A Legalidade Da Decisão Do STF Em Prol Da União Homoafetiva Legitimada Pelos Princípios Constitucionais

RESUMO: O presente artigo aborda a decisão deferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a ADI nº 4277 e ADPF nº 132 que trata sobre a regulação da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Utiliza-se da teoria de renomados autores para consagrar a decisão tomada pelos magistrados. A pirâmide normativa de Kelsen e Bobbio modo de justificar a superioridade da Constituição Federal diante de outras normas, o conceito de ordenamento jurídico proferido por Bobbio. O pluralismo jurídico de Wolkmer para esclarecer a importância dos novos movimentos sociais como autores de direito para o restabelecimento da dignidade humana. A teoria de direito como integridade, proclamada por Dworkin, para estabelecer que o direito não seja estático, mas sim contínuo sofrendo transformações quando necessário para a adequação a mutabilidade histórica presente na sociedade, os juízes decidindo da melhor forma possível para essa nova realidade social. A resolução do grande tribunal conforme os princípios fundamentais.

Palavras-chave: Constituição, direito, princípios fundamentais, pluralismo jurídico.

Abstract: This article discusses the decision accepted by the Supreme Court on the ADI nº 4277 and ADPF nº132 which deals about the regulation of stable union between persons of the same sex. Uses the theory of renowned authors to consecrate the decision taken by the magistrate. The regulatory pyramid of Kelsen and Bobbio so to justify the superiority of the Constitution before other standards, the concept of the importance of the new social movements as authors of law for the restoration of human dignity. The theory of law as integrity, proclaimed by Dworkin, to establish that the law is not static, but rather continuous suffering transformations when needed for fitness for historical mutability present in society, the judges deciding in the best possible way for this new social reality. The resolution of the great court as the fundamental principles.

Keywords: Constitution, law, fundamental principles, legal pluralism.

¹ Acadêmica de Direito da Universidade Federal do Piauí. Email: lia16_raquel@hotmail.com

²Acadêmica de Direito da Universidade Federal do Piauí. Email: thiara.c.oliveira@hotmail.com

I.                   BREVES CONSIDERAÇÕES

O presente artigo aborda a decisão judicial dirimida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a ADIn.º 4277 e ADPFn.º 132 (julgamento conjunto), esta decisão é sobre a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Após análise do processo foi decidido que a proibição da união entre pares de mesmo sexo era um ato inconstitucional devido ao interdito de discriminar qualquer pessoa independente de seu sexo, seja na dicotomia homem/mulher, seja na orientação sexual de cada um. A Constituição Federal de 1988 no 3º artigo afirma que “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

A decisão a favor da proibição da união homoafetiva era baseada no artigo 1.723 do Código Civil que traz em si “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Os ministros do Supremo Tribunal Federal compreenderam que na Magna Carta família não está definida como uma instituição composta somente por casais heterossexuais, logo não está interdito que casais heterossexuais possam constituir família de acordo com a interpretação de que aquilo que não está proibido por lei é permitido. O conceito de família adotado pelo colegiado:

Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de1988, ao utilizar-se da expressão "família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. (Decisão do STF)

Tomando por base este conceito de família, os ministros chegaram ao entendimento que no artigo 1.723 utiliza-se do termo entidade familiar esta nomenclatura é sinônima de família, por isso não pode ser válida a norma, pois esta discrimina a família constituída por casais de mesmo sexo. Essa discriminação leva a inconstitucionalidade da norma citada anteriormente.

A Constituição é embasa em princípios tais como dignidade humana, igualdade contra qualquer tipo de discriminação e segurança jurídica. A proibição da união homoafetiva agride estes princípios, pois este interdito não permitia que pessoas de mesmo sexo constituíssem família, que os direitos e deveres que um casal deve ter um para com outro não era assegurado pelo direito. A decisão favorável a esta união devolveu a estas pessoas, antes discriminadas, sua dignidade e sua confiança no direito outrora ferido por este mesmo direito.

II.                O ORDENAMENTO JURÍDICO E A PIRÂMIDE NORMATIVA

O grande jurista Hans Kelsen (2003) aborda em sua teoria o conceito de norma como base do Direito. Para ele, a norma basta-se em si mesmo, ou seja, sua teoria pura pretende excluir tudo aquilo que é elemento estranho ao Direito (elementos da sociologia, política, moral...) e a decisão ser tomada, somente, levando em conta à própria norma. Entretanto, se a concepção teórica kelseniana de norma, técnica e objetiva, tivesse sido utilizada pelos ministros do grande tribunal, estes afirmariam que a união estável entre casais do mesmo sexo seria ilegal devido ao fato de estar nitidamente expressa na lei 1.723 do Código Civil que entidade familiar é somente aquela constituída por homem e mulher.

Todavia, a abordagem utilizada pelos ministros do STF não foi esta, como anteriormente apresentada. O colegiado trabalha as leis, não de forma individual, mas as relacionando com as demais normas. Essa associação das normas é trabalhada por Norberto Bobbio (1999), jurista que se inspira bastante em Kelsen, porém, sua teoria é divergente deste, quando transfere os problemas do Direito da norma isolada para o ordenamento jurídico.

Bobbio aborda que a norma em si não basta para a validade do Direito, e essa precisa estar inserida dentro de um ordenamento jurídico para ser válida. Os magistrados analisaram a lei 1.723 do Código Civil e chegaram à conclusão que esta norma fere preceitos abordados na Constituição, por isso ela torna-se inconstitucional. A inconstitucionalidade é trabalhada devido a Constituição ser uma norma superior, Kelsen e Bobbio concordam que existe uma pirâmide normativa, a qual é constituída por uma norma fundamental e pelos atos executivos, sendo a norma fundamental o vértice desta pirâmide, por conseguinte está em condição superior aos atos executivos.

Portanto, no caso em questão, os princípios fundamentais estão em um plano superior ao Código Civil, ou melhor, a Constituição Federal seria como a norma fundamental, logo este é superior à lei 1.723.

III.             PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS COMO APARATO DA DECISÃO

No histórico julgamento da ADPF n.º 132 e da ADI n.º 4277, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por dez votos a zero, facultar os pedidos feitos pela Procuradoria-Geral da República e o governador do Rio de Janeiro.

Os ministros conferiram uma interpretação sistemático-teleológica ao art. 226, § 3º, da CF/88, respectivamente correspondem a uma interpretação que tem por objetivo ampliar os horizontes do hermeneuta e uma interpretação da norma tentando buscar a finalidade para qual foi criada, de sorte a compatibilizar o então citado dispositivo constitucional com os princípios fundamentais, conferido que o texto normativo “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união entre homem e a mulher como entidade familiar...” não traz consigo o definhamento ao reconhecimento da união estável homoafetiva.

Entretanto, dizer que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher” é completamente diferente dizer que ela é reconhecida “apenas” entre o homem e a mulher, pois o “apenas” não está produzido e, assim, se não está escrito, não existe limites semânticos no texto para que os hermeneutas se prendam gramaticalmente a norma.

Por outro lado, de acordo com os argumentos apresentados na ADI 4277, a legitimidade do reconhecimento das uniões homoafetivas, foram retiradas dos respectivos princípios constitucionais:

Princípio da dignidade humana (art. 1º, inciso III), que em consonância com o caso, não pode a união homoafetiva significar intolerância e, em nenhum momento pode o Estado abrigar essa intransigência, como caracteriza a Ministra Carmen Lúcia:

Tanto não pode significar, entretanto, que a união homoafetiva, a dizer, de pessoas do mesmo sexo seja, constitucionalmente, intolerável e intolerada, dando azo a que seja, socialmente, alvo de intolerância, abrigada pelo Estado Democrático de Direito. Esse se concebe sob o pálio de Constituição que firma os seus pilares normativos no princípio da dignidade da pessoa humana, que impõe a tolerância e a convivência harmônica de todos, com integral respeito às livres escolhas das pessoas. (LÚCIA)

Princípio desfavorável a qualquer tipo de discriminação (art. 3º), muito bem ressaltado pela ministra Ellen Gracie ao afirmar que:

O reconhecimento hoje pelo tribunal desses direitos responde a grupo de pessoas que durante longo tempo foram humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida. As sociedades se aperfeiçoam através de inúmeros mecanismos e um deles é a atuação do Poder Judiciário. (GRACIE)

Princípio da igualdade (art. 5º), no caso em questão é dado ênfase, pela ministra Carmen Lúcia, no que concerne a ideia de que cada pessoa tem sua particularidade, tanto de opinião como de vontade, e que todos devem respeitar e se tratarem de maneira igualitária. Assim, ela diz:

Realça-se, aqui, o princípio da igualdade, porque se tem o direito de ser tratado igualmente no que diz com a própria humanidade e o direito de ser respeitado como diferente em tudo é a individualidade de cada um. A escolha da vida em comum com quem quer que seja é uma eleição que concerne à própria condição humana, pois a afeição nutrida por alguém é o que pode haver de mais humano e de mais íntimo de cada um. (LÚCIA)

 Destacou ainda que em um Estado Democrático de Direito não deve haver cidadãos considerados de segunda classe. Segundo ela, os que fazem a opção pela união homoafetiva não devem ser desigualados da maioria. As escolhas pessoais livres e legítimas devem ser respeitadas e entendidas como válidas. “O Direito existe para a vida, não a vida para o Direito”.

 E por fim, o princípio da proteção à segurança jurídica, incumbido ao Estado de proteger os direitos fundamentais e assegurar a existência dessa segurança. Similarmente, o ministro Luiz Fux apoia toda a sua argumentação na proteção dos direitos fundamentais, caracterizados pelos princípios supracitados:

Serve a teoria dos deveres de proteção como meio de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais assegurados pela Constituição. Com isso, o Estado não fica apenas obrigado a abster-se da violação dos direitos fundamentais, como também a atuar positivamente na proteção de seus titulares diante de lesões e ameaças provindas de terceiros, seja no exercício de sua atividade legislativa, administrativa ou jurisdicional. (FUX)

O ministro salienta, também, que os principais empecilhos para o reconhecimento dos direitos dos casais homossexuais é a intolerância e o preconceito e que tais aspectos devem ser considerados inconstitucionais, uma vez que a união homoafetiva está assegurada pelos princípios constitucionais.

IV.             PLURALISMO JURÍDICO E O DIREITO COMO INTEGRIDADE ADEQUADOS À DECISÃO

O paradigma da sociedade moderna resultou das diferentes mudanças políticas, socioeconômicas e lutas sociais ocorridas nos últimos séculos, o que proporcionou à sociedade inúmeras conquistas, dentre elas (sobretudo) as dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito, surgiu com o intuito de completar os interesses individuais e coletivos, reunindo outros direitos que suprissem os novos anseios de uma sociedade que evolve a todo vapor, assegurando liberdade, igualdade e uma completa democracia a todos os indivíduos que fazem parte dessa circunscrição.

Os novos movimentos sociais exerceram e exercem um papel de suma importância para a conquista dos direitos; por isso, são defensores, representantes e promotores de certos interesses das minorias grupais da nossa sociedade. Atualmente, é muito corrente o surgimento de normas baseadas no entendimento jurídico de ações reais e atores coletivos de uma realidade concreta, e não apenas de um tradicionalismo de fontes.

 Deste modo, faz acontecer o afloramento dos movimentos sociais como sujeitos coletivos, com o objetivo de representar aqueles que de outra maneira não teriam seus direitos legitimados, Wolkmer apresenta o seguinte conceito de “novos sujeitos coletivos”:

São situados como identidades coletivas conscientes, mais ou menos autônomos, advindo de diversos estratos sociais, com capacidade de auto-organização e autodeterminação, interligadas por formas de vida com interesses e valores comuns, compartilhando conflitos e lutas cotidianas que expressam privações e necessidades por direitos, legitimando-se como força transformadora do poder e instituidora de uma sociedade democrática, descentralizadora, participativa e igualitária. (WOLKMER, 2011, p. 240)

Assim sendo, os movimentos sociais são vistos como sujeitos que passam a ser emancipados, participantes e criadores de sua própria história, buscam causas plurais. Observa-se que a importância da demonstração da categoria dos novos sujeitos coletivos é transcender-se numa relação com outros sujeitos, isto é, na relação de alteridade, buscando a satisfação de necessidades e conclamando por direitos.

Durante todo o tempo de luta, o Movimento Homossexual Brasileiro obteve consideráveis vitórias no reconhecimento dos direitos humanos de gays e lésbicas. Em 1978 é fundado o jornal “O Lampião”, principal instrumento de comunicação da comunidade homossexual, em março de 1979, surge em São Paulo o primeiro grupo de homossexuais organizados: “O somos”. Em 1985 conseguiu que o Conselho Federal de Medicina declarasse que no Brasil a homossexualidade não poderia mais ser classificada como “desvio e transtorno sexual”.

Desta forma, percebe-se que os direitos já conquistados pelos homossexuais são consequências de vários movimentos populares e reivindicações e não simplesmente do reconhecimento jurídico, mas de um completo lendário que de certa forma influenciou a decisão do STF, que já não poderia se manter insensível a essa realidade, que dispõe de uma larga proteção nos princípios constitucionais.

O reconhecimento da união estável homoafetiva foi, resumidamente, decorrente de muitas lutas travadas pelos casais homossexuais contra uma sociedade embasada em heranças tradicionalmente preconceituosas, além disso, é importante ressaltar que essa gratulação somente surgiu devido às reivindicações e ao papel indispensável dos movimentos sociais que há tempos almejam a similaridade entre os homossexuais e heterossexuais.

Assim, os novos movimentos sociais lutam pela identidade de gênero, orientação sexual, de raça e etnia ou por uma causa em particular, ao mesmo tempo em que perfazem uma postura reclamatória, os quais exigem do Estado o reconhecimento da pluralidade cultural e social como segmento do ordenamento jurídico. É imprescindível que os intérpretes vejam a Constituição como uma unidade plural, pois, a Constituição e o Direito só se fazem necessários por conta da pluralidade de pensamento, modos e a particularidade de cada indivíduo. Uma sociedade uniforme, caso exista, não precisa de Estado. A ministra Carmen Lúcia, ao fundamentar o seu voto, faz referência a essa necessidade:

“E o pluralismo não apenas se põe, expressamente, no art. 1º, inc. IV, da Constituição, como se tem também em seu preâmbulo, a sinalizar a trilha pela qual há de se conduzir o intérprete.”

“As escolhas pessoais livres e legítimas, segundo o sistema jurídico vigente, são plurais na sociedade e, assim, terão de ser entendidas como válidas.”

Sendo assim, o pluralismo é um movimento surgido da necessidade de assimilar conteúdo jurídico fora do processo convencional estatal, ou seja, é visto que o direito deve se aproximar ao máximo do contexto social.

Essa interpretação é condizente com o Pluralismo Jurídico (Wolkmer) aproxima-se muito das ideias de Ronald Dworkin (2003), onde ele afirma que as leis não possuem sentido estático, fixo, mas uma interpretação que acompanha a mutabilidade das circunstâncias históricas.

Segundo o autor americano, a complexidade da aplicação e da interpretação do direito se resolve, ao mesmo passo que os juízes serão capazes de chegar à única resposta correta, por meio de um processo integrativo, a partir dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor descoberta construtiva da prática jurídica da comunidade. Assim, o direito como integridade será tanto produto da interpretação como sua fonte de inspiração:

O programa que apresenta aos juízes que decidem casos difíceis é essencialmente, não apenas contingentemente, interpretativo; o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele próprio afirma ter interpretado com sucesso. Oferece-se como a continuidade – e como a origem – das interpretações mais detalhadas que recomenda. (DWORKIN, 2003, p. 273)

No entanto, no Brasil o direito não é apenas composto por regras, mas também por princípios, que são padrões observados por condições da moral, justiça e da política. O direito como integridade entende, portanto, que os juízes desvendam e imaginam o direito ao mesmo tempo quando elaboram suas sentenças e tal teoria rejeita tanto o convencionalismo quanto o pragmatismo jurídico. Assim, explica Dworkin que “o direito como integridade é mais inflexivelmente interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo”.

Desta forma, o direito como integridade é implacável na sua interpretação, pois ele sugere aos juízes que continuem sempre interpretando construtivamente a prática jurídica da comunidade, principalmente na resolução dos casos difíceis. A interpretação da prática social é uma forma de interpretação criativa segundo Dworkin, sendo um modelo construtivo entre a finalidade do intérprete e o objeto do interpretado.

Tal análise é feita por etapas: inicialmente, são consideradas as regras e padrões que disponibilizam o conteúdo experimental da prática. Na decisão trabalhada no presente artigo, o qual foi dirimido quanto à regularização da união entre duas pessoas do mesmo sexo, o Ministro Ayres Brito recorreu ao ordenamento jurídico para observar as regras que melhor se aplicariam a este caso.

Na etapa seguinte da interpretação criativa, o intérprete procura formular uma justificativa geral para os principais elementos observados na etapa anterior, argumentando se deve ou não buscar uma prática com esse aparato geral.  Aqui, o ministro, como todos os outros, desconsidera o artigo 1.723 do Código Civil, que expressa em seu texto claramente que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”, para atender as especificidades do caso concreto.

Finalmente, na última etapa, o tradutor, procura ajustar sua ideia, que se refere aquilo que o caso requer, para servir ao resultado formulado na etapa anterior. Logo, o ministro estendeu a sua visão interpretativa e, assim, fundamentou o seu voto no artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Para o ministro, a interpretação da Constituição excluiria qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil. Isso se explica pelo fato de que, pela Constituição Federal, nenhum critério de raça, cor, sexo é visto como justificação para distinção; por conseguinte, ninguém pode ser discriminado por sua opção sexual.

V.                CONCIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo procurou evidenciar que a norma jurídica trabalhada individualmente, utilizando uma interpretação literal da lei, pode significar, ambiguamente, uma decisão sólida, sem atualizações, que, consequentemente, se tornará arbitrária para as classes menos favorecidas. É necessário que o viés de interpretação seja muito aguçado para que o Direito não transpareça um engessamento nas suas decisões, que ele possa acompanhar lado a lado os paradigmas das sociedades.

Do mesmo modo, procurou-se demonstrar que os movimentos sociais, diante de uma sociedade heterogênea, se propõem a ser o indício de uma fonte de produção de direitos levando em consideração principalmente os anseios das classes minoritárias.

A decisão do STF, que preferiu julgar extinto o artigo 1.723, deve ser entendida como reflexo de luta desses “novos sujeitos coletivos”, provenientes dos movimentos sociais, que no caso seriam os casais homossexuais, que há anos protestam pela igualdade de direitos.

Findando, é importante ressaltar que todos os argumentos proferidos pelos ministros se baseavam nos princípios constitucionais, buscando um equilíbrio de direitos a todos, sem nenhum preconceito. No entanto, A decisão do STF mostra uma atuação do direito que se adequou as mudanças sociais, de que o direito não está parado no tempo, e que é a ferramenta do Estado como pacificação social e como conquista evolutiva. 

BIBLIOGRAFIAS

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento. 10.ª ed. Editora Universidade de Brasília. Brasília. 1999

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

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Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277. Voto do Ministro Luiz Fux. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277LF.pdf

Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277. Voto do Ministro Ayres Brito. Disponível em: 

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-stf-e-a-uniao-estavel-homoafetiva-resposta-aos-criticos-primeiras-impressoes-agradecimentos-e-a-consagracao-,32025.html. Acesso em 11 de novembro de 2012

Elaborado em novembro/2012