Recursos no Mandado de Segurança

Resumo

O mandado de segurança, como a lei regulamentar o considera, é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento a notificação judicial.

Consagra, ainda, uma garantia específica para os direitos individuais líquidos e certos, que se destina especificamente à proteção do indivíduo contra o Estado. Então, para que se possa considerar admissível qualquer recurso, é necessário que a parte manifestante tenha sofrido um grave prejuízo, seja de natureza processual ou material.

Desta forma, entende-se que os recursos previstos no Código de Processo Civil são perfeitamente compatíveis com o mandado de segurança. De fato, as normas do Código de Processo Civil somente não devem adotadas no regime do mandado de segurança quando houver disposição expressa em lei, proibindo a utilização de determinado recurso.

Palavras-chave: embargos de declaração, liminar, sentença, especial, ordinário, extraordinário, efeito suspensivo, decisão interlocutória e apelação.

1.      Dos Princípios Gerais

A utilidade prática em recorrer nasce, de um modo geral, com a sentença ou decisão contrária aos interesses de um dos litigantes.

Para que se possa considerar, em tese, admissível qualquer recurso, necessário é que a parte, que o quer manifestar, tenha sofrido um gravame ou um prejuízo, seja de natureza processual ou material.

E, nos procedimentos judiciais em geral, seja de forma incidente no curso do processo, seja no seu epílogo, caracterizado pela sentença, sempre haverá um vencedor e um vencido, ou vencedores e recíproca e parcialmente vencidos.

Daí a importância prática dos recursos, como fórmulas adequadas a fazer valer o chamado princípio do duplo grau de jurisdição, evitando que as demandas ou incidentes processuais feneçam com a só apreciação do juiz singular, passível, como todos os mortais, de erros, arbítrios e injustiças.[1]

Com a entrada em vigor da Lei 1.533, em 31 de dezembro de 1951, as disposições expressas contidas nos artigos 319 a 331 do Código de Processo Civil relativas ao mandado de segurança foram revogadas.

Não obstante, o considerável período de sua vigência, a Lei 1.533/51 ainda revela inúmeras controvérsias que não foram pacificadas pela doutrina e jurisprudência, especialmente no que tange aos recursos.

O ponto crucial é saber se a lei especial que rege o mandado de segurança teria exaurido toda a matéria processual, não havendo lacunas a serem preenchidas, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. [2]

Observa Carlos Alberto Menezes que:

“a meu juízo a matéria deve ser examinada considerando que o legislador não pretendeu, diante da celeridade do rito estabelecido, multiplicar os recursos. Destartes, em princípio, os recursos são aqueles estabelecidos na legislação especial.”[3]

Justifica o autor, no entanto, o cabimento dos embargos de declaração, pela natureza mesma do recurso, quando houver na sentença ou acórdão obscuridade, contradição ou omissão.

A interpretação dos artigos 19 e 20 da Lei 1.533/51 levou parte da doutrina – e a maioria dos nossos tribunais – ao entendimento de que a disciplina “especial” do mandado de segurança não comporta a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

Por outro lado, há quem entenda, como Arlete Inês Aurelli, que por se tratar o mandado de segurança de uma verdadeira ação, de forma subsidiária, as normas constantes do Código de Processo Civil devem ser aplicadas. De forma que os recursos previstos no Código de Processo Civil são perfeitamente compatíveis com o mandado de segurança, salvo expressa disposição da lei especial proibindo a utilização de determinado recurso. [4]

É também o entendimento de Nelson Nery Júnior, que admite a aplicação do Código de Processo Civil a todo o processo do Mandado de Segurança e não somente na parte que regula o litisconsórcio, mas sempre que houver lacuna na lei especial e desde que a norma do Código de Processo Civil não seja incompatível com o sistema da Lei do Mandado de Segurança.

É bom salientar que, mesmo diante do determinado no artigo 272, parágrafo único, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei 8.952/94, e mesmo após o advento da Lei 8.038/91, que dispôs sobre as normas procedimentais para os processos perante os tribunais superiores, a discussão continua em vigor.

A partir de então, passaremos a expor as principais correntes que se formaram em torno dos meios de impugnação das decisões proferidas no curso do procedimento do mandado de segurança, possibilitando um melhor exame da conveniência, ou não de continuar-se a mantê-lo afastado da disciplina prevista na Lei 1.533/51.

2.      Da Decisão Interlocutória

2.1. No Primeiro Grau

Em face da celeridade da ação mandamental, revelada por meio do procedimento sumário especial, o mandado de segurança se desenvolve através de uma série de atos processuais denominados de decisão interlocutória [5] (v.g. decisão que concede ou denega liminar ou das demais decisões interlocutórias no curso do procedimento).

Durante muito tempo, vigorou no ordenamento jurídico, a idéia de irrecorribilidade da decisão que aprecia o pedido de liminar no mandado de segurança, face ao poder discricionário do magistrado.

Fala-se com propriedade em poder discricionário quando a lei confere ao órgão, em certa situação, liberdade de escolha entre agir e, em agindo, entre duas ou várias modalidades de ação. [6]

A concepção irrecorribilidade foi superada pelo entendimento de que a natureza das decisões de um modo geral tem natureza vinculada, permitindo com isso o reexame da decisão pelo órgão que a proferiu ou pelo um superior hierárquico.

Assim, confirmada a premissão de que há possibilidade do reexame da decisão interlocutória prolatada, caberá agora decidir mediante qual recurso, haja vista que a lei especial não previu recurso próprio para que esta espécie de decisão e o que é o pior, impossibilitou a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil no procedimento do mandado de segurança, conforme disposição das superiores tribunais.

O Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão se manifestou no sentido de que “o Código de Processo Civil não é subsidiário ao procedimento do mandado de segurança” (Resp n.º 9.206, de 16/12/1992).

Para a corrente que aceita a aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Civil ao mandado de segurança, a decisão que concede ou denega a medida liminar, pelo seu caráter interlocutório, seria recorrível por meio de agravo de instrumento, interposto diretamente no tribunal, com fulcro na disposição do artigo 522 do Código de Processo Civil, abaixo transcrito:

“Art. 522 – Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento”.

Entendendo-se possível o emprego do agravo de instrumento, abre-se a possibilidade para a suspensão imediata dos efeitos daquela decisão, mediante a atribuição de efeito suspensivo ao recurso (art. 557, § 1º, CPC), ou ainda, para obtenção imediata da providência que fora negada pelo juízo a quo, através da concessão do chamado efeito ativo ao agravo.

Há os que efetivamente não aceitam que a decisão que concede ou denega a medida liminar ser recorrível por agravo de instrumento, a exemplo de Alfredo Buzaid, que assim dispõe:

“não se compadece com a índole do mandado de segurança, o agravo de instrumento de decisão interlocutória, portanto, as decisões interlocutórias, não impugnáveis por meio de recurso adequado previsto na lei, não operam preclusão e, portanto, podem ser examinadas quando os autos subirem ao tribunal por apelação da parte vencida.”[7]

No entanto, mesmo para aqueles que não são adeptos à aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, tem-se entendido que apenas e, tão somente, neste caso, ou seja, de decisão que aprecia o pedido de liminar, será cabível o recurso de agravo de instrumento, para se evitar a impetração de novos writs o que acarretaria a obstrução à celeridade do rito do mandado de segurança.

Igualmente a decisão interlocutória proferida no início do processo que aprecia o pedido de liminar, as demais decisões interlocutórias proferidas no curso do procedimento do mandado de segurança são impugnáveis por agravo, seja de instrumento ou retido, nesta última forma, desde que subsista o interesse de sua apreciação apenas quando do julgamento da apelação.

Tem se fundamentado, essa corrente, que o não reexame das decisões interlocutórias no curso do processo, poderiam resultar em risco de grave ou difícil reparação, para as partes e para o processo. Além disso, inibe a proliferação de novos mandados de segurança em matéria processual. Neste caso, abre-se também a possibilidade para a suspensão imediata dos efeitos daquela decisão, mediante a atribuição de efeito suspensivo ao recurso (CPC, art. 557, § 1º), ou ainda, para a obtenção imediata da providência que fora negada pelo Juízo a quo, através da concessão do chamado efeito ativo ao agravo.

2.2. No segundo Grau

Tratando-se de competência originária dos tribunais, isto é, quando a impetração do mandado de segurança se dá diretamente no Tribunal, a apreciação do pedido de liminar formulado pela parte impetrante, dar-se-á pelo relator. Dessa decisão caberá agravo de instrumento, previsto no artigo 522 do Código de Processo Civil e no artigo 39 da Lei n.º 8.038/90.

Neste sentido a orientação preconizada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao destacar que:

“...a Lei 8.038/90 veio disciplinar a situação, ao prever, no art. 39, o cabimento do agravo contra qualquer decisão monocrática proferida pelo membro do tribunal, causadora de gravame a parte.”[8]

Não obstante a mencionada lei se refira somente aos superiores tribunais, não há porque deixar de aplicá-la, por analogia, aos outros tribunais do País.[9]

Porém, acreditava-se antigamente que da decisão do relator que deferia ou indeferia a medida liminar no mandado de segurança não caberia recurso algum e que tal decisão era definitiva.

De igual forma, diziam que o tribunal que concede a medida não era competente para modificá-la ou suspende-la, expediente que só poderia ser alcançado mediante o pedido ao presidente do tribunal superior hierarquicamente.

Atualmente, vem sendo considerado erro grosseiro, portanto, inaplicável o princípio da fungibilidade recursal, a interposição de recurso ordinário em face da decisão que denega o pedido de liminar no mandado de segurança, haja vista que seu cabimento se restringe às decisões definitivas ou terminativas, não alcançando as decisões interlocutórias.

Assim, sendo a decisão denegatória da liminar em sede de mandado de segurança proferida pelo juiz de primeiro grau ou decisão monocrática do relator, admite o agravo de instrumento.

Todavia, tratando-se da decisão concessiva de liminar no mandado de segurança, dois seriam os remédios jurídicos para a autoridade inconformada com a decisão: procedimento (art. 4º da Lei 4.348/64) ou recurso (art. 522 do Código de Processo Civil e art. 39 da Lei 8.038/90).

Nos casos das hipóteses previstas no art. 4º da Lei 4.348/64, ou seja, quando houver risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública é perfeitamente cabível o procedimento, ou seja, requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada ao presidente do tribunal para suspender a execução da liminar, por meio de despacho fundamentado. [10]

Prevê, ainda, a mencionada Lei 4.348/64, que a decisão fundamentada proferida pelo presidente do tribunal, estará sujeita a agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 05 (cinco) dias.

Todavia, as Súmulas 506 do STF e a 217 do STJ destacam que o aludido agravo, só será cabível da decisão que suspende a execução da liminar.

Estabelece, ainda, os parágrafos 4º da Lei 4.348/64, acrescentando pela medida provisória 2102-26, de 27.12.2000, que permite novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário, para as hipóteses do indeferimento do pedido de suspensão ou provimento do agravo.

Assim, não caracterizando nenhum a das hipóteses esculpidas no art. 4º da Lei 4.348/64, a concessão da liminar, em sede de mandado de segurança, será passível de impugnação pela via recursal agravo, por se tratar de decisão de interlocutória.

3. Da Sentença

As sentenças são pronunciamentos judiciais que têm como principal efeito o de por fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição. Estabelece o artigo 12 da Lei 1.533/51:

“Art. 12 – Da sentença, negando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

Parágrafo único. A sentença que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente.”[11]

Logo, caberá apelação da sentença que negar ou conceder a segurança, no prazo de 15 (quinze) dias.

De igual sorte, estabelece o parágrafo único do artigo 8º da Lei 1.533/51, que caberá apelação contra despacho (sentença) de indeferimento da petição inicial, que enseja a extinção do processo sem o julgamento do mérito.

Por outro lado, o cabimento dos embargos infringentes no mandado de segurança é uma das questões mais polêmicas no tocante ao cabimento dos recursos neste instituto.

A questão que se coloca, no entanto, diz respeito não propriamente à apelação, mas de desdobramento da sua interposição, em especial da possibilidade de interposição dos embargos infringentes contra decisão colegiada que julgando o recurso de apelação não for unânime.

A maioria da doutrina se manifesta favorável ao cabimento dos embargos infringentes (Nery, recursos, 244/245 e 56; Arruda Alvim, RP 3/194; Barbi, RP 3/15; Cunha, Embargos Infringentes, 1982, 87; SIMP XLIII; RT 622/184, 540/149; 484/197; RJTJSP 40/252, 39/146, 37/132; JTACivSP 60/123; RF 260/278; TJRJ, 4º Gr. Cams., El 5856, rel. Des. Barbosa Moreira, j. 21.12.1978, m.v.).

Não obstante, tal entendimento não é aceito pela linha jurisprudencial dominante, em razão de tal recurso, diferentemente do recurso de apelação, não encontrar disposição expressa na lei: STF 597, STJ 169, RITJSP 842; Alfredo Buzaid, Do mandado de segurança, v. I, 1989, n. 171, p. 262.[12] Revelam, por oportuno, que da sentença cabe apelação, regulada pelo disposto no Código de Processo Civil. Todavia, do acórdão não unânime proferido em seu julgamento, não cabem embargos infringentes, consoantes as súmulas 597 do Supremo Tribunal Federal e 169 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Das Demais Espécies de Recursos

4.1. Do Recurso Ordinário

Das decisões proferidas em causas de competência originária dos tribunais superiores, ou dos tribunais estaduais ou regionais federais, que denegarem a segurança (ou extinguirem o writ sem julgamento do mérito) cabe recurso ordinário para o STF (CF, art. 102, alínea “a”) ou ao STJ (CF, art. 105, II, alínea “b”) dependendo do caso.

A previsão constitucional, pouco importante o silencia da Lei 1.533/51 e seu processamento se dá mediante regras estabelecidas pelo Código de Processo Civil para o recurso de apelação.

4.2. Do Recurso Extraordinário e Especial

Ambos os recursos são cabíveis, embora silente a Lei 1.533/51, também por previsão constitucional, da mesma foram como recurso ordinário, pouca dúvida há quanto à aplicação das disposições do Código de Processo Civil, inclusive quanto à admissibilidade destes recursos e quanto ao cabimento do agravo de instrumento contra o despacho denegatório de seu seguimento.

4.3. Dos Embargos de Declaração

Até mesmo os autores que não admitem a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao mandado de segurança, sustentam a possibilidade dos embargos de declaração.

Não seria admissível que havendo, na sentença ou acórdão, obscuridade ou contradição, ou fosse omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal (art. 535, I e II do CPC), mesmo assim, a parte seria obrigada, ante a falta de previsão dos embargos de declaração pela Lei 1.533/51, a utilizar-se do recurso de apelação, com todos os seus inconvenientes, principalmente o da lentidão.

Os embargos declaratórios são cabíveis na Lei 1.533/51, considerada a importância, de envergadura constitucional, do princípio da motivação, ainda que se tenha de aplicar, para eles, o dispositivo no Código de Processo Civil. O Superior Tribunal de Justiça tem precedente nesse sentido de cabimento dos embargos de declaração no recurso em mandado de segurança.[13]

Não é pacífico, contudo, o cabimento dos embargos de declaração contra as decisões isoladas dos relatores, nos writs de competência originária dos tribunais.

4.4. Do Reexame Necessário ou Obrigatório

Não pode haver dúvida quanto à incidência do art. 475 do Código de Processo Civil, na ação de mandado de segurança, porquanto o artigo 12, parágrafo único da Lei 1.533/51, determina que “a sentença que conceder o mandado fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente”.

Entretanto o art. 475 difere um pouco do art. 12, parágrafo único da Lei 1.533/51, porque a remessa necessária tem efeito suspensivo e devolutivo pleno, o que não sucede no caso da Lei 1.533/51, já que a sentença concessiva do mandado de segurança pode ser provisoriamente executada.[14]

O reexame necessário, por força de lei, se aplica, inclusive, nos casos em que a autoridade coatora é vinculada à pessoa jurídica de direito privado, no exercício de atividades delegadas pelo Poder Público. Isso porque o parágrafo único do artigo 12 da Lei 1.533/51, não faz qualquer diferenciação neste sentido.

As recentes alterações trazidas pela Lei 10.352/2001, no tocante à remessa necessária, podem se aplicadas à esfera do mandado de segurança. Assim é que, apesar de as sentenças concessivas de segurança continuarem sujeitas ao duplo grau de jurisdição, é certo que nas hipóteses em que o valor da causa não exceder 60 (sessenta) salários mínimo, ou quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do STF ou em Súmula deste Tribunal ou de Tribunal Superior competente, não será admitida a remessa necessária.

Ademais, caso o juiz da primeira instância não determine a remessa dos autos à segunda instância, conforme a nova redação do parágrafo 1º do artigo 475, caberá ao presidente do Tribunal avocá-lo.

Embora o Código de Processo Civil seja silente nesse aspecto, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que, nos casos de acórdãos concessivos de segurança emergentes de Tribunais, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, somente será exigível quando não houver recurso voluntário da pessoa de direito público ou se esse recurso não for admitido; também haverá necessidade, se a segurança for concedida em parte, e o Poder Público não recorrer. De outra parte, se a pessoa jurídica de direito público vencida apelar, e ter sido recebido o seu recurso, não há que se falar em remessa ex officio.

Entretanto, o STF e o STJ têm entendido que não há que se falar em remessa necessária nos casos de mandado de segurança de competência originária dos tribunais, sob o argumento de que a mesma refoge à competência estatuída pelos artigos 102 e 105 da Constituição Federal.

5. Da Conclusão

O mandado de segurança é verdadeira ação, pelo que no estudo de referida ação devem ser aplicadas, de forma subsidiária, as normas do Código de Processo Civil. Desta forma, entende-se que os recursos previstos no Código de Processo Civil são perfeitamente compatíveis com o mandado de segurança. De fato, as normas do Código de Processo Civil somente não devem adotadas no regime do mandado de segurança quando houver disposição expressa, na lei especial, qual seja a Lei 1.533/51, proibindo a utilização de determinado recurso.

A inserção do mandado de segurança na tradição do processo civil brasileiro evidencia não ser possível sustentar que sua disciplina jurídica seja estanque, incomunicável com a do processo civil em geral. Não procedem as construções destinadas a afastar-lhe a incidência das normas do Código de Processo Civil que sejam compatíveis com sua estrutura e função. No momento em que o regime geral do processo civil passou a conter, em determinados pontos, regras que atendem aos fins de efetividade da tutela e acesso à justiça de modo mais completo do que a disciplina específica do mandado de segurança, estas têm necessariamente que ser-lhes aplicadas.

Referências Bibliográficas:

ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

BUENO, Cássio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais ao mandado de segurança; 51 anos depois. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

BUENO, Cássio Scarpinella. Liminar em mandado de segurança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. V.1.FADEL, Sérgio Sahione. Teoria e prática do mandado de segurança. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

MENEZES, Carlos Alberto. Manual do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo do mandado de segurança. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991. V. 4.

[1] FADEL, Sérgio Sahione. Teoria e prática do mandado de segurança. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 32.

[2] BUENO, Cássio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. Cit., p. 444.

[3] MENEZES, Carlos Alberto. Manual do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 76-79.

[4] BUENO, Cássio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. Cit., p. 89.

[5] Decisão interlocutória (conceito). Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1998. p. 23.

[6] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo do mandado de segurança, in Revista de Processo, 72/11.

[7] BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. V. 1., Op. cit., p. 191.

[8] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991. V. 4. p. 1109.

[9] MOREIRA, J. Carlos Barbosa. Comentários. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. V. 5. p. 187.

[10] BUENO, Cássio Scarpinella. Liminar em mandado de segurança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 188-204-332-333.

[11] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERYJÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 1250.

[12] STF 597: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação”. STJ 169: “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.”

[13] RSTJ 120/49.

[14] ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 314.

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