociedade comum", não personificada. Deu-se um tratamento diferenciado e privilegiado às microempresas e empresas agrícolas, conforme já previsto em legislação específica cuidando da matéria , como o Estatuto da Micro e Pequena Empresa, Lei do Simples e a Constituição Federal de 1988, artigo 170. Re-introduziu-se a distinção entre Empresa Nacional e Estrangeira. A personalidade jurídica é expressamente reconhecida. Segundo o Prof. Miguel Reale, supervisor do novo Código, o Código não realiza, propriamente, a unificação do Direito Privado, mas tão somente do Direito das Obrigações, acabando-se com a dicotomia entre obrigações civis e comerciais, e introduziu-se o novo livro do "Do Direito de Empresa".



O Novo Código neste novo livro, em linhas gerais, traz grandes inovações no que diz respeito ao Direito Comercial, substitui a figura do comerciante pela do empresário, seguindo a linha do Código Civil Italiano de l.942, onde adota a moderna teoria da empresa, como modelo de disciplina da atividade econômica. Inova sensivelmente na parte relacionada as sociedades, agora denominadas de empresárias. Regulamenta de forma mais explicita e completa o instituto do estabelecimento. Deu tratamento mais claro e moderno a alguns institutos como: o registro das sociedades empresária, o seu nome, dos prepostos da empresa, da escrituração mercantil que agora pode adotar os instrumentos modernos da tecnologia da informática.

O Código inova e consagra práticas já consagradas na doutrina e jurisprudência. Ajusta normas de uso comum e normas concebidas para os agentes de atividade empresarial. Re-introduziu a distinção entre empresa nacional e estrangeira, além de outras importantes mudanças acolhidas em função da doutrina e da jurisprudência, que na prática forense já era utilizada, dado o arcaísmo da nossa legislação comercial e societária. O Código nesta parte não pode ser considerado um estatuto classista, tendo em vista que determina normas para o exercício da atividade empresária, para atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviço para o mercado, não estando submetido a nenhum estatuto profissional. Para ser considerada empresarial a atividade deve ser constituída de três requisitos: a habitualidade no exercício visando a produção ou circulação de bens ou serviço; o objetivo de lucro e a organização. A atividade está disseminada em várias partes do livro II - "Do Direito de Empresa", infiltrando-se no tratamento dado ao empresário, ao estabelecimento e aos demais institutos a eles relacionados. Passou a produzir efeitos por si mesma, não dependendo mais dos diferentes atos que a integram.

2. Código Civil Italiano e o Direito de Empresa

A principal fonte do Direito de Empresa da Lei 10.406, de 10.01.2002 é o Código Civil Italiano, que além de disciplinar as atividades profissionais, nas suas formas organizadoras e executórias, e seus objetivos intelectuais, técnicos ou manuais (Titulo I, art. 2060); disciplinou, também, "o trabalho em empresas" (titulo II), estabelecendo regras para as "empresas em geral" (Cap. I), onde, em sua Seção I, trata do "empresário", o qual, classifica como aquele que "exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou troca de bens e de serviços" (titulo II, art. 2082).

A Seção II do Código Civil Italiano, dispõe sobre os "colaboradores do empresário"; e, na seção III, versa a "relação do trabalho", tudo voltado a regular as diversas formas de trabalho, sob o ponto de vista do profissional, seja autônomo, seja pequeno empresário, seja um grande empreendedor e suas relações com seus colaboradores, desde os dirigentes, administradores ou técnicos até os simples operários.

No sistema do Código Civil Italiano ainda vigente, pressupôs-se a necessidade de uma figura que se aplicasse a todas as formas de atividades econômicas. A empresa foi, então, introduzida nesse contexto como sendo uma relação entre atividade econômica e organização (art. 2082). Sem muito se deter em conceitos e particularidades, o Código Civil Italiano relegou à doutrina e à jurisprudência a tarefa de examinar os reflexos, no campo jurídico, desses elementos e verificar até que ponto princípios tradicionais como o objetivo de lucro e a habitualidade são fatores determinantes do conceito de empresa .

O texto de Asquini, publicado originariamente na Rivista del Diritto Commerciale, apontou na empresa a figura do empresário, denotando o uso da expressão como sinônimo de empresário, e, por outro lado, também a identificava pelo perfil funcional ou dinâmico. A empresa seria a própria atividade empresarial, ou seja, a força de movimento rotacional que implica na atividade empresarial dirigida para determinada finalidade produtiva. Quanto aos seus perfis patrimonial e objetivo, dizia estar revelado pelo estabelecimento ou azienda e pelo mesmo fenômeno econômico, mas projetado sobre o terreno patrimonial, dando lugar a patrimônio especial, distinto, pela sua finalidade, do resto do patrimônio do empresário. Por fim, afloraria, para o corajoso autor italiano, o perfil corporativo: a empresa como instituição, considerada uma organização de pessoas, formada pelo empresário e seus colaboradores (dirigentes, empregados, operários), todos movidos por interesses individuais, mas formando um núcleo social organizado em função do fim econômico.

A consecução do melhor resultado econômico na produção. Feito esse esclarecimento, reporta-se a dada passagem de Profili dell´impresa para dizer, com as palavras do autor, que "a noção de empresa entrou no novo Código Civil Italiano com um determinado significado econômico, o que não quer dizer que a noção de empresa seja imediatamente utilizável como noção jurídica" . O Codice Civille de 1942, no art. 2.082, caracteriza o empresário como sendo "chi esercita professionalmente un´attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Não define a empresa, cuja definição os juristas italianos retiram do conceito de empresário - embora com algum reclamo pela omissão legislativa, como visto no texto de Alberto Asquini, a qual os juristas suprem, acentuando ser aquela essencialmente uma atividade econômica, sem interesse jurídico imediato.

Nessa ótica, Giuseppe Ferri assevera que da noção de empresário fixada pelo Codice Civille se deduz a noção de empresa como atividade organizada e profissional, o que tem sido bastante, até hoje, para sustentar-se o acerto do código e do comedimento do legislador que deixou espaço bastante para o desenvolvimento da teoria geral da empresa na doutrina. Nesse sentido, Tullio Ascarelli considera, de um lado, a atividade definida no art. 2.082 e cujo exercício profissional qualifica o empresário, e, de outro, valoriza o conjunto de bens destinados ao exercício de tal atividade. Empresa, assim, diz ele, é a atividade exercida profissionalmente na azienda, amparando os estudos, antes já aprofundados, acerca da teoria do estabelecimento.

Todas as tentativas de remeter o conceito econômico de empresa para o plano jurídico encontraram dificuldades, a ponto de se contentar com a idéia de que a empresa seria o substrato econômico para a atividade juridicamente relevante do empresário, este sim, uma figura de interesse para o direito. Tanto é assim que Antonio Brunetti dizia ser a empresa uma realidade do lado político-econômico, mas do lado jurídico seria uma abstração ("un´astrazione"). Diz esse respeitado autor italiano: Dal che si vede che l´impresa se dal lato politico-economico è una realtà, da quello giuridico è un´astrazione perchè, riconoscendosi quale organizzazione di lavoro formata dalle persone e dai beni componenti l ´azienda, il rapporto fra le persone e i mezzi di esercizio non si può ricondurre che a un´entità astratta dovendosi in concreto collegare alla persona del titolare cioè all´imprenditore.

No Capitulo II, do mesmo Título I, do Livro V, dá tratamento diferenciado aos empresários agrícolas, dispondo que, a esses, não se aplicam as regras inerentes ao registro das empresas mercantis, que exercem atividade comercial (arts. 2136 e 2200), porque sua atividade é produção de bens e serviços, e não de intermedição desses, nem agrega algo aos seus produtos, como ocorre nas indústrias.

Especificamente no que toca ao direito societário, ou seja, a forma de organização das empresas, classifica, em seu Capitulo III, as "Empresas Comerciais e das Outras Empresas Submetidas a Registro", donde já se pode antever, com clareza solar, que manteve a distinção entre as sociedades de âmbito comercial e as demais, de âmbito não mercantil. Ao tratar da estrutura dos empresários, os elementos que o legislador italiano entendeu caracterizadores da atividade comercial, sujeitos ao Registro das Empresas, foram elencados no artigo 2195 do seu Código de Direito Privado. As disposições da lei que fazem referência às atividades e às empresas comerciais, se aplicam, se não houver declaração em contrário, a todas as atividades indicadas neste artigo e às empresas que as exercem. Reforçando o conceito de que a estrutura de que trata a lei é a estrutura jurídica e não o tamanho da empresa, o Código Italiano, no mesmo Livro V, no Título I, da disciplina das atividades profissionais, e no Titulo II, do trabalho em empresas, regula, em seu Titulo III, o "Trabalho Autônomo", e, em suas disposições gerais, contidas no Capitulo I, o define como aquele em que a realização do "trabalho ou serviço", dá-se "com esforço prevalentemente próprio e sem vínculo de subordinação" (art. 2222); e, no Capitulo II, trata "Das Profissões Intelectuais", que estão excluídos da inscrição no Registro das Empresas, podendo "valer-se, sob a própria direção e responsabilidade, de substitutos e auxiliares", sem qualquer restrição ao número de colaboradores.

E diz mais, que, "se o exercício da profissão constituir elemento de uma atividade organizada em forma de empresa", aplicam-se as regras previstas para as empresas em geral; e, no que tange às suas relações com seus colaboradores (empregados, lato sensu), o disposto nas seções II (dos colaboradores do empresário), III (da relação de trabalho) e IV (do aprendizado - aqui estágio), dos referidos Capítulos I (das empresas em geral) do Título II do trabalho em empresas) do Livro V (do trabalho), excluindo, no entanto, expressamente, o disposto na Seção I, do mesmo Titulo II, que trata do "empresário" e as regras do Capítulo III Seção I, que tratam do Registro das Empresas. Distintas as atividades profissionais, entre as comerciais e afins (art. 2195 - industrial, comercial, transportes, bancárias e de seguros) e as intelectuais (médicos, dentistas, contadores, etc.), e do trabalho autônomo, passa o Código Italiano a tratar da organização do trabalho em sociedades.

Quer dizer, a forma como se organiza uma sociedade, ou sua organização, é estabelecida no Título V (Das Sociedades), daquele Digesto Privado, e diz respeito ao tipo de sociedade adotado pelos sócios (limitada, por ações, em comandita simples, etc). Fica claro, também, que, as sociedades que tiverem estrutura jurídica de Direito Comercial serão obrigadas a adotar a forma de organização das sociedades em nome coletivo, em comandita simples, por ações, em comandita por ações ou de responsabilidade limitada (Capítulos III a VII do Titulo V, referido); enquanto as estruturadas pelo Direito Civil poderão organizar-se sob a forma de sociedade simples, por quaisquer das outras formas previstas em lei, exceto a por ações.

3. Direito de Empresa no Código Civil Brasileiro

Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano. Traz profundas modificações no direito pátrio como por exemplo, o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exercício habitual de negócios, representada pela empresa.

O Novo Código Civil Brasileiro possui uma parte especial intitulada como Livro II Do Direito da Empresa . Devemos expor que o objetivo do legislador era a unificação dos temas do ramo do direito privado envolvendo o Código Comercial Brasileiro no campo da sociedade comercial e do direito empresarial e algumas leis comerciais especiais como o Decreto 3708/19, Decreto 916/1890, Decreto 486/69 para uma nova e moderna visão no Novo Código Civil Brasileiro. Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano. Traz profundas modificações no direito pátrio como por exemplo, o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exercício habitual de negócios, representada pela empresa. O Livro II trata do Direito da Empresa, sendo que no Título I temos a figura do empresário (Arts. 966 á 980). No artigo 966 temos a definição jurídica do empresário, aquele que "exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".

Destarte que no artigo 967 temos que " É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade." A sociedade empresarial somente adquire personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Sem essa inscrição, ter-se-á sociedade irregular ou de fato. O registro está regulado nos artigos 1.150 e seguintes do novo Código Civil. Em síntese, "o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária."

Devemos expor que o Novo Código Civil Brasileiro retrata no artigo 977 que " Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.". No artigo seguinte temos que " O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real." Para tanto se faz necessário conforme determina o artigo 979 que: " Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade." E ainda temos no artigo 980 que " A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis."

Portanto, o Novo Código Civil Brasileiro permite a sociedade comercial entre marido e mulher, porém, condicionalmente; que desde não tenham casado no regime de comunhão universal de bens ou da separação de bens. O Título II trata da questão da sociedade (Arts. 981 á 985) onde " Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados." Com a unificação do Direito Comercial com o Direito Civil, no Novo Código Civil Brasileiro, desaparece a distinção entre sociedade civil e comercial. Neste desiderato, o Código contemplou a existência das sociedades "não personificadas", divididas entre "sociedades comuns" e "sociedades em conta de participação, e das "sociedades personificadas", divididas em "sociedades simples" e "sociedade empresarial".



No subtítulo I temos a figura da sociedade não personificada como a sociedade em comum (Arts. 986 á 990) . Alguns das restrições das sociedades não personificadas comuns já estavam contempladas em leis esparsa. Assim, vedava-se-lhes que interpusessem pedido de falência ou impetrassem concordata. Outrossim, sua escrituração não tinha força probante. E, com a edição do novo Código Civil, restou consolidada a responsabilidade ilimitada e solidárias dos sócios, perante a sociedade e terceiros, sequer lhes sendo de direito o uso do benefício de ordem. Devemos destacar que no artigo 988 temos que " os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum."

No que tange aos " bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer." E finalmente no artigo 990 temos que " Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade".

No subtítulo I temos a figura da sociedade em conta de participação (Arts. 991 á 996). A sociedade em conta de participação é considerada uma verdadeira sociedade "anônima". Temos o Sócio oculto que não aparece, nem pode aparecer como sócio, de forma alguma, em qualquer sociedade. Trata-se de uma sociedade sui generis. Diversas peculiaridades distinguem-na das demais. Apresenta duas categorias de sócios: ocultos, que não aparecem nem tratam com terceiros, e ostensivos, girando os negócios sob a firma individual destes últimos, únicos responsáveis perante terceiros. Não possui personalidade jurídica, patrimônio próprio nem firma ou razão social, pois todos os negócios, como visto, são efetuados em nome do sócio ostensivo. A sociedade em conta de participação, dado seu caráter especial, de existir apenas entre sócios, não está sujeita, para constituição às formalidades exigidas para as demais sociedades comerciais, ou seja, a ter um contrato escrito, quer por instrumento público ou particular, e arquivado no Registro de Comércio.

Pode ela, na verdade, constituir-se mediante contrato, mas esse não deverá ser arquivado no Registro de Comércio, sob pena de deixar de ser a sociedade uma participação, já que com o arquivamento do seu ato constitutivo adquire ela personalidade jurídica. No subtítulo II temos a sociedade simples (Arts. 997 á 1000) devendo "constituir-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes" . O Código Comercial Francês define a sociedade, com rigor e método, como um acordo de vontades, isto é, como un "contrat" par lequel "deux" ou plusieurs personnes. Consagrou-se, pois, com o alto prestígio do Código Napoleão e o apoio logístico deste, que a sociedade supõe um mínimo de duas partes, porque nasce de um contrato, que, por sua vez, supõe uma pluralidade de partes. Na Segunda seção temos os Direitos e Obrigações dos Sócios (Arts. 1001 á 1009) .

Devemos expor que em conformidade com o artigo 1001 , " As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais." Por outro lado temos no artigo 1.003, " A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade." Novamente devemos em expor que a lei anterior era omissa sobre o assunto, deixando sua disciplina ao contrato social, que tanto poderia permitir livremente a cessão, vedá-la ou ainda estabelecer um direito de preferência em favor dos demais sócios.

No silêncio do contrato, duas posições antagônicas eram defendidas: possibilidade de livre cessão das quotas, a outros sócios ou a terceiros; impossibilidade de cessão a terceiros, dado o caráter personalíssimo da sociedade. Agora, não havendo disposição diversa no contrato, um sócio poderá ceder sua quota a outro, independentemente de audiência dos demais; se a cessão for a terceiros, será possível, após consulta aos demais sócios, apenas se não houver oposição de titulares de mais de 25% (vinte e cinco por cento) do capital social. Na Terceira Seção temos a Administração da Sociedade (Arts. 1010 á 1021) . Um grande passo do legislador na elaboração do Novo Código Civil Brasileiro foi a criação do administrador da sociedade comercial. A esse respeito, a Lei n.º 6.404/76 reserva os cargos de administradores das sociedades para pessoas físicas, excluindo as pessoas morais.

"Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação." Com respeito à responsabilidade da sociedade pelos atos dos administradores, o Código é inovador, pois conforme o artigo 1016 "Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções".

As atribuições dos administradores, desde que constem de contrato devidamente arquivado, são oponíveis contra todos, o que reduz sensivelmente o campo de incidência da teoria da aparência. Os administradores só podem atuar nos limites de seus poderes contratuais e nada além. A atuação fora de seus limites gera sua responsabilização pessoal. Mais recentemente, o Prof. Rubens Requião, ao analisar o problema do abuso e do uso indevido da razão social pelo administrador na sociedade por cotas, observou: "Pode ele, todavia, usar da razão social, dentro dos objetivos da sociedade, mas para fins pessoais, o que caracteriza seu uso indevido. Tanto no caso de abuso como no de uso indevido da firma social, cabe ação de perdas de danos contra ele, promovida pela sociedade ou pelos sócios individualmente, sem prejuízo da responsabilidade criminal".

Na Quarta Seção temos a questão das Relações com Terceiros (Arts. 1022 á 1027) . No art. 1.023 disciplina a responsabilidade da sociedade e dos sócios perante terceiros, respondendo os sócios, pelo saldo das dívidas da empresa, na proporção de suas participações, salvo cláusula de responsabilidade solidária. No artigo 1024 temos que " os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Necessidade não havia de disposição expressa, arredando a constrição sobre bens da sociedade e bens particulares dos sócios por dívidas particulares. Garantia das dívidas da sociedade, as quotas não podem responder por dívidas dos sócios; se o pudesse, aberta estaria a burla, em detrimento de terceiros de boa fé. Incisiva, a propósito, o excelente magistério de Rubens Requião: "... o que se precisa ter em mente, na hipótese em exposição, é a certeza de que os fundos sociais não pertencem ao quotista, mas à sociedade. Sustentar-se o contrário é pôr-se abaixo toda a teoria da personificação jurídica e negar-se a autonomia do seu patrimônio em relação aos seus componentes"; e noutro lance: "Entre o sócio e a sociedade ergue-se a personalidade jurídica desta, com a sua conseqüente autonomia patrimonial. Por isso, pertencendo o patrimônio à sociedade, não pode o credor particular do sócio penhorá-lo para o pagamento de seu crédito" .

Na Quinta Seção temos a questão da Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio (Arts. 1028 á 1032). Devemos expor que o artigo 1028 retrata que no caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota. Sob o tema, comenta Fran Martins : "No nosso ponto de vista, havendo ou não cláusula contratual, reduzindo-se o número de sócios a apenas um, poderá o mínimo de dois ser reconstituído no prazo de um ano, a contar da data em que foi constatada a existência do único sócio, aplicando-se ao caso, por força do art. 18 do Decreto nº 3708/19, a regra de letra d do art. 206 da Lei das sociedades anônimas, que permite tal procedimento a essas sociedades quando se constata que há apenas um acionista. A Lei das sociedades anônimas, acompanhando o desenvolvimento das empresas e reconhecendo o alto valor dessas nas atividades das sociedades, sempre facultou a continuação das atividades da companhia quando o número de sócios se tornava inferior ao mínimo estabelecido na lei. E a lei atual, permitindo que a anônima se forme e funcione regularmente com apenas dois sócios (artigo 80, I), expressamente dispôs que, reduzida a sociedade a um único acionista, o mínimo do dois seja reconstituído no prazo de um ano, sob pena de ser a companhia dissolvida. O mesmo deve acontecer com as sociedades que se formam de acordo com o Código entre as quais a sociedade por quotas."

Ao tratar da exclusão de sócio, o novo Código Civil menciona no art. 1.030 que pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. E Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada.Na Seção VI temos a forma de dissolução da sociedade comercial ( Arts. 1033 á 1038): A dissolução societária total foi tratada nos artigos 1.033 e seguintes do novo Código Civil, sem maiores inovações, sendo oportuno lembrar que neste caso será nomeado um liquidante, com os poderes previstos nos artigos 1.102 e seguintes. A dissolução tanto poderá ser amigável como judicial. Quando amigável opera-se através de um distrato, que não é senão um instrumento firmado pelos sócios, disciplinando o encerramento da sociedade. Quando judicial dependerá de sentença, a ser proferida em função do requerimento do interessado e após comprovação do motivo alegado. Portanto, da mesma forma que a sociedade se constitui e funciona, também pode extinguir-se. Contudo, para que isso ocorra, não basta, em geral, um processo tão simples como a constituição da sociedade, ou seja, a elaboração do contrato ou da escritura, ou a assembléia geral de constituição, será necessário uma série de providências para a apuração dos haveres da sociedade, o pagamento dos credores e a distribuição do saldo.

Entretanto o artigo 1033 do Novo Código Civil Brasileiro retrata as seguintes formas de dissolução de sociedade: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

O Capítulo II trata da constituição da sociedade em nome coletivo (Arts. 1039 á 1044) onde "somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais" .Sociedade comercial constituída de uma só categoria de sócios - solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais - sob firma ou razão social .

A sociedade em comandita simples, a sociedade em nome coletivo surgiu na Itália, na Idade Média. Originariamente denominada sociedade geral, foi, depois, chamada sociedade em nome coletivo pelo Código Comercial francês, de 1807. A sociedade em nome coletivo que também se denominava, e no direito francês continua a denominar-se, sociedade geral ou sociedade livre, tem suas origens no comercio medieval italiano. As famílias residentes nas grandes cidades, consagrando ao comercio o seu patrimônio hereditário ainda indiviso, os irmãos continuando o tráfico paterno sob o mesmo teto, constituiriam o marco inicial dessa sociedade, cujo primeiro sinal externo se encontra precisamente nesta comunhão doméstica.

O Capítulo III vem em tratar da sociedade em comandita simples (Arts. 1045 á 1051) onde "tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota." Modernamente, a sociedade em comandita simples é formada por duas espécies de sócios: comanditados, com responsabilidade solidária e ilimitada, e comanditários, com responsabilidade limitada. A firma ou razão social deve cumprir os requisitos sobre registro de firmas ou razões comerciais, quais sejam: nome ou firma de um ou mais sócios pessoal e solidariamente responsáveis com o aditamento por extenso ou abreviado - e companhia, sem que se inclua o nome completo ou abreviado de qualquer comanditário, podendo a que tiver o capital dividido em ações qualificar-se por denominação especial ou pela designação de seu objeto seguida das palavras - Sociedade em comandita por ações, e da firma.

Raramente constitui-se uma sociedade em comandita simples. Trata-se de uma forma jurídica que permite a prestação de capitais por um ou alguns, sem qualquer outra responsabilidade ou participação na administração do negócio, pois para outros estará reservada esta situação. É constituída por sócios que possuem responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária, que são os chamados sócios comanditados, a estes é dada a capacidade de gerenciar e dão nome a Empresa; e sócios que têm responsabilidade limitada e restringida a importância com que entram para o capital, são os sócios comanditários. Portanto, é uma sociedade de pessoas, de responsabilidade mista, porque tanto aparecem sócios ilimitada e solidariamente responsáveis e outros de responsabilidade limitada.

O Capítulo VI vem em tratar nos artigos 1090 á 1092 da Sociedade em Comandita por Ações. Sociedade em que o capital é dividido em ações, respondendo os sócios ou acionistas, tão-somente, pelo preço das ações subscritas ou adquiridas, com responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada dos diretores ou gerentes pelas obrigações sociais. Tal como a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, pode utilizar-se de firma ou denominação. Na primeira hipótese, os acionistas cujos nomes constarem na firma terão responsabilidade solidária e ilimitada. Os gerentes ou diretores são nomeados por prazo ilimitado, sendo, necessariamente, recrutados entre os sócios ou acionistas, vedada a escolha de pessoas estranhas à sociedade. O Capítulo VII vem em tratar nos artigos 1093 á 1096 da Sociedade Cooperativa. As Cooperativas são sociedades de pessoas, com personalidade jurídica própria e de natureza civil, não objetivando lucro e sim a prestação de serviços aos seus associados. As características dominantes desse tipo de sociedade estão inseridas no artigos 3º, 4º e incisos, da lei 5.764/71. O Capítulo VIII vem em tratar nos artigos 1097 á 1101 das Sociedades Coligadas onde acompanhando o fenômeno da globalização, onde as empresas passam a se associarem umas participando das outras, visando a ampliação das sua atividades, com maior produtividade e menores custos, além de procurarem ampliar seu domínio no mercado. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

Finalmente temos o Capítulo IV do Novo Código Civil Brasileiro que trata da sociedade limitada (Arts. 1052 á 1087). Assim devemos descrever os artigos que retratam a nova constituição da sociedade limitada em substituição ao Decreto 3708, de 10 de janeiro de 1919. Devemos expor sobre as normas gerais da sociedade limitada no projeto de Código Civil unificado, onde Waldírio Bulgarelli , afirma: "Quanto aos tipos de sociedades, principalmente, as sociedades que o Projeto denominou de limitadas (as atualmente, por quotas de responsabilidade limitada), vale lembrar que o número de emendas apresentadas ao Projeto, a maioria de elaboração do Prof. Egberto Lacerda Teixeira e a série de críticas recebidas estão a demonstrar que as alterações procedidas não foram de molde a agradar a doutrina. Sendo as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, um produto híbrido, que se situa entre as sociedades de pessoas e as de capital, tem servido como um modelo dúctil, capaz de albergar desde as simples sociedades entre marido e mulher até as holdings e que portanto não mereceria em princípio alterações, até porque a doutrina e a jurisprudência têm sabido com galhardia enfrentar e resolver os problemas que apresenta. Certamente, que perante um regime empresarial, haveria que se atentar para alguns aspectos que atuam contra a preservação da empresa, e lembraria aqui, como exemplo contundente, o valor a ser pago ao sócio retirante."

A Regência supletiva da Sociedade Limitada onde o Novo Código Civil Brasileiro estabelece como regra geral, ,na omissão do capítulo próprio das limitadas, a aplicação das normas da sociedade simples, podendo, entretanto, o contrato social contemplar a regência supletiva pelas normas da Lei das Sociedades Anônimas " (art . 1.053). A Responsabilidade solidária pela avaliação dos bens integrantes do capital social. O Novo Código Civil Brasileiro estabelece que todos os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade (§ 1 do art. 1055). Faculta aos sócios instituir um Conselho Fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes eleitos em assembléia. Havendo o Conselho Fiscal os sócios minoritários que representam 20 % (vinte por cento) do capital social, terão o direito de eleger um membro e respectivo suplente do Conselho. (Art. 1066) .

Determina que a exclusão possa ser via judicial mediante iniciativa da maioria dos sócios por falta grave no cumprimento das obrigações do sócio ou ainda por incapacidade superveniente ou ainda a via extrajudicial onde aplica-se ao sócio que colocar em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade mediante deliberação da maioria dos sócios. Pode ainda ser por justa causa. (Arts. 1030 e 1085). O Novo Código Civil Brasileiro estabelece no Artigo 1086 a exclusão do sócio . No Artigo 1032 temos que é pertinente à sociedade simples, que estabelece que a exclusão do sócio, não exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade, nem pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não for requerido a averbação. Estabelece no artigo 1057 que na omissão do contrato, o sócio poderá ceder suas quotas, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de 20 % (vinte por cento) do capital social. Até 2 anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio ( parágrafo único do art. 1.003). Destarte que no Novo Código Civil Brasileiro temos a obrigatoriedade da realização de assembléia geral anual de cotistas, o que deve ocorrer quatro meses depois do fim do exercício social, a previsão expressa de que os bens dos sócios podem ser penhorados para o pagamento de compromissos da empresa, nos casos de fraude e atos irregulares de administração, que para realizar operações de reorganização societária, como fusões, incorporações, cisões, bem como pedido de concordata, modificação do contrato social e designação de administradores, passa a ser obrigatória uma assembléia geral prévia.

Outrossim temos no Novo Código Civil Brasileiro que as deliberações sobre modificação de contrato, incorporação, fusão ou dissolução da sociedade, ou cessação do estado de liquidação, exigem aprovação de ¾ do capital social, ou quanto a empresa decidir aumentar o capital social, deve ser dado um prazo de trinta dias para os cotistas decidirem se irão subscrever as novas quotas ou ainda em caso de redução do capital das empresas, será obrigatória a publicação da operação em jornais de grande circulação.

Na Terceira Seção envolvendo os artigos 1060 á 1065 o Novo Código Civil Brasileiro vem em retratar a administração da sociedade limitada com uma nova figura jurídica a do administrador designado no contrato social ou em ato separado mediante termo de posse no livro de atas da administração. Na Quinta Seção envolvendo os artigos 1071 á 1080 do Novo Código Civil Brasileiro temos as deliberações dos sócios a respeito de aprovação das contas da administração, da designação e da destituição dos administradores, do modo de remuneração, de modificação do contrato social, da incorporação, fusão e a dissolução da sociedade, da nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das quotas e do pedido de concordata Na Sexta Seção envolvendo os artigos 1081 á 1084 do Novo Código Civil Brasileiro temos as questões envolvendo o aumento e a redução do capital social Na Sétima Seção envolvendo os artigos 1085 e 1086 do Novo Código Civil Brasileiro temos as questões envolvendo a resolução da sociedade em relação a sócios minoritários, com a possibilidade de exclusão em caso de risco da continuidade da empresa.

Na Oitava Seção envolvendo o artigo 1087 do Novo Código Civil Brasileiro temos a questão da dissolução onde " a sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044. Portanto é bastante inovador o Novo Código Civil Brasileiro no que retrata a constituição da sociedade limitada com as principais mudança envolvendo a regência supletiva, a responsabilidade solidária pela avaliação dos bens integrantes do capital social, da existência do Conselho Fiscal, da possibilidade de exclusão de sócio e da resolução parcial da Sociedade, da cessão de quotas, da deliberação dos sócios e do quorum qualificado. Devemos expor da existência do Capítulo V que vem em tratar da S.A . No artigo 1088 temos que na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. E que a sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código. O Capítulo IX vem em tratar nos artigos 1102 á 1112 da Liquidação da Sociedade. O procedimento de liquidação das sociedades deve ser simplificado e instaura-se após a ocorrência de uma das causas dissolutórias previstas na lei ou no contrato. O supra artigo 1102 define que " Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante, procede-se à sua liquidação, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução".

O Capítulo X vem em tratar nos artigos 1113 á 1122 da Transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades. A Transformação societária é uma forma de alteração contratual pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de uma espécie para outra. Não se confunde com a incorporação, a fusão, a cisão ou a sucessão. Devemos expor que " A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031." No que tange a Incorporação societária temos uma operação em que uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e encargos. A incorporação (merger, no direito inglês) é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações .

A incorporação não dá origem a uma nova sociedade, pois a incorporadora absorve e sucede a uma ou mais sociedades. Por outro lado não ocorre, na incorporação, uma compra e venda, mas a agregação do patrimônio da sociedade incorporada ao patrimônio da incorporadora, com sucessão em todos os direitos e obrigações.

No Novo Código Civil Brasileiro temos que a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. Em reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembléia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.

A cisão societária onde uma sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para outra(s) sociedade(s), constituída(s) para tal fim ou já existente(s), extinguindo-se a sociedade cindida, em caso de versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão . Do latim scindere, cortar; daí scissionis, separação, divisão. Reorganização de sociedades na qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio a outras sociedades já existentes ou criadas para tal fim, extinguindo-se a companhia cindida, se houver transferência total do patrimônio ou dividindo-se seu capital se a transferência for parcial. A cisão, bem como a incorporação e a fusão, tem seus requisitos apontados no Art. 223 e seguintes da Lei 6.404-76 (Lei de Sociedades por Ações). O acionista dissidente da deliberação que aprovar a cisão tem direito a retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor de suas ações . O Capítulo XI vem em tratar nos artigos 1123 á 1141 da Sociedade Dependente de Autorização. Devemos expor que As sociedades estrangeiras passam a depender de autorização do Poder Executivo para poderem funcionar no território brasileiro. Impõe a lei que a empresa tem de funcionar no prazo de l2 meses, sob pena de ser considerada caduca a autorização.(arts. l.123 e 1.124).

Fica ressalvado que, o Poder Executivo pode, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira se infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto. (art.l.l25) Conceitua "Sociedade Nacional" como aquela organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração (art. l.l26). Por outro lado, "Sociedade Estrangeira" é aquela que qualquer que seja seu objeto, não pode funcionar no Pais, ainda que por estabelecimento subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira (art. l.l34). O Título III trata do Estabelecimento especialmentenos artigos 1142 e 1149 do Novo Código Civil Brasileiro. Devemos expor que matéria foi incorporada do Código Civil Italiano de l.942. Conforme dispõe o art. 1.142 - estabelecimento é o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.(art. l.l43). Contempla-se ainda, a possibilidade de sua alienação, as conseqüências, e os direitos e deveres do adquirente.(arts. l.l44 a l.l49). Enfim, o estabelecimento comercial, agora denominado de estabelecimento empresarial , é todo o complexo dos elementos, o conjunto de bens que o empresário ou a sociedade empresarial organiza para a atividade da empresa. É o instrumental da atividade do empresário.

O Título IV trata dos Institutos Complementares como o Registro nos artigos 1150 á 1154, do Nome Empresarial nos artigos 1155 á 1168 , dos Prepostos nos artigos 1169 á 1171, dos Gerentes nos artigos 1172 á 1176, do Contabilista e outros Auxiliares nos artigos 1177 á 1178 e da Escrituração nos artigos 1179 á 1195 do Novo Código Civil Brasileiro. No que tange ao Registro das sociedades empresárias que fica a cargo das Juntas Comerciais e as Sociedades Simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. l.l50). Estas disposições já eram tratadas em legislação específica, lei 8.934 de 18/11/1994 e regulamentada pelo Decreto n.º 1.800 de 30/01/1996, que cuida do Registro Público das empresas mercantis e atividades afins. Devemos expor que o artigo 1.155 retrata que considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.

E ainda que equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações. No supra artigo 1156 temos que o empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade

O capítulo III trata a questão dos Prepostos, dos Gerentes e Do Contabilista e outros Auxiliares. Os artigos 1.169 e seguintes do Código Civil tratam da figura do preposto. Diz, por exemplo, que a preposição não pode ser transferida a terceiros, salvo com autorização expressa, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituído. Também se lhe veda que participe de operação do mesmo gênero que lhe foi concedida, ou que negocia por conta própria, perante terceiro. Por conseguinte temos no artigo 1169 que o preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas. E no artigo 1170 temos que o preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.

Daí o ensinamento de J. X. Carvalho de Mendonça de que "a preposição comercial ou contrato de emprego no comércio participa tanto do mandato como de locação de serviços; não reúne, porém, os caracteres exclusivos de nenhum destes contratos. A preposição comercial constitui figura típica de contrato. A subordinação ou dependência do preposto em relação ao preponente arreda-lhe a qualidade de mandatário, para lhe imprimir a de locador de serviços; a representação, que, muitas vezes, o preposto exerce relativamente a terceiros, afasta-o da posição de locador de serviços para o elevar a mandatário. Conciliando as regras desses dois contratos obteve-se nova figura: o contrato de preposição comercial, ou de emprego no comércio" .

No Capítulo IV temos a questão da Escrituração Contábil.O Código exige que o empresário e a sociedade empresarial sigam um sistema de contabilidade, com base na escrituração de seus livros, além de anualmente promover o balanço, salvo no caso do pequeno empresário. O Diário, contudo, é livro necessário a todos os empresários, inclusive os pequenos, Nele serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.estende-se ao pequeno empresário. A contabilidade deverá ser confiada a contabilista legalmente habilitado.Importante consideração é a trazida no artigo 1.190, que prevê que "nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei."

4. Empresa no Código Civil Brasileiro

Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano.

Traz profundas modificações no direito pátrio como o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exercício habitual de negócios, representada pela empresa. Portanto, o Direito de Empresa passa a ser regulado pela codificação civil na Parte Especial do Livro II (arts. 966 a 1.195). Este livro, por sua vez, é assim dividido: a) Título I - Do empresário; b) Título II - Da Sociedade; c) Título III - Do Estabelecimento; d) Título IV - Dos Institutos Complementares.

No antigo projeto do Código Civil Brasileiro, na versão modificada pela Câmara dos Deputados, ao final apresentado para a sanção do Presidente da República, abriu espaço para o Livro II, denominado "Do Direito de Empresa". É bom que se esclareça que, como um dos autores do anteprojeto e coordenador da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, Miguel Reale preferia o título "Da atividade negocial", constante da proposta até sua modificação na Câmara dos Deputados, como sempre deixou claro . Acentuava Reale, ainda, justificando o novo Código Civil Brasileiro, "a reconhecida insuficiência de um Código Comercial, de 1850, do qual restam bem poucas normas em vigor", condenando a existência, no final do século XX, de um código imperial: ... outro elemento determinante nas razões da atualização de todo o nosso direito obrigacional, o qual, como bem assinala Sylvio Marcondes:

Refere-se, hoje em dia, tão-somente pelo que dispõe o Código Civil, com a ajuda da doutrina, da jurisprudência e dos costumes, além de freqüente apelo ao direito comparado, a fim de serem preenchidas as inúmeras lacunas existentes. Na exposição de motivos do seu anteprojeto, o Prof. Miguel Reale apressou-se em justificar a inclusão, no Código Civil, da disciplina da atividade negocial, mas não demora em explicações acerca do desaparecimento de um corpo autônomo de leis próprias do comércio. Diz ele, sobre a diretriz de ordem sistemática do anteprojeto, que segue uma unidade lógica, resultado da tentativa de realizar a unidade do direito das obrigações: Não uma unidade do direito privado, porque esta unidade não foi posta como alvo a ser atingido; o projeto realiza apenas a unidade da parte geral das obrigações, consagrando, no Código, aquilo que é duradouro, inclui na legislação civil aquelas regras dotadas de certa durabilidade .

5. Conceito Jurídico de Empresa

Conquanto se refira a "Direito de Empresa", o Código Civil não definiu expressamente o que é empresa. O conceito mais recomendável é o encontrado no artigo 2082 do Código Civil Italiano: "É empresa quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada, para a produção e venda de mercadorias ou de serviços".

Para a doutrina, entretanto, empresa é a organização destinada a atividades de produção e circulação de mercadorias, bens e serviços, chefiadas ou dirigidas por uma pessoa física ou jurídica, denominada empresário. Empresa significa uma atividade exercida pelo empresário. Para o direito positivo, empresa é "toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos."

Na obra de Alfredo Rocco temos algumas considerações sobre o conceito de empresa no Direito Italiano: "O conceito de empresa, segundo a lei, como o de um ato de interposição entre o trabalhador e o público, aparece de resto bastante posto em evidência na nossa doutrina, assim como na francesa, se bem que nem sempre com suficiente precisão e algumas vezes até com manifestas contradições. Veja, por exemplo, Cesare Vivante,o qual, depois de ter afirmado que o conceito legislativo de empresa corresponde ao conceito econômico, não deixa de advertir justificadamente; "a obra do empresário deve visar a prover às necessidades de outros, às do mercado, e por isso, como é regra dominante para os outros comerciantes, ele deve desempenhar uma função de intermediário, mantendo-se de permeio entre a massa dos trabalhadore e a dos consumidores".

A análise do conceito de empresa, segundo o código, é submetida a um largo exame crítico por Picchio, na Riv. di dir. comm., 1921, I, 647-664, que define empresa "um organismo apto a determinar uma série notável de relações jurídicas tendo por fim fornecer a outros utilidades de vária natureza"(pp. 658 e 660). Característica fundamental de empresa seria a de exercer "uma função mediadora entre a atividade ordinária dos produtores ou, mais rigorosamente, dos criadores de qualquer gênero de utilidades, e o público". Mas com uma tal definição, ou não se diz nada, ou diz-se precisamente aquilo que nós também dizemos e que o autor critica, ou seja, que a empresa é uma organização de trabalho alheio e uma interposição ou intervenção na troca do trabalho, isto é, na troca dos serviços. Fazer-se intermediário entre os produtores e o público é a função de quem realiza ou pratica um ato de comércio; até mesmo na simples compra para revenda há uma mediação entre os produtores e o público. E se, portanto, se quer dar à empresa o seu conteúdo específico, será necessário dizer quem são especialmente os produtores, de quem o empresário se faz intermediário, e deverá concluir-se, como nós fizemos, que estes produtores não podem ser outros senão os trabalhadores.

A. Scialoja, enfim , embora declarando não aceitar o conceito de empresa como organização do trabalho alheio, não encontra todavia nada para objectar à análise feita no texto, com base na qual nos elevalos até este nosso conceito, apenas excetuadas as empresas de livraria e as agências e escritórios de negócios, porque para estas duas categorias de empresas "o emprego do trabalho alheio é só, segundo ele, um elemento da organização sistemática de um certo ramo de negócios". Responderei, porém, que é esse propriamente o elemento decisivo para a comercialidade da empresa, porque quando há organização sistemática, mas não há emprego de trabalho alheio, nesse caso não haverá ato.

Explica-nos o Prof. Miguel Reale que foi " empregada a palavra "empresa" no sentido de atividade desenvolvida pelos indivíduos ou pelas sociedades a fim de promover a produção e a circulação das riquezas. É esse objetivo fundamental que rege os diversos tipos de sociedades empresariais, não sendo demais realçar que, consoante terminologia adotada pelo projeto, as sociedades são sempre de natureza empresarial, enquanto que as associações são sempre de natureza civil. Parece uma distinção de somenos, mas de grande conseqüências práticas, porquanto cada uma delas é governada por princípios distintos. Uma exigência básica de operabilidade norteia, portanto, toda a matéria de Direito de Empresa, adequando-o aos imperativos da técnica contemporânea no campo econômico-financeiro, sendo estabelecidos preceitos que atendem tanto à livre iniciativa como aos interesses do consumidor " .





Prossegue o referido catedrático, à guisa de enumerar as principais alterações advindas com o novo livro, aduzindo que "foi dada uma nova estrutura muito mais ampla e diversificada à lei da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo certo que a lei especial em vigor está completamente ultrapassada, sendo a matéria regida mais segundo princípios de doutrina e à luz de decisões jurisprudenciais. A propósito desse assunto, para mostrar o cuidado que tivemos em atender à Constituição, lembro que a lei atual sobre sociedades por cotas de responsabilidade limitada permite que se expulse um sócio que esteja causando danos à empresa, bastando para tanto mera decisão majoritária. Fui dos primeiros juristas a exigir que se respeitasse o princípio de justa causa, entendendo que a faculdade de expulsar o sócio nocivo devia estar prevista no contrato, sem o que haveria mero predomínio da maioria .

Para o mestre Carvalho de Mendonça : "Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade." Para Fran Martins , a empresa é objeto de direito, e não sujeito de direito. Tem-se, portanto, que a empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário, este sim o sujeito do direito. O autor francês Miguel Despax recebeu vários prêmios por seu trabalho intitulado L'Entreprise et le Droit, que trazia em seu cerne a empresa definida como organismo que se propõe, essencialmente, a produzir para o mercado certos bens ou serviços, e que independe financeiramente de outros organismos.

O Direito Italiano é o ordenamento jurídico que mais efetivamente se debruça sobre o instituo da empresa e tem seu ordenamento legal moderno, pós reforma de 1942, baseado na "Teoria de Empresa". Mesmo antes, várias referências a esse respeito já eram analisadas, dentro dos atos de comércio. Chegou-se à seguinte conclusão, conforme Francesco Ferrara, em trecho extraído de obra do ilustre Rubens Requião : "empresa supõe uma organização por meio da qual se exercita a atividade mas sem se ater a conceitos jurídicos,



Celso Marcelo de Oliveira
Consultor empresarial, membro do Instituto Brasileiro de Direito Bancário, do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito Societário e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário;
Membro da Academia de Letras do Brasil, da Academia de Cultura de Curitiba e da União Brasileira de Escritores;
Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e da Associação Portuguesa de Direito do Consumo;
Autor de vinte e três obras jurídicas, destacando-se o "Tratado de Direito Empresarial Brasileiro".
Homepage: http:://www.direitobancario.com.br
Email: cmoconsultoria@uol.com.br
Inserido em 18/08/2004
Parte integrante da Edição no 90
Código da publicação: 343
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