Procedimento de separação consensual e divórcio consensual por ato notarial em substituição ao procedimento especial de jurisdição voluntária: Projeto de Lei 4.725/04

RESUMO: Este trabalho faz uma rápida análise da evolução da separação e divórcio consensuais no Brasil, bem como da natureza jurídica dos atos procedimentais jurisdicionais referentes aos dois institutos, na legislação vigente. Analisa ainda o projeto de lei que propõe alterações no Código de Processo Civil, para possibilitar a realização de separações e divórcios consensuais por escritura pública, finalizando por verificar a compatibilidade da proposta com a atividade notarial.

PALAVRAS-CHAVE: Separação consensual – Divórcio consensual – Administração pública de interesse privado - Atividade jurisdicional - Atos notariais – Escritura Pública – Compatibilidade.

1. Introdução:

Desde antes da Emenda Constitucional nº. 09 de 28 de junho de 1977, que introduziu o divórcio no Brasil, exaustivos estudos vêm contribuindo para a evolução dos institutos da separação e do divórcio.

A Lei 6.515/1977, conhecida por Lei do Divórcio, surgiu para regulamentar as disposições constitucionais trazidas pela Emenda Constitucional citada. Dividida em quatro capítulos, reservou o capítulo III para as disposições processuais.

A Constituição Federal de 1988 manteve o divórcio como forma de dissolução da sociedade conjugal, após prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. A disposição constitucional que trata do divórcio é o artigo 226, § 6º. A regulamentação do dispositivo ocorreu com a Lei 7.841/1989, que alterou a Lei 6.515/1977.

Importa para o estudo proposto no presente artigo, a análise de previsões procedimentais previstas para a separação consensual e para o divórcio consensual. O artigo 34 da Lei 6.515/1977, que trata da separação consensual, remete aos artigos 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil. O artigo 40, § 2º da referida lei, que trata do divórcio consensual, remete aos mesmos dispositivos processuais, os quais se encontram no Livro IV, Título II do Código de Processo Civil, que trata dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária.

2. O procedimento atual – Ação Judicial – Procedimento Especial de Jurisdição Voluntária – Natureza Jurídica.

A ação de separação judicial consensual é pessoal e intransferível. Ao juiz, nesse tipo de ação, cabe apenas examinar se estão preenchidos os pressupostos processuais e se os cônjuges realmente desejam a separação.

Em caso de ratificação do pedido inicial, pelos interessados, o juiz só poderá deixar de homologá-lo em dois casos: - se não houver um ano da celebração do casamento, ou se os interesses dos filhos não estiverem suficientemente preservados, na convenção de separação.

Questiona-se na doutrina, se há necessidade de envolvimento do Poder Judiciário na administração de negócios particulares consensuais, entre pessoas maiores e capazes, o que causa ônus para os interessados e acúmulo de serviços para o Poder Judiciário.

Discute-se também qual a verdadeira natureza jurídica dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Há doutrinadores que entendem tratar-se de natureza jurisdicional. Entretanto, a corrente majoritária entende que se trata de administração pública de interesse privado. Para esses doutrinadores, na jurisdição voluntária não há litígio, há negócio jurídico privado. Não há partes, mas sim interessados. Não existe processo, mas sim um procedimento de administração pública de interesses privados. O juiz participa do ato apenas para velar pela regularidade e observação dos princípios de ordem pública.

3. Reformas pontuais do Código de Processo Civil e uma nova proposta para os procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

Atendendo aos anseios da coletividade, que reclama por celeridade nos serviços jurisdicionais, há uma onda de reformas processuais, visando descongestionar as atividades jurisdicionais, incluindo e dando ênfase às possibilidades de soluções consensuais de interesses.

Recentemente, acompanhando as tendências reformistas, o Ministro Márcio Thomaz Bastos submeteu proposta de alteração do Código de Processo Civil à apreciação do Presidente da República, para possibilitar que inventários, partilhas, separações consensuais e divórcios consensuais, possam ser realizados por via administrativa. O Ministro justificou a sua proposição pela necessidade de racionalidade e celeridade nos serviços públicos.

O Presidente da República, acolhendo a proposta, transformou-a no Projeto de Lei nº. 4725-04, que atualmente tramita no Congresso Nacional, aguardando apreciação dos parlamentares.

4. O procedimento proposto – ato notarial com participação de advogado:

Propõe-se uma reforma pontual do Código de Processo Civil, inserindo o artigo 1.124-A aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, com a seguinte redação:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo dos cônjuges quanto à retomada pela mulher de seu nome de solteira ou à manutenção do nome adotado quando do casamento.

§ 1. º - A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2. º - O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum, ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3. º - A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da Lei.

Ressalte-se que o projeto de lei prevê alguns requisitos para realização da separação consensual ou divórcio consensual por via administrativa. Os interessados, para utilizarem o novo procedimento, não poderão ter filhos menores ou incapazes. O documento a ser elaborado – escritura pública – deverá conter disposições relativas à partilha de bens comuns, bem como à pensão alimentícia e retomada do nome anterior, pelo cônjuge que o tenha alterado quando do casamento. Além disso, os interessados deverão estar assistidos por advogado, quando da realização do ato.

A proposta atende aos anseios de celeridade dos serviços públicos, reclamada pela sociedade. De um lado, processos judiciais que demandariam alguns meses, embora consensuais, poderão ser substituídos por rápidos atos notariais, possibilitando às partes satisfazerem seus interesses com maior celeridade. Por outro lado, transferindo-se aos serviços notariais a administração dos referidos interesses, ficará o judiciário aliviado de inúmeras causas consensuais, podendo assim direcionar suas atividades à solução de conflitos.

5. A compatibilidade do serviço notarial com o projeto de lei.

O serviço notarial, realizado por agente investido de fé pública, tem como uma de suas funções, compatibilizar a vontade das pessoas às leis, quando realizam atos jurídicos para a satisfação de seus interesses.

Conforme entendimento da doutrina, os atos notariais integram a chamada Justiça Reguladora. Esse ramo da justiça possui o objetivo de imprimir um caráter formal aos fatos e relações jurídicas, sendo exercida em duas direções: de um lado por atividade judicial, como no caso da adoção, tutela, curatela, entre outros; de outro, pelo notário, criando instrumentos para formalizar as relações jurídicas, quando solicitado por pessoas ou partes interessadas, que o fazem de forma voluntária.

As atividades jurisdicionais e notariais são, portanto, legitimadoras das relações jurídicas, quando exercidas na administração pública de interesses privados.

O que se pretende com a proposta legislativa é deslocar da atividade jurisdicional para a notarial, ambas componentes da Justiça Reguladora, os casos de separação e divórcio consensuais, desde que preenchidos os requisitos legais. Assim, o que se sugere é que, em se tratando de interesses privados consensuais, substitua-se a atividade jurisdicional pela notarial, reservando aquela para as situações litigiosas ou que, mesmo consensuais, envolvam interesses de menores e incapazes.

Ao que parece, não há nenhum impedimento constitucional ou legal que inviabilize a proposta. Do ponto de vista jurídico, parece afinada com as funções notariais.

Elaborado em 30 de março de 2005.

Referências:

CAHALI, Y. S. (org.) Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil. 6. ed.rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

VASCONCELOS, J.N. e CRUZ, A.A.R. Direito Notarial: Teoria e Prática. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

BRUM, J.M. Divórcio e Separação Judicial. Rio de Janeiro: Aide Ed, 1998.

NERY JUNIOR, N. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 6ª ed.rev. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002.

BASTOS, M.T. E.M. N.183. http://www2.camara.gov.br/proposicoes

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