PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1182                                        Brasil, Uberaba/MG, quinta-feira, 24 de julho de 2014

 

 


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Da prova no procedimento ordinário: em cima do CPC


Wanildo José Nobre Franco

Graduando do curso de direito das FIC - Faculdades Integradas Claretianas de Rio Claro - SP;
especializando do curso de direito Internacional e Relações Internacionais na UNIMEP - Universidade Metodista de Piracicaba - Piracicaba - SP.
Email: wanildo.franco@itelefonica.com.br

Inserido em 13/10/2004

Parte integrante da Edição no 97

Código da publicação: 374


SUMÁRIO 1 DEFINIÇÃO E DESTINO DA PROVA - 2 ASPECTOS OBJETIVOS - 3 ASPECTOS SUBJETIVOS - 4 OBJETO DA PROVA - 5 ÔNUS DA PROVA - 6 DA INCUMBÊNCIA DO ÔNUS DA PROVA - 7 DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS E OBRIGAÇÃO - 8 CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DAS PROVAS - 8.1 Fato Notório - 8.2 O direito - 8.3 Critério da prova legal - 8.4 Hierarquia da prova - 8.5 Sistema da livre convicção - 8.6 Critério da persuasão racional - 9 MOMENTOS DA PRODUÇÃO DA PROVA - 9.1 Proposição - 9.2 Admissão - 9.3 Produção - 10 DOS MEIOS DE PROVAS ADMITIDOS - 11 FUNDAMENTOS - 12 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS - 12.1 Quanto ao objeto - 12.2 Quanto ao sujeito - 12.3 Quanto a forma - 12.4 Quanto a preparação - 13 DOS MEIOS DE PROVA - 13.1 Depoimento pessoal - 13.1.1 Conceito - 13.1.2 Procedimento - 13.1.3 Diferença entre interrogatório judicial e depoimento pessoal - 13.2 Confissão - 13.3 Da exibição de documento ou coisa - 13.4 Da prova documental - 13.4.1 Conceito - 13.4.2 Documento Público - 13.4.3 Documento particular - 13.4.4 Da falsidade de documento - 13.4.5 Da produção de prova documental - 13.5 Prova testemunhal - 13.5.1 Conceito - 13.5.2 Da testemunha - 13.5.3 Da produção de prova testemunhal - 13.6 Da prova pericial - 13.6.1 Conceito e modalidades - 13.6.2 Do perito - 13.6.3 Do assistente técnico - 13.6.4 Procedimento - 13.6.5 Dos quesitos - 13.7 Da inspeção judicial - 13.7.1 Conceito - 13.7.2 Procedimento - 14 DO INCIDENTE DE FALSIDADE - 15 DA AUDIÊNCIA - 15.1 Da ordem de colheita da prova na audiência - 16 CONSIDERAÇÕES FINAIS - 17 PERGUNTAS E RESPOSTAS EM CIMA DO CPC - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS



1 DEFINIÇÃO E DESTINO DA PROVA

A palavra prova deriva do latim probare, convencer, tornar crível, estabelecer uma verdade, comprovar.

O destinatário da prova é o juiz, é para ele que temos que demonstrar o fato, reproduzir aos seus olhos o que ocorreu no passado, utilizando todos os meios permitidos em direito.

2 ASPECTOS OBJETIVOS

As provas são todos os meios que permitem à parte demonstrar a existência dos fatos.

3 ASPECTOS SUBJETIVOS

É a convicção que conseguimos formar no espírito do julgador.

Alegar os fatos significa narrar e demonstrá-los.

A prova, portanto, em sentido amplo, é todo meio suscetível de demonstrar a verdade de um argumento.

4 OBJETO DA PROVA

É e sempre será o fato:

a) relevante: É o fato que vai ter importância para o juiz julgar a causa. ex.: que o adversário furou o sinal;

b) pertinente: É o fato que tenha relação com a causa;

c) controvertido: É o fato alegado por uma das partes e impugnado pela outra.

5 ÔNUS DA PROVA - art. 333, CPC

Para Arruada Alvim, "aplica-se a teoria do ônus da prova a todos os processos e ações, atendidas, certamente, as peculiaridades de uns e de outros. As regras do ônus da prova destinam-se, desde logo, aos litigantes do ponto de vista de como se devem comportar, à luz das expectativas (ônus) que o processo lhes enseja. O juiz, como é imparcial, não deve influir na conduta dos litigantes, salvo, se, excepcionalmente, tiver de decidir o incidente da inversão do ônus da prova - art. 333, § único - o que deverá fazer mesmo que não haja impugnação, pois de nulidade se trata".

6 DA INCUMBÊNCIA DO ÔNUS DA PROVA

a) Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (a sua propriedade e lesão, posse e turbação ou esbulho; locação e infração etc.).

b) Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo (não está em mora, porque sua prestação depende de prestação), modificativo (houve novação, transação ou a situação em que se baseia o autor se alterou) ou extintivo (também novação, transação, e, por excelência, prescrição ou decadência do direito do autor) - art. 333 e seus incisos.

É facultativa e cabe a quem alega. A parte não tem o dever de provar nada, porém, assume o risco da negativa da produção, pois, se a parte contrária com suas provas formar o convencimento do julgador, aquela perderá a questão (demanda).

Não existe uma hierarquia na qualidade das provas. Não existe um quadro, a não ser o óbvio (ex.: no caso do casamento, a prova é o documento produzido no cartório), então o legislador fala expressamente a prova que deve ser produzida.

A prova testemunhal é sempre volativa.

A doutrina não é una em valorar, concordar, com a prova testemunhal, pois alguns a consideram como "a prostituta das provas".

Ela é falha, é insegura.

No entanto, existem ações que somente são decididas através de provas testemunhais, tais como: ação possessória; acidentes de trânsito e as por vícios do ato jurídico (dolo e coação).

7 DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E ÔNUS

A obrigação implica no dever do sujeito passivo para com o sujeito ativo e, no caso do sujeito passivo não cumprir com a sua obrigação, será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo.

Quanto ao ônus, o indivíduo que não o cumprir sofrerá, as conseqüências do seu descumprimento.

8 CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DAS PROVAS

Quando o juiz vai dar uma sentença, ele analisa todas as provas através dos seguintes critérios:



8.1 Fato notório - art. 334, CPC

O fato notório não precisa ser provado, já que é da ciência de uma pessoa média da coletividade, no local e ao tempo que a sentença será dada.



8.2 O direito - art. 337, CPC

O direito não precisa ser provado, já que é a lei quem dita o direito, mas existem exceções.



8.3 Critério da prova legal

Esse sistema foi rejeitado há algum tempo.

Era uma tabela à qual o juiz atribuía uma quantidade de pontos a cada tipo de prova, que somava para dar a sentença.



8.4 Hierarquia da prova

Resíduos do critério da prova legal - arts. 366 e 401 do CPC.



8.5 Sistema da livre convicção

O juiz era livre para aceitar qualquer tipo de prova, ainda que não estivesse contida nos autos, portanto esse sistema foi rejeitado também.



8.6 Critério da persuasão racional

O juiz deve ter sua livre convicção para avaliação das provas, mas essa liberdade está restrita às provas que estejam contidas nos autos. Quando da sentença, deve mencionar quais as provas que o condicionaram à aquela sentença. Este é o sistema utilizado atualmente.

9 MOMENTOS DA PRODUÇÃO DA PROVA

O procedimento probatório é composto de três fases ou três momentos:



9.1 Proposição

Na fase postulatória, na petição inicial ou contestação, pois não há outro momento para propor - protestar.



9.2 Admissão

Quando o juiz deferir as provas - art. 332, do CPC - que podem ser produzidas. Se não se concordar com o despacho do juiz na admissão pode-se recorrer ao TJ.



9.3 Produção

Na audiência devem-se reproduzir as provas que o juiz deferir - art. 336, do CPC.

10 OS MEIOS DE PROVAS ADMITIDOS

Artigos 342, 348, 364, 400, 420, 440, etc. do CPC.

O art. 332, do CPC é problemático - art. 5.º, LVI, CF justifica o contraditório neste artigo.

11 FUNDAMENTOS

Ensina Antonio de Moraes Silva, "razão ou razões: testemunho, documento, com que se mostra a verdade de alguma asserção ou tese, ou artigo de petição, ou de libelo, demonstração".

No Direito, em sentido objetivo, é todo meio lícito empregado pela parte ou interessado na demonstração daquilo que alega. Não se pode, todavia, desconsiderar o aspecto subjetivo da definição, qual seja, o da convicção do próprio juiz. Daí definirmos a prova processual como todo meio lícito e suscetível de convencer o juiz da verdade de uma alegação da parte.

Já a prova judicial é determinante para o convencimento do juiz.

Por outro lado, se o juiz deve decidir, unicamente, com fundamento nas provas apresentadas pelas partes, nada obsta que o magistrado, em caso de obscuridade ou imperfeição das provas, procure a verdade de ofício, ouvindo terceiros mencionados por aquelas.

Ademais, para que a prova prospere é inevitável que seja suficientemente completa, que seja clara e não incerta, ou obscura ou duvidosa, que seja concludente e não impertinente ou irrelevante, e que seja oportunamente produzida.

A prova é tão importante para o processo que, sem ela, este não poderia subsistir - qui probare non potest nihil habet -, quem não pode provar nada tem.

Entretanto, há fatos que, por suas particularidades, dispensam sejam provados:

a) os fatos notórios (CPC, art. 334, I);

b) os fatos cuja ocorrência seria impossível;

c) os fatos cuja prova seja moralmente ilegítima (CPC, art. 332);

d) os fatos impertinentes;

e) os fatos irrelevantes;

f) os fatos incontroversos (CPC, art. 334, III);

g) os fatos confessados (CPC, art. 334, II).

Quanto às provas moralmente ilegítimas, não são apenas, como possam parecer, aquelas que afrontam a decência e os bons costumes.

Quanto às provas obtidas por meios ilícitos, agredindo a privacidade da parte, a CF veda, em seu art. 5.º, LVI. Neste sentido, também prescreve o CPP no art. 233.

Por outro lado, a Excelsa Carta traz uma exceção a tal orientação, previsto no art. 5.º, XII, e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que por ordem judicial.

A jurisprudência entende que a gravação magnética de ligações telefônicas, feita clandestinamente, não é meio legal nem moralmente legítimo(1) , embora alguns julgados admitam a interceptação em caso de separação litigiosa.(2)

No que toca aos fatos impertinentes, são aqueles que, por definição, não concerne, não dizem respeito à causa.

Fatos irrelevantes são aqueles que, embora relativos à causa, não levam a nenhuma conclusão.

No processo civil, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa (art. 332 do CPC).

Quanto ao ônus da prova (CPC, art. 333) devemos observar o art. 333, § único; art. 334 e art. 335.

As regras de experiência, sem o uso das quais especialmente nos sistemas em que atua o princípio da livre apreciação da prova dificilmente poder-se-á chegar à verdade quanto aos fatos, se encontram no plano das normas de que o juiz deverá utilizar-se, salvo a existência de normas jurídicas, a respeito, que sobre elas prevalecem. Assim, por exemplo, o juiz não poderá valer-se de máximas de experiência em face de presunções legais, mas, necessariamente, delas se utilizará, como premissa maior, em face do indício, para extrair uma presunção de homem. Uma dessas máximas são comuns, isto é, são inerentes à cultura da esfera social a que pertence o juiz: são as regras da experiência comum; outras se encontram no campo da erudição especial, para o conhecimento das quais é reclamada a informação de técnicos: são as regras de experiência técnica(3).

As regras de experiência têm um caráter geral, independente do caso específico objeto do processo, e resultam da observação de outros casos semelhantes ou do que comumente ocorre quod plerumque fit. Exemplo: em acidente de trânsito, o motorista que sofre abalroamento na parte traseira de seu veículo, em geral, não é tido como culpado, porque ao outro condutor incumbia guardar a distância de segurança. Poderá este, porém, demonstrar que o primeiro, por exemplo, freou repentinamente seu veículo ou o estacionou indevidamente e sem as cautelas recomendáveis. Por outro lado, o motorista que transpõe um cruzamento quando o semáforo acusa sinal amarelo, precedido de verde, terá em seu favor a indulgência inclusive do legislador - cf. Código Nacional de Trânsito - porque tal fato corresponde ao quod plerumque fit.(4)

12 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS



12.1 Quanto ao objeto

a) diretas: se referem ao próprio fato probando (ex. testemunhas oculares, documentos);

b) indiretas: quando evidenciam um outro fato, do qual, por raciocínio lógico, se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos, é chamada prova indiciária ou por presunção (ex. testemunhas que descrevem a posição de veículos sinistrados).



12.2 Quanto ao sujeito

a) pessoais: são as afirmações pessoais e conscientes, destinadas a fazer fé dos fatos afirmados;

b) reais: as que se manifestam em coisas (ex. objetos apreendidos, ferimentos causados, etc).



12.3 Quanto a forma

a) testemunhais: afirmação pessoa oral (ex. depoimento das testemunhas);

b) documentais: afirmação escrita ou gravada (ex. escritura, desenhos, etc);

c) materiais: consistindo em qualquer materialidade que sirva de prova do fato (ex. exame pericial).



12.4 Quanto a preparação

a) casuais ou simples: as preparadas no curso da demanda (ex. as testemunhas);

b) pré-constituídas: as preparadas preventivamente, em vista de possível utilização em futura demanda.

13 DOS MEIOS DE PROVA



13.1 Depoimento pessoal - arts. 342 a 347

13.1.1 Conceito

É a prova requerida pela parte adversa, visando a obtenção da confissão sobre os fatos controversos.

Ao fato do fato ser objeto de confissão, está ligada a sua admissibilidade, e isso não ocorre quando for exigido documento público como substância do ato (art.366), quando versar sobre direitos indisponíveis (art. 351) ou quando se tratar de representante de pessoa jurídica de direito público, o qual não detém o poder de dispor do interesse público.

13.1.2 Procedimento

O momento de seu requerimento é o da inicial, para o autor, e da contestação para o réu. Sua admissibilidade é feita no saneador. Já quanto a sua produção, deverá ser na audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 343).

A parte será intimada pessoalmente após deferido o depoimento pessoal, constando do ato que presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. A parte intimada que deixa de comparecer ou se recusa a depor, sofrerá a aplicação da pena de confissão.

O depoimento pessoal será tomado sem a presença das partes que ainda não depuseram nos autos e com perguntas apenas do advogado da parte adversa. A parte que deixar de responder ou empregar evasivas poderá suportar a pena de confissão em sentença, mediante a apreciação das demais circunstâncias e elementos de prova dos autos.

A parte poderá manter sigilo sobre fatos criminosos ou torpes a ela imputados, e cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, salvo se versar a demanda sobre ações de filiação, separação ou divórcio, anulação ou nulidade de casamento.

13.1.3 Diferença entre interrogatório judicial e depoimento pessoal

O art. 342 faculta ao juiz, em qualquer momento do processo, determinar o interrogatório das partes, ato este diverso em sua finalidade e conseqüências do depoimento.

O depoimento não é propriamente uma modalidade de prova, mas sim meio de convencimento do juiz, o qual não visa a obtenção de confissão. Portanto, a ausência da parte intimada para interrogatório não gera aplicação da pena de confissão.



13.2 Confissão - arts. 348 a 354

É o ato pelo qual a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (art. CPC. 348).

A confissão é a admissão da verdade de um fato. Pode ser feita pela própria parte, ou por procurador com poderes especiais. Nas ações imobiliárias, a confissão de um cônjuge não vale sem a do outro. No caso de direito indisponíveis, não basta a confissão isoladamente, sendo necessário que a mesma seja apoiada pelas demais provas dos autos (arts. 348 a 354).

A confissão ficta é a confissão presumida por lei, como ocorre na revelia (art. 319) e na falta de impugnação especificada de cada fato (art. 302).

Pode ser extrajudicial e judicial. Extrajudicial quando formulada fora do processo, através de forma escrita ou oral, perante a parte contrária ou terceiros, e Judicial, que pode ser provocada (depoimento pessoal) ou espontânea (CPC, art. 349). Ambas tem a mesma validade e eficácia probatória, desde que a extrajudicial seja feita por escrito à parte ou a quem a represente. Seus efeitos podem ser rescindidos por ação anulatória.

Na confissão, não pode a parte beneficiada aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, pois a confissão é indivisível (CPC, art. 354).

Não invalida a confissão anteriormente firmada uma eventual retratação, sendo ambas elementos de prova cujo valor será atribuído em sentença pelo julgador.



13.3 Exibição de documento ou coisa - arts. 355 e 363

A prova de um fato poderá estar ligada à apresentação de um documento ou de uma coisa, que não se encontre em poder da pessoa, que dela necessite para provar seu direito. Para que o interessado não seja prejudicado na formação de sua prova, poderá ser determinada a exibição de documento ou coisa.

A exibição pode antecipar-se à ação principal: medida cautelar; exibição preparatória, ou ser requerida numa demanda em curso; a exibição incidente. As hipóteses de cabimento da exibição cautelar estão consignadas no art. 844 do CPC.

O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.

Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de dez dias. O terceiro deve informar ao juízo sobre os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento em depoimento testemunhal, nada há de estranho que também deva exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder. Ao terceiro, a obrigação imposta no art. 341, II do CPC. Diz ao certo com o dever de colaboração com o poder judiciário, no esclarecimento da verdade. O dever à exibição em relação a terceiro, em cujo poder se achar o documento, dependerá de que este diga respeito aos fatos da causa e que com a exibição não lhe resulte prejuízo moral ou patrimonial. A inadmissibilidade de recusa da exibição, pelo antagonista, ocorre quando, nos termos do art. 358 do CPC:

· o requerido tiver obrigação legal de exibir;

· o requerido tiver feito alusão ao documento, no processo, com o intuito de constituir prova, denunciando a existência, com finalidade probatória;

· for o documento - em razão de seu conteúdo - comum a ambas as partes de sorte a verificar-se comunhão no fato representado;

Se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração, na forma e no prazo estatuído no art. 357, ou recusar-se, ilegitimamente, a exibir o documento, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por este, se pretendia provar.

O pedido de exibição de documento em poder da parte contrária pode ser formulado em qualquer momento, no curso do processo, preferivelmente, na petição inicial, na contestação, na reconvenção ou na contestação à reconvenção, mas nada impede que seja feita em fase procedimental mais adiantada, mediante petição autônoma.

O pedido deverá conter - art. 356 do CPC:

· a individuação tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

· a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

· as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária;

Recebida pelo juiz, será o requerido intimado para responder ao pedido no prazo de cinco dias, podendo apresentar o documento, ou afirmar que não o possui. Após o juiz proferirá decisão induvidosamente recorrível por via de agravo de instrumento.

O terceiro, também, está obrigado a exibir documento, pertinente e relevante à solução da causa, por ele possuído. Se o terceiro em justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de cinco dias, impondo ao requerente que pague as despesas que tiver.

Ainda dever expedir-se mandado de apreensão de documento, até mesmo com a requisição de força policial, quando necessário, e tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência



13.4 Da prova documental - arts. 364 a 391

13.4.1 Conceito

É qualquer coisa capaz de demonstrar a existência de um fato.

É considerada a prova mais forte do processo instrumental, apesar do princípio da persuasão racional facultar ao juiz o seu afastamento pelos demais meios - testemunhal e pericial - produzidos nos autos.

Sua apresentação é a forma mais habitual.

13.4.2 Documento público

É o escrito que goza de fé pública não só da sua formação, mas também dos fatos ocorridos na presença da autoridade perante a qual foi ele lavrado. Dessa forma, estabelece uma presunção relativa de veracidade do que nele consta, extensível às certidões, translados e suas reproduções fiéis, desde que provenientes da autoridade administrativa respectiva e atingível apenas mediante a declaração de falsidade material do documento.

Enquanto permanecer íntegro em sua formalidade não pode o juiz decidir contra o que dele consta. E até mesmo sendo incompetente a autoridade, o documento público, embora perca a presunção de veracidade, tem plena validade como documento particular.

13.4.3 Documento particular

Documento particular é aquele emitido sem a participação de um oficial público, vinculada sua força probante à sua natureza e conteúdo.

A assinatura do documento particular faz presumir ser o conteúdo do documento emanado de quem a pôs, independentemente da forma de sua confecção.

O "ciente" é mera declaração de conhecimento quanto à existência do documento, sem implicar reconhecimento de validade de seu conteúdo. Já a assinatura lavrada à frente do escrivão, autenticada por este, faz presumir ser autêntico o documento.

O mesmo acontece com o documento sem reconhecimento de firma juntado aos autos e não impugnado no que se refere à assinatura ou conteúdo, no prazo de dez dias contados da intimação, salvo se em posterior alegação a parte deduzir algum dos vícios de consentimento (erro, dolo ou coação - CPC, art. 372, § único). Não havendo dúvida quanto à sua autenticidade, o documento particular prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída (CPC, art. 373).

13.4.4 Da falsidade de documento

Os documentos podem apresentar vícios externos (extrínsecos) ou internos (intrínsecos). Os primeiros dizem respeito ao documento como coisa e consistem no desrespeito a formalidades exteriores do documento, quanto à forma do documento e são visíveis à simples inspeção ocular. Os segundos dizem respeito à essência do documento, são vícios inerentes à formação ou ao conteúdo do documento, geralmente ocultos e necessitam comprovação.

Esses defeitos não afetam a eficácia probatória do documento quando não o atingirem em pontos essenciais (substanciais). Para retirar a força probante do conteúdo de um documento, compete à parte alegar dois vícios:

Num, que diz respeito à discordância entre sua vontade e o que consta do conteúdo do documento, motivador de ações anulatória autônoma, decorrida em vícios de consentimento (erro, dolo ou coação);

Noutro, de natureza formal, que consiste em formar documento não verdadeiro ou modificar um que seja verdadeiro.

A argüição de falsidade consiste na provocação do órgão jurisdicional para declarar a falsidade de documento. Tal argüição pode ser verificada com finalidade preventiva, por meio de ação autônoma, ou como incidente, no curso do processo em que o documento foi oferecido.

13.4.5 Da produção de prova documental

O ato de provar, no que se refere a documentos, divide-se em dois momentos: o da proposição e o da admissão. Documento admitido é documento produzido.

Proposto o documento, caberá ao juiz admiti-lo ou não no processo. Para a admissão da prova documental, o juiz levará em consideração: o momento da proposição do documento; quem propõe o documento; a natureza e o fim visado pelo documento; condições em que se apresenta o documento; atitude da parte contra a qual o documento é proposto.



13.5 Da Prova testemunhal - arts. 400 a 419

Considerando que prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo, e que a prova dos fatos, em juízo, faz-se por meios pelo direito considerados idôneos para fixá-los no processo, veremos que a prova testemunhal é tida como um meio de prova idôneo capaz de comprovar a ocorrência ou não ocorrência dos fatos alegados no processo.

13.5.1 Conceito

Prova testemunhal, já retro mencionado, é um meio de prova idônea capaz de comprovar a ocorrência ou não ocorrência dos fatos alegados no processo. Através da reconstrução histórica os fatos são transportados para o processo por meio da narração de testemunhas.

Outrossim, a prova testemunhal é classificada como prova pessoal, haja vista que toda afirmação é pessoal e consciente, destinada a fazer fé dos fatos afirmados.

13.5.2 Da testemunha

Testemunha é uma pessoa distinta dos sujeitos processuais que, "convidada" - na forma da lei - por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em juízo, para atestar a sua existência. Suas declarações, que devem ser feitas com a consciência de dizer a verdade, versam sobre fatos cujo conhecimento adquiriu pelos seus próprios sentidos.

São elementos característicos da testemunha:

a) é uma pessoa física;

b) é uma pessoa estranha ao feito;

c) é uma pessoa que deve saber do fato litigioso;

d) a pessoa deve ser chamada a depor em juízo;

e) a pessoa deve ser capaz de depor.

Testemunha: "é a pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso".

O art. 339 CPC elenca que "ninguém se exime do dever de colaborar com o poder judiciário para o descobrimento da verdade". Desta forma, podemos concluir que a pessoa, seja cidadão ou estrangeiro residente no país, tem a obrigação de testemunhar em juízo.

De acordo com o art. 405 CPC "Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas". O §1.º do art. 405 dispõe sobre os incapazes de testemunhar; o §2.º relaciona as pessoas impedidas de depor; e o § 3.º dispõe sobre os suspeitos de testemunhar.

Torna-se obrigatório à pessoa testemunhar desde que regularmente convocada, dando-lhe ciência do lugar, dia e hora em que deverá comparecer. Pode ser por intimação (art. 412) ou independentemente de intimação (art. 412, §1.º). No art. 411 o CPC concedeu a certas pessoas a prerrogativa de serem ouvidas em sua residência ou onde exercerem as suas funções. Preceitua o art. 412, parte final que "Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento".

A testemunha não poderá recusar-se a depor, salvo se o seu depoimento não for tomado pelo juiz (art. 413 e 416). Poderão e deverão escusar-se a depor, quando a obrigação de testemunhar colidir com os deveres mais fortes e que em razão do interesse público sejam protegidos, ou quando do depoimento resultarem graves danos a parentes próximos (art. 414, § 2.º e art. 406). Desatendendo, emotivamente ou sem justa causa, à obrigação de depor, estará sujeita a testemunha a sanções.

Iniciando a inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado (art. 415), sob pena de incorrer na sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade (§ único).

Delineado pelo art. 407, § único "é lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas" e ainda "quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes".

13.5.3 Da produção de prova testemunhal

Reiterando, o momento para requerimento da prova testemunhal no rito ordinário é o da petição inicial para o autor, e na contestação para o réu (art. 282, IV, e 300). Nas ações de rito sumário será na peça inicial para o autor e para o réu será de até 48 horas antes da audiência (art. 276 e 278, § 2.º). Nada obsta, porém, propô-la em outro momento, quando a necessidade dessa surgir no curso do processo, através de fato superveniente.

Os atos de produção de prova testemunhal são os que se processam perante o juiz da instrução, na audiência, e consistem, especialmente, nos que se referem à inquirição da testemunha.

Conforme o comando do art. 413 CPC, "o juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras". Antes de depor proceder-se-á à qualificação da testemunha, que constará do termo de depoimento (art. 414 CPC).

Qualificada a testemunha, e tendo a parte fundados motivos para considerá-la entre as que não podem depor, poderá de imediato opor-lhe contradita. "É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento e a suspeição" (art. 414, § 1.º).

Sendo provados ou confessados os fatos argüidos pela parte contraditada, o juiz não tomará o depoimento da testemunha, salvo quando, impedida ou suspeita, o depoimento for estritamente necessário.

"Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado" (art. 415). "O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade" (art. 415, § único).

A função de inquirir a testemunha cabe exclusivamente ao juiz.

A substituição de testemunha, uma vez arrolada, só pode ser feita em caso de falecimento, por enfermidade e por mudança de residência, após não ter sido encontrada por oficial de justiça. A regra é a oitiva de testemunhas em audiência, salvo as ouvidas antecipadamente. Sempre que houver a participação do ministério público, na qualidade de fiscal da lei, pergunta ele após as partes.

Finalizando, pode o juiz de ofício determinar a oitiva de testemunha referida por outra em seu depoimento e a acareação entre as testemunhas e partes (art. 418).



13.6 Da prova pericial - arts. 420 a 439

13.6.1 Conceito e modalidades

É o meio de prova destinado a trazer aos autos elementos de convicção dependentes de conhecimento técnico não possuído pelo juiz. Destacando-se que mesmo que o juiz possuindo esses conhecimentos sobre a circunstância do fato, a necessidade de um perito ainda estará presente.

O artigo do CPC estabelece as seguintes modalidades de perícia:

a) Avaliação: visa atribuir valor monetário a alguma coisa ou obrigação. Quando for necessário estimar o valor de bens ou obrigações abstratas (ex: dano moral) será utilizado o instrumento jurídico denominado "arbitramento" uma espécie de avaliação.

b) Vistoria: destina-se a avaliar o estado de um bem imóvel, possibilitando o registro da situação monetária nos autos, capturando informações importantes que poderiam se modificar com o tempo.

c) Exame: visa a análise do estado em que se encontra um bem móvel, semovente ou pessoas.

A doutrina apresenta uma classificação alternativa para as modalidades de perícias:

a) judicial: quando ocorre dentro do processo, por requerimento da parte ou de oficio pelo juiz.

b) extrajudicial: quando ocorre fora do processo, por interesse particular.

c) informal: uma espécie de perícia judicial, mas que dispensa o laudo oficial.

13.6.2 Do perito

É um especialista em determinado ramo de conhecimento, com formação superior, inscrito no órgão de classe, cujos conhecimentos, diversos da ciência do direito, auxiliam o juiz na sua função jurisdicional.

O perito também está sujeito às hipóteses de impedimento e suspeição. Caso preste informações inverídicas por dolo ou culpa, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado por dois anos a funcionar em outras perícias, além de incorrer nas sanções que a lei penal estabelecer.

O perito é um auxiliar da justiça, nomeado para funcionar em determinado processo por força da confiança do juiz.

13.6.3 Do assistente técnico

Com a reforma do Código de Processo Civil modificou-se o tratamento reservado aos assistentes. Agora, não são eles considerados auxiliares da justiça, e sim auxiliares das partes, emitindo pareceres nos autos, através de seus relatos.

Assim, ao contrário dos peritos, os assistentes técnicos não estão sujeitos às recusas decorrentes de impedimento e suspeição, sendo seus atos ilícitos considerado como delitos praticados por particulares, se em detrimento das partes.

13.6.4 Procedimento

A perícia deve ser requerida pelas partes na petição inicial (autor) e ou na contestação (réu). A partir daí, o juiz deverá manifestar-se quanto a admissibilidade ou não da prova pericial, e isto, na fase de saneamento do processo. Assim, o juiz pode entender pelo indeferimento da prova pericial, seja pela desnecessidade do conhecimento específico do perito, seja pela inviabilidade para a produção de tais provas.

Destarte, caso as partes - na inicial ou na contestação - apresentarem alegações ou documentos suficientes para possibilitar o julgamento da lide, fica dispensada a produção de perícia. Mas, a produção de laudo pericial pode ser substituído pela simples inquirição do perito e assistentes pelo juiz, por ocasião da audiência de instrução e julgamento.

Pode ser determinada pelo juiz, entretanto, a realização de prova pericial formal, na qual será fixada o prazo de cinco dias para que as partes indiquem assistentes técnicos e formulação de quesitos, além do prazo para realização de perícia, prazo este que poderá ser prorrogado por uma vez, a pedido do perito e devidamente justificado com pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento. Para os assistentes técnicos o prazo é de dez dias.

Aos peritos e técnicos é permitida a utilização de todos os meios necessários para o desempenho da função. Contudo, existem hipóteses em que a lei processual firma preferência por estabelecimentos oficiais especializados, dependendo da especificidade da natureza do que se pretende à prova.

As partes podem requerer a intimação do perito para prestarem esclarecimentos em audiência, formulando desde logo suas perguntas, sob a forma de quesitos. Devendo, portanto, ser o perito (ou assistente) intimados cinco dias antes da audiência.

Impende registrar que o juiz não está vinculado ao resultado do laudo, sendo este apenas mais um dos elementos de sua convicção, podendo até o julgamento ser contrário às conclusões do perito.

Ademais, a perícia só é realizada sobre o fato controverso, exceto quando o laudo não esclarecer devidamente a matéria, quando o juiz deverá determinar uma segunda perícia com a finalidade de corrigir a omissão ou inexatidão da primeira, porém, laudo posterior não substitui o anterior, sendo apenas mais um elemento para a convicção do juiz.

13.6.5 Dos quesitos

São perguntas feitas aos peritos pelas partes, com o fito de buscar esclarecimento sobre determinado ponto da perícia. Tais indagações, entretanto, não escapam ao controle jurisdicional de pertinência e relevância, onde é feito um juízo de admissibilidade do conteúdo das perguntas. Assim, devem ser as questões feitas por escrito nos autos, no prazo de cinco dias contados da nomeação do perito, para serem ou não deferidas pelo juiz.

Todavia, também existem os quesitos suplementares que são formulados pelas partes em virtude de fatos novos surgidos no decorrer da perícia, e não são aplicados como uma nova chance para a parte que perdeu a oportunidade de oferecer quesito no prazo legal.



13.7 Da inspeção judicial - art. 440 a 443

13.7.1 Conceito

Faculdade direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisa, com a finalidade de se esclarecer quando a fato de relevante interesse à solução da lide.

Fundamentado no princípio da imediatidade de colocar o juiz em contato direto com as fontes de prova, recolhendo suas observações sobre pessoas ou coisas, objeto da lide ou relacionadas a esta, por seus próprios sentidos, visa formar convicção sobre a verdade do fato ou fatos relevantes no processo.

Decorre da necessidade de maiores esclarecimentos para criar o convencimento do juiz, torna-se claro que sobre o fato inspecionado já foram produzidas provas, insuficientemente esclarecendo, portanto a inspeção judicial pode ser vista como prova complementar, pois ocorre posteriormente às provas apresentadas e trazendo maior convicção sobre o fato para o juiz.

Tem como objeto pessoas, sendo partes ou terceiros, ou coisas, ou lugares. As partes devem estar à disposição para a inspeção, quando necessária, por força do dever processual, já os terceiros arrolados ou não no processo com finalidade probatória estão sujeitos à inspeção através do princípio que estabelece que todos devem colaborar com o poder judiciário para o esclarecimento da verdade. As coisas objeto de inspeção podem ser móveis, imóveis, incluindo lugares, estando em poder das partes ou de terceiros.

Na inspeção, ao juiz faculta a utilização de assistência técnica, objetivando percepção mais correta e perfeito esclarecimento quando a fatos que vão além de sua especialidade, conforme previsão legal. As partes têm o direito de acompanhar a inspeção e prestar esclarecimentos e observações relevantes a causa, e como o juiz pode se valer de assistentes técnicos.

13.7.2 Procedimento

Pode ser determinada de oficio ou por requerimento das partes, em qualquer fase do processo, e tendo havido ou não perícia sobre o fato, através de despacho onde constará à espécie de coisa ou nome da pessoa inspecionada, o fato a ser esclarecido, o perito, o dia, hora e local que se dará à inspeção.

Ocorrerá na sede do juízo, para onde se levarão às pessoas ou coisas, objeto desta, contudo nos casos de imóveis ou lugares, e de pessoas e móveis irremovíveis ou de transporte difícil e dispendioso, o juiz se locomoverá até eles para efetuar a inspeção. As partes que não são objetos da inspeção têm o direito de acompanhar a diligencia acompanhadas por seus procuradores e assistentes técnicos, onde podem auxiliar no bom resultado da prova através de observações e esclarecimentos. Durante a diligencia informações de terceiros, exibição de documentos ou coisas pertinentes, recolhimento de fotografias, confecção de gráficos, desenhos e peças análogas, podem ser solicitadas pelo juiz.

Terminada a inspeção, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado onde constará tudo o que for útil ao julgamento da lide, preferencialmente no local onde se procedeu a diligência, lavrado por escrivão, sob ditado do juiz, e demais pessoas que interviram diretamente.

14 DO INCIDENTE DE FALSIDADE

É cabível a qualquer tempo o questionamento da autenticidade de documentos.

Deve ser requerida na contestação ou em 10 dias da intimação da sua juntada.

Se argüida antes do encerramento da instrução, deverá vir acompanhada de petição, abrindo-se prazo de 10 dias para sua contestação. Quando necessário, é possível requerer exame pericial.

Após terminada a instrução, seguirá apensado aos autos, com para vista para o relator do tribunal, ficando o processo suspenso até sua apreciação. A qualquer tempo podem ser juntados documentos, concedendo vista à parte contrária por 5 dias.

15 DA AUDIÊNCIA

A audiência é um ato processual público, solene, realizado na sede do juízo, em que se colhe prova oral - art. 450 - pelos seguintes princípios:

· da oralidade;

· da concentração;

· da imediatidade;

· da publicidade;

· da identidade física do juiz.

A audiência é pública, exceto matérias do art.155, que correm em segredo de Justiça: por exigência do interesse público, casamento, separação, conversão em divórcio, filiação, alimentos e guarda de menores. Estes autos só podem ser consultados pelas partes e pelo procurador (art. 155, § único).

A audiência é una e contínua podendo ser adiada por acordo das partes (uma só vez) e falta justificada de alguém.

O poder de polícia é do juiz; os apartes só com autorização do juiz; conciliação deve ser tentada nos direitos patrimoniais disponíveis e, nos indisponíveis onde couber transação; se houver acordo, tem que ser homologado.



15.1 Da ordem de colheita da prova na audiência

· perito e assistentes técnicos;

· depoimento pessoal do autor;

· depoimento pessoal do réu;

· testemunhas do autor;

· testemunhas do réu;

· debates - alegações orais - tanto do autor quanto do réu e, se for o caso, MP.

· memorial - alegações por escrito - em caso de questões complexas ou a pedido das partes;

· decisão na audiência ou em 10 dias (art. 456).

16 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo princípio da prova formal e da persuasão racional na apreciação da prova, o universo do juiz está abstrito aos autos, portanto, o que não está nos autos não existe. No que tange à matéria de fato, o juiz só pode considerar o material constante dos autos. Essa limitação é uma garantia das partes, que ficam assim protegidas contra a surpresa de vir a ser considerado fato não provado no processo.

O juiz tem certo poder investigatório, mas está limitado pelas regras do processo civil. E a denominada verdade formal, ou seja, a verdade dos autos. Prova que não foi produzida no processo não foi submetida ao contraditório, haja vista não ter valor. Por outro lado, a apreciação do juiz quanto à prova deve ser racional: tem o magistrado a faculdade do livre convencimento quanto às provas do processo, mas deve indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento, de modo que a conclusão resulte racionalmente da fundamentação, conforme determina o art. 131.

A argumentação racional garante a coerência da decisão, e também, no caso de recurso, a possibilidade de revisão lógica.

Quem entra em juízo deve provar o que alega, pois alegar e não provar é o mesmo que não alegar nada. Todos os meios de prova são válidos, desde que não sejam ilícitos ou imorais. Os meios de prova usuais são os documentos, as testemunhas, as declarações das partes, as vistorias e perícias, a inspeção judicial, etc.

Já quanto a prova documental, esta deverá ser apresentada na petição inicial pelo autor, e na resposta do réu.

O rol de testemunhas, no procedimento comum ordinário, deve ser apresentado pelas partes até cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Cada parte pode indicar até 10 testemunhas, mas, se forem mais de 3 para prova do fato, poderá o juiz dispensar as restantes.

Se a testemunha intimada deixar de comparecer, sem motivo justificado, poderá ser conduzida, ou seja, trazida à força, por ordem do juiz, respondendo ainda pelas despesas causadas. A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação. Tal compromisso é contraproducente, haja vista que, se a testemunha depois não comparecer, presume-se que houve desistência em ouvi-la.

O juiz ouve as testemunhas separada e sucessivamente, de modo que uma não ouça o depoimento da outra. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto os incapazes, as impedidas e as suspeitas.

Antes de iniciar o depoimento, a testemunha presta o compromisso de dizer a verdade, e é advertida pelo juiz de que poderá ser processada criminalmente se fizer afirmação falsa, ou calar ou ocultar a verdade.

Algumas pessoas podem escusar-se de depor. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem como a seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em 2.º grau.

Também não são obrigadas a depor as pessoas que por estado ou profissão devam guardar sigilo. O médico, o advogado, têm dever de manter segredo do que souberam no exercício da profissão em relação ao cliente (art. 229, I, CC).

Todavia, poderá a parte requerer esclarecimentos ao perito, a serem prestados em audiência (art. 435, CPC).

A chamada produção antecipada de provas (CPC, arts. 846 a 851) ocorre dentro de circunstâncias especiais (receio de falecimento de uma testemunha, desaparecimento de vestígios etc.).

Tais provas são qualificadas de ad perpetuam rei memoriam, porque se destinam a preservar a veracidade de uma afirmação ou fato.

O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova (art. 848, caput). Todavia, quando o fato puder ser apurado no momento processual adequado, não se justificará o pedido de produção antecipada.

Ademais, é admitido a produção antecipada de provas, tanto em processo judicial como em processo administrativo.

Se a lide versar sobre relação de consumo, preceitua o CDC a inversão do ônus da prova em favor da parte hipossuficiente dessa relação.

17 PERGUNTAS E RESPOSTAS EM CIMA DO CPC

1. A quem incumbe o ônus da prova?

art. 333 - o ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

· embargos do devedor

· defesa contra o mérito

· prova de pagamento

2. Quando o ônus da prova é nulo?

§ único, art. 333 - é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

· art. 1035;

· arrolamento

· direito indisponível.

· inventário e partilha

· procedimentos especiais de jurisdição contenciosa

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

3. Quais os meios legais admissíveis e quais os meios morais legítimos?

art. 332 - todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

4. Quando se deve iniciar a produção documental da prova?

art. 396 - compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.

· art. 283 - requisitos da petição inicial

· art. 297 - resposta do réu;

· art. 524 - agravo e recursos

· art. 397 - é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos

· petição inicial

· documentos indispensáveis

5. Existe(m) possibilidade do juízo dispensar a(s) prova(s) testemunhal(is)?

art. 400 - a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I - já provados por documento ou confissão da parte;

II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

art. 401 - a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.

· art. 227, § único, CC - da prova.

· art. 123, contratos e obrigações mercantis - comércio em geral - código comercial lei 556 de 1850;

· comodato; embargos de terceiro - mulher casada - prova do benefício do casal; sentença - nulidade contrato; prova testemunhal;

art. 402 - qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando:

I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;

II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel.

· art. 227, § único, CC - da prova

· art. 123, contratos e obrigações mercantis - código comercial - lei 556 de 1850

· art. 647, CC - do depósito necessário.

6. Quais os limites da prova testemunhal?

art. 401 - a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.

7. Quando a prova testemunhal é permitida e quando deve começar a produção de prova escrita?

art. 402 - qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando:

I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;

II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel.

8. Determinado pelo juiz, como as provas devem ser produzidas?

art. 130 - Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

· princípio dispositivo

9. Quando as provas devem ser produzidas?

art. 336 - salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.

§ único - quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

10. Como fica(m) a(s) produção(ções) de prova(s) quando o advogado não comparece à audiência?

art. 453 - a audiência poderá ser adiada:

I - por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;

II - se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados.

§ 1.º - incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o fazendo, o juiz procederá à instrução.

§ 2.º - pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado não compareceu à audiência.

§ 3.º - quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

11. Como ficam as provas falsas na ação rescisória?

art. 485 - A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar literal disposição de lei;

· STF Súmula n.º 343

VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal, ou seja, provada na própria ação rescisória;

VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;

· art. 158, § único - atos da parte - forma dos atos processuais;

· confissão

· transação

IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

§ 1.º - há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.

§ 2.º - é indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

12. Quando não é necessário provar?

art. 334 - Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

13. E sobre as provas inúteis?

art. 14 - compete às partes e aos seus procuradores:

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito;

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. (acrescentado pela Lei 010.358 de 2001).

§ único - ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. (acrescentado pela Lei 010.358 de 2001)

14. Na confissão existe o princípio da indivisibilidade?

art. 354 - a confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confidente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

art. 373 - ressalvado o disposto no § único do artigo anterior, o documento particular, de cuja autenticidade se não duvida, prova que o seu autor fez a declaração, que lhe é atribuída.

§ único - o documento particular, admitido expressa ou tacitamente, é indivisível, sendo defeso à parte, que pretende utilizar-se dele, aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes se não verificaram.

art. 380 - a escrituração contábil é indivisível: se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto como unidade.

15. Como deve ser o procedimento da livre apreciação da prova pelo juiz?

art. 131 - o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

· princípio do livre convencimento do juiz

16. Existe uma ordem de produção(ções) da(s) prova(s) em audiência?

art. 452 - as provas serão produzidas na audiência nesta ordem:

I - o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435;

II - o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;

III - finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu.

17. Quando e como pode(m) ser(em) produzida(s) a(s) prova(s) pelo ministério público?

art. 83 - intervindo como fiscal da lei, o ministério público.

art. 195 e art. 197 - sobre verificação dos prazos e das penalidades:

I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;

II - poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.

18. Pode a produção de prova(s) ser(em) realizada(s) em férias forenses e ou feriados?

art. 173 - durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processuais. Exceção:

I - a produção antecipada de provas (art. 846);

II - a citação, a fim de evitar o perecimento de direito; e bem assim o arresto, o seqüestro, a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão, o depósito, a prisão, a separação de corpos, a abertura de testamento, os embargos de terceiro, a nunciação de obra nova e outros atos análogos.

§ único - o prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias.

· art. 240, § único - intimações - comunicações dos atos processuais

19. A(s) prova(s) produzida(s) pode(m) ser(em) repetida(s)?

art. 132 - o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

· TFR Súmula n.º 217

· TFR Súmula n.º 262

· princípio da identidade física do juiz

· princípio da imediatidade.

§ único - Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

20. Sobre a restauração de autos, existe(m) também outra(s) possibilidade(s) de repetição(ções) da(s) prova(s) já produzida(s)?

art. 1.066 - se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em audiência, o juiz mandará repeti-las.

§ 1.º - serão reinquiridas as mesmas testemunhas; mas se estas tiverem falecido ou se acharem impossibilitadas de depor e não houver meio de comprovar de outra forma o depoimento, poderão ser substituídas.

§ 2.º - não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre que for possível e de preferência pelo mesmo perito.

§ 3.º - não havendo certidão de documentos, estes serão reconstituídos mediante cópias e, na falta, pelos meios ordinários de prova.

§ 4.º - os serventuários e auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido.

§ 5.º - se o juiz houver proferido sentença da qual possua cópia, esta será junta aos autos e terá a mesma autoridade da original.

NOTAS:

(1) RTJ 84-609, 110-798 e RT 603-178.

(2) RF 286-270 e RBDP 43-137.

(3) SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao código de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 42-43. 4 v.

(4) LOPES, João Batista. Manual das provas no processo civil. Campinas: Kennedy, 1974, p. 61-62.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 8. ed., rev., atual. e ampl.: processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2003. 780 p., 2 v.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002. 360 p.

FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 1859 p.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 7.ed., atual.: atos processuais a recursos e processos nos tribunais. São Paulo: Saraiva, 1994. 421 p. 2 v

HENRIQUES, Antonio: MEDEIROS, João Bosco. Monografia no curso de direito: metodologia e técnicas de pesquisa. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. 298 p.

LOPES, João Batista. Manual das provas no processo civil. Campinas: Kennedy, 1974.

MAGALHÃES, Roberto Barcellos. Dicionário jurídico e repertório processual. Rio de Janeiro: Didática e Científica. 3 v.

NEGRÃO, Theotonio; COUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil: e legislação processual em vigor. 35. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2003. 2104 p.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 7. ed., rev. e ampl. São Paulo: RT. 2003. 1856 p.

SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao código de processo civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1989. 5 v.

_____. Comentários ao código de processo civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 510 p. 5 v.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 675 p. 1 v.



Wanildo José Nobre Franco
Graduando do curso de direito das FIC - Faculdades Integradas Claretianas de Rio Claro - SP;
especializando do curso de direito Internacional e Relações Internacionais na UNIMEP - Universidade Metodista de Piracicaba - Piracicaba - SP.
Email: wanildo.franco@itelefonica.com.br
Inserido em 13/10/2004
Parte integrante da Edição no 97
Código da publicação: 374
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