O Princípio Da Presunção De Inocência Como Regra De Tratamento E De Julgamento

O presente artigo irá se limitar à uma análise superficial do princípio da presunção de inocência, notadamente no que denota à sua aplicação como regra de tratamento e julgamento, cumpre enfrentar matéria de grande relevância jurídica, que supera em muito a simples vaidade acadêmica: o que é um princípio? A resposta não é fácil, ao contrário do que muitos autores têm anunciado, ainda ligados à uma visão vetusta do direito,  que o tratam como elemento de integração supletiva no caso de lucana legal, fazendo, ainda, referência à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e não norma autônoma com força normativa própria e de aplicação direta e imediata.

Com efeito, trata-se de temática de enorme relevância jurídica, notadamente à luz do pós positivismo, onde o princípio não é tão somente elemento de integração do direito, no caso de lacuna legal, sendo chamado à pacificação social - considerando esse um dos escopos do processo - tão somente na omissão da lei, mas, em verdade, de vetor normativo para resolução de um conflito em caso concreto, de aplicação direta e imediata. Ou seja, o princípio não se limita à suprir a deficiência legal, na medida força normativa suficiente para subsidiar eventual pretensão jurídica, irradiando seus efeitos de forma direta em todo o ordenamento jurídico, e não apenas supletiva, como propunha os autores mais tradicionais.

Superada a importância do princípio na fase pós positivista do direito, cumpre registrar a crítica ao uso desmoderado dos princípios para fundamentar determinada decisões judiciais que acabam por encobrir mais uma opinião subjetiva do julgador, que através de um princípio busca travesti-la de legitimidade.

Nessa meada, há inúmeros malefícios para a sociedade decorrentes do denominado “Panprincipialismo”, denunciado por inúmeros autores (por todos, Lênio Streck) onde os princípios são formulados sem o mínimo de critério referencial que justifique a sua normatividade, servindo, muito mais, para encampar decisão judicial, formalizando apenas a opinião do magistrado, contrária até mesmo à disposição legal, em degeneração do ato judicial que ao fim e ao cabo redunda no tão criticado “Decisiocismo”. Isto é, os princípios, infelizmente, acabam sendo criados a torto e direito, sem justificativa social, política ou econômica, que os legitime, a fim de que os mesmos se sobreponham até mesmo a dispositivo legal expresso, onde muitas vezes, carecedores de justificação, servem mais para servir de guarida em decisão judicial umbilicada a um anseio pessoal do magistrado, do que o direito posto, propriamente dito. E acabam enfraquecendo à própria democrácia, na medida que um princípio, utilizado por um magistrado, que ocupa o seu cargo decorrente de concurso público ou em razão do quinto constitucional - logo, sem a legitimidade democrática - se sobrepõe à uma lei devidamente elaborada pelos poderes democráticos às quais lhe compete.

E não seria nem mesmo o caso de “Criar” um princípio, na medida que tratando-se de um legitimo princípio, que a despeito de não haver a sua formalização estatal através de uma lei, tem força normativa e no plano do direito, igualdade no seu cumprimento da mesma forma que uma lei formal, ele não seria propriamente criado, mas em, verdade, descoberto, pois já permeia a sociedade, emanando das mais variadas ordens social, econômica, política, etc...

Como corriqueiramente lembrado por Lênio Streck, vivemos em uma democracia e não “Juristocracia”, de tal forma que salvo restritíssimas hipóteses onde o magistrado pode não aplicar a lei, na esmagadora maioria das vezes compete a ele tão somente aplicá-la. E caso não concorde com ela, deve concorrer ao legislativo para modificá-la, mas não através do seu cargo, em razão de ter uma opinião pessoal divergente da lei, deixar de aplicá-la. Isto é, uma coisa é tachá-la de inconstitucional, outra muito diferente é não gostar dela.

Pois bem, em feliz expressão, Miguel Reale denominava os princípios como “Verdades fundantes”.  Em síntese, na medida que tal matéria, apesar de grande importância, foge do objeto do presente artigo, os princípios podem ser conceituados como normas abstratas, que prescindem de legitimação formal – através de uma lei – cuja obrigatoriedade é tão certa quanto o cumprimento de uma lei formal, que emanam dos círculos econômico, jurídico, político, social, etc... de determinada sociedade. Ou seja, os princípios, que no pós positivismo são normas, ao lado das regras, consistem em preceitos abstratos e genéricos oriundos de determinado contexto social com força para aplicação direta e imediata, prescindindo, para que seja reconhecida a sua normatividade, elaboração formal por órgão legiferante.

Feita pefunctória análise mais ligada a teoria geral do direito, é de rigor o efrentamento do objeto do presente artigo: o princípio da presunção de inocência.

Cumpre destacar que o princípio da presunção de inocência não se trata apenas de um princípio, na medida que há muito a sua existência já fora referendada através da atividade legislativa. Isto é, o princípio em comento encontra assento em inúmeros diplomas legais.

A sua origem não é consenso entre os estudiosos. Alguns argumentam, inclusive, que até mesmo em Roma, gênesis de inúmeros institutos jurídicos, notadamente os de cunho civilista, existia guarida do princípio da presunção da inocência. Todavia, apenas em 1789, na declaração dos direitos do homem e do cidadão, o princípio da presunção de inocência foi revestido pela formalidade estatal, surgindo como norma legal, em seu art. 9, através do seguinte enunciado textual: todo homem sendo presumidamente inocente até que seja declarado culpado, sendo indispensável prendê-lo, todo rigor que não seja necessário para assegurar sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.

Em uma ótica mais regional, a constituição federal de 1988, em seu artigo 5, LVII, também consagra o princípio da presunção de inocência, ao dispor: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Na mesma linha, o Pacto de São José da Costa Rica, elenca em seu art. 8º, n.2: toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se comprove legalmente a sua culpa.

Interessante apontar que ao contrário da esmagadora maioria dos diplomas internacionais, onde há disposição afirmativa no que denota à presunção de inocência – afirmando ser o individuo presmuidaemnte inocente - o constituinte originário brasileiro optou pela utilização do enunciado de forma negativa, dispondo que “Não será considerado culpado..” A despeito da proposição constitucional ser divergente da fórmula consagrada pelos diplomas internacionais, há forte corrente doutrinária que refuta o encalço nas divergências jurídicas que por ventura possam advir da opção do constituinte originário, mormente em razão de eventual esvaziamente da garantia constitucional em comento. Por todos, Gusvato Badaró.

Nesse ponto, é de rigor ressaltar que embora hodiernamente nas democracias ocidentais haja o consenso de que a presunção de inocência, como salvaguarda do individuo frente à coletividade, seja uma lógica decorrente de um processo penal democrático, nem sempre foi assim. Na Itália, por influência notadamente de Vicenzo Manzini e Enrico Ferri, havia contundente crítica ao princípio da presunção de inocência. Para esses juristas italianos, somente haveria presunção de inocência para os que assim se declarassem, e tão somente no limite do acervo indiciário colimado pelo estado. E ainda, o próprio termo presunção era alvo de crítica do Mazini, para quem na esmagadora maioria dos processos, os sujeitos ao fim e ao cabo eram condenados, razão pela qual a presunção oriunda de tais dados empíricos militariam justamente contra a inocência e não a favor dela. Além do mais, levar tal princípio ao “Status” de sacramental, colocaria obste ao próprio fim do processo, que para o jurista italiano, não consistia em instrumento de defesa do acusado, mas, em verdade, concretização do poder punitivo do estado.

No mais a mais, em sua luta contra o princípio da presunção de inocência, para quem se tratava de “Extravagante” ficção jurídica criada pelo “Radicalismo do iluminismo francês”, Manzini chegou a criar um terceiro “Status” ao individuo objeto da persecução estatal. Para ele, não poderia ser presumido culpado, tampouco inocente, na medida que essa presunção não seria correspondente aos elementos empíricos emanados dos processos penais onde na maioria das vezes o apelo da acusação restava atendido, devendo o sujeito passivo na persecução penal, ser tratado apenas como “Indiciado”, uma figura neutra, cuja presunção de inocência, tampouco de culpabilidade, não militaria a favor nem contra ao individuo.  

Em apertada síntese, o princípio da presunção de inocência pode ser conceituado como a garantia de todo individuo, sujeito passivo na persecução penal por parte do estado, de ser declarado culpado tão somente após  sentença condenatória transitada em julgado. Isto é, ainda que exista grande acervo probatório colhido em desfavor do individuo, inclusive, até mesmo, com sentença condenatória de primeira instância já proferida em seu desfavor, colimada com a confição do próprio réu, o princípio da presunção de inocência sempre irá militar em seu favor, cuja culpabilidade formal somente poderá ser atestada com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Interessante que a força normativa do princípio da presunção de inocência é tão grande - até mesmo por decorrer de uma garantia individual fundamental com assento constitucional - que na pendência dos recursos extraordinários, quais sejam o especial e o extraordinário, que nos termos de legislação infraconstitucional não gozam do efeito suspensivo, ainda que subsista sentença condenatória, cuja reforma seja objeto de tais recursos, não será possível execução provisória da pena em detrimento do réu, conforme já pacificado na jurisprudência do STF.

Pois bem, superada tal digressão, enfrentemos as duas vertentes do princípio da presunção de inocência: regra de tratamento e regra de julgamento.

Como regra de tratamento, pode-se dizer que o princípio da presunção de inocência, permeando entrelaçado a todos os atos processuais, é a garantia do individuo de que a presunção de sua inocência sempre irá militar em seu favor durante todo o processo penal, até sentença com trânsito em julgado, e não apenas no ato de produção da sentença – quando então ele será utilizado como regra de julgamento, através do famigerado “In dubio pro réu” - de tal forma na análise endoprocessual para deferimento de eventual cautelar pessoal requerida pela acusação, a presunção de inocência ainda sim irá ser um baluarte em favor do réu. Mas não é só, no próprio tratamento a ser dispensado no que denota ao réu, o princípio da presunção de inocência também irá demandar da outra parte, que assim considere o réu como tal.

Interessante apontar que Aury Lopes Júnior, aponta que o princípio da presunção da inocência como regra de tratamento, subdivide-se em duas espécies: interna e externa. Interna – dentro do processo – a presunção de inocência milita em favor do réu na análise dos pedidos de cautelares pessoais requeridas em seu desfavor, ao passo que na externa, serve de mitigação da publicidade do processo que pode ser utilizada em detrimento do réu, que ainda não tem sentença condenatória com trânsito em julgado em seu desfavor, mas tão somente o transcorrer de processo penal tendo ele como ocupante do polo passivo.

Outrossim, também é interessante apontar que Aury Lopes Júnior não trata a presunção de inocência como “Regra de tratamento”, mas, em verdade, “Dever de tratamento.

Superada análise do princípio de inocência como regra de tratamento, é de rigor explorá-lo como regra de julgamento.

Pode-se afirmar que como regra de julgamento, o princípio da presunção de inocência serve em benefício do réu tanto na hipótese de dúvida, no ato judicial de prolação da sentenaç, quando caberá ao magistrado aplicar a máxima do “In dubio pro reu”, absolvendo-o, bem como forma de aplicação do ônus da prova. Isto é, o princípio da presunção de inocência não é utilizado tão somente quando o magistrado, ao sentenciar, absolve o réu por haver dúvida que emerge do acervo probatório, seja no que denota à autoria ou materialidade de eventual crime, mas também, incumbindo à acusação, de todo o ônus probatório, devendo a mesma se desvincular dele a fim de almejar a sentença condenatória.

Também já deve ser apontado, que na linha do Aury Lopes Júnior, o objeto do processo penal é o ato de convencimento do magistrado. Dessa forma, compete às partes toda a produção probatória buscando convencer o magistrado acerca da exposição fática apresentada tanto pela acusação quanto pela defesa, e que ao final da instrução, que, para tal autor, compete apenas às partes – verdadeiros atores processuais, ao passo que o magistrado é apenas o expectador – persistindo a dúvida, ao invés do magistrado produzir prova de ofício, condenar o réu, ou pronunciar o “Non Liquet”, deve absolvê-lo, pois a presunção de inocência como regra de julgamento, é vetor resolutivo do processo em benefício do réu, no ato de convecimento do juiz, formalizado através da sentença.

Para Aury Lopes Júnior, nessa meada, o princípio da presunção de inocência serve como uma barreira que deve ser rompida pela acusação, através do acervo probatório amelheado pela mesma, a fim de lograr êxito na procedência do seu pedido de condenação formulado na inicial acusatória.

Logo, a presunção de inocência, como regra de julgamento, não seria apenas preceito a ser aplicado pelo magistrado, ao proferir a sentença, como vetor resolutivo no caso de dúvida – absolvendo, o réu – mas também, fator que transfere todo o ônus probatório para a acusação, inexistindo qualquer ônus de prova que milite em desfavor da defesa.

Todavia, é de rigor expor que o princípio da presunção de inocência como regra de julgamento no que denota ao ônus da prova, não é pacifico. Com efeito, existe forte corrente doutrinária, mormente pautada na aplicação da teoria geral do processo, e até perfilhando o que se aplica no processo civil, defensores de que no processo penal, há distribuição do ônus da prova. Assim, na linha do lecionado por Tourinho Filho, não caberia à acusação todo o ônus probatório, como defendido, dentre outros autores, por Aury Lopes Júnior, Renato Brasileiro de Lima, Nestor Távora e Afrânio Silva Jardim, mas, em verdade, tão somente provar a existência do fato típico, autoria, materialidade, elemento subjetivo e nexo de causalidade. Inclusive, para alguns autores, como Mirabete, o elemento subjetivo seria até mesmo “Presumido”, na medida que na maioria dos casos, o homem médio age de forma consciente e voluntária.

Também é de rigor apontar que o princípio da presunção de inocência, como regra de julgamento, implica na própria atividade oficiosa do magistrado na produção probatória. Conforme defendido por Aury Lopes Júnior, como a presunção de inocência já é regra de julgamento, havendo dúvida, não deve o magistrado determinar a produção probatória de oficial, a uma que tal ato violaria o sistema acusatório (actum trium personarum), e a duas a própria imparcialidade do julgamento, devendo, pois, proceder com aplicação da já existente regra de julgamento: o “In dubio pro reu”, absolvendo o réu. Ocorre que tal linha não é pacifica. Para outros autores, a exemplo de Afrânio Silva Jardim, a presunção de inocência como regra de julgamento, implicando na absolvição do réu, existindo dúvida, somente deve ser utilizada após o total esgotamento de todos os meios probatórios. Logo, havendo meio de prova a ser explorado, que não tenha sido buscado pela acusação, cabe ao magistrado proceder com a sua produção de ofício, na medida que o processo não é apenas garantia do réu, mas também instrumento de aplicação do direito penal ligado ao interesse público primário, na medida que o estado tem tanto interesse em absolver um inocente, como condenar o culpado.

Por fim, cumpre registrar que de acordo com a doutrina majoritária, o princípio da presunção de inocência é aplicado somente até a sentença condenatória transitada em julgado, não gerando os mesmos efeitos na fase de execução, ou no julgamento de ação judicial autônoma de impugnação, proposta após a sentença condenatória com trânsito em julgado.  Tanto o é, que no caso de posterior revisão criminal, em desfavor de sentença com trânsito em julgado, será aplicado o “In dubio pro societate” e não o “In dubio pro reu”. Dessa forma, havendo dúvida ao fim da revisão criminal, deve o julgador aplicar o “In dubio pro societate”, como regra de julgamento, julgando-a improcedente, em defavor do sentenciado. Registre-se apenas que a despeito de ser esse o posicionamento majoritário, há crítica a essa linha de argumentação jurídica. Com efeito, para Aury Lopes Júnior, o princípio do “In dubio pro societate” – defendido pela maioria da doutrina em inúmeras situações processuais, como, por exemplo, recebimento da denúncia , pronúncia do réu no sistema bifásico do tribunal do júri, e regra de julgamento na revisão criminal -  é inaplicável na ordem jurídica nacional. Dentre outros argumentos sintetizados em seus trabalhos, o autor em questão afirma que não há amparo legal para tal princípio, bem como, no caso de uma revisão criminal promovida por prova nova, não há lógica em aplicar o princípio do “In dubio pro societate”, como regra de julgamento, quando se fosse tal prova produzida ainda no transcorrer do processo penal já transitado em julgado, seria o caso de aplicar o “In dubio pro réu”.

Conclusão

O presente artigo foi uma perfunctória análise do princípio da presunção de inocência. Em princípio, fora feito digressão acerca do que seja um princípio, notadamente no atual estágio da filosofia do direito: pós positivista. Em seguida, o conceito do princípio da presunção de inocência, sua história, bem como a crítica que recai sobre si. Por todos, Vicenzo Manzino. Após tais explanações, análise da presunção de inocência tanto como regra de tratamento, que permeando todo o processo, é aplicado tanto de forma interna, na análise, ainda que em cognição sumária, de eventual pedido de cautelar pessoal, notadamente às três espécies de prisões processuais: flagrante, temporária e preventiva, bem como externa, ao mitigar a publicidade do processual que pode – e como sempre ocorre – reverter em desfavor do réu que tão somente responde a um processo, e ainda não tem contra si uma sentença condenatória com trânsito em julgado. Também fora de forma detalhada analisado o princípio da presunção de inocência como regra de julgamento, seja como forma de aplicação do “In dubio pro reu”, absolvendo o réu no caso de dúvida, no ato da sentença, que apenas formaliza o convencimento do magistrado, que é o próprio objeto do processo, seja com a carga probatória que em razão de tal princípio recai tão somente sobre a acusação, inexistindo distribuição do ônus de prova, na medida que compete ao órgão acusador vencer a barreira da presunção de inocência, através de todo acervo probatório produzido, para então lograr êxito na procedência do pedido condenatório formulado na denúncia. E ainda, na linha da presunção de inocência como vetor de julgamento no caso de dúvida, apresentamos as posições dissonantes de Aury Lopes Júnior e Afrânio Silva Jardim. Como já exposto, para o primeiro, no caso de dúvida, não cabe ao magistrado proceder como gestor de prova, característica imanente do sistema inquisitorial, e não acusatório, mas, em verdade, absolver o réu, na medida que a presunção de inocência já é regra de julgamento. Assim, havendo dúvida, não cabe a ele produzir prova de ofício, condenar, ou então pronunciar o “Non liquet”, mas absolver o réu. Ao passo que para Afrânio Silva Jardim, como o processo penal não é apenas garantia do réu, mas também instrumento de evidente interesse público, pois da mesma forma que não interesse ao estado condenar um inocente, há o interesse público primário em condenar o culpado, deve o magistrado esgotar todos os meios de prova disponíveis, e apenas quando tal fenômeno ocorrer, aplicar a presunção de inocência como regra de julgamento, se ainda persistir a dúvida. 

Elaborado em março/2015