O princípio da retroatividade da ação direta de insconstitucionalidade

SUMÁRIO: 1. – Introdução  2. – Da Constituição 3. – Os princípios e a Constituição Federal Brasileira. 4. – Do  controle de constitucionalidade. 5. – Das formas de requerer a inconstitucionalidade.

INTRODUÇÃO.

O Direito é uno e não podemos considerá-lo estanque por canta de sua divisão, abstratamente, de seus ramos. Interpretando E. Magalhães Noronha, tal divisão é para nossa melhor interpretação e entendimento a importância de tal divisão. Hugo De Brito Machado nos diz, que é impossível uma pessoa ter todo o conhecimento do Direito em geral, por isso a importância de sua divisão em ramos para melhor aprofundamento.

O presente trabalho, portanto, tem o propósito de demonstrar uma das mais importantes matérias, que encontramos tecidas num destes ramos do Direito, qual seja, o Direito Constitucional. Ramo este, que analisa a Constituição Federal, seus princípios e suas normas.

E tal meteria está contida nas dobras de nossa Constituição Federal de 1988, qual seja, a retroatividade ou a irretroatividade nos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade das leis ou atos normativos inconstitucionais.

Há quem diga que a Constituição Federal não está no ápice da pirâmide tal como Kelsen defende, e sim em baixo sustentando todo o ordenamento jurídico.

Ora, não devemos esquecer de nos ater a dois ângulos: Se olharmos como uma base, que sustenta a estrutura do ordenamento jurídico, é certo tal consideração; se olharmos, entretanto, como uma norma que erradia seus raios por sobre todo o ordenamento, comandando e tecendo os caminhos por que o Legislador Ordinário é obrigado a trilhar, então a Constituição Federal está no ápice da pirâmide.  

Bem, sigamos adiante. A nossa Constituição Federal é uma Constituição analítica e rígida, é também uma das mais longas constituições do mundo por seu maior número de artigos, ao contrário das Constituições sintéticas que contêm menor número de artigos, à guisa de exemplo, podemos citar a norte-americana. 

Como bem disse Prof. Pinto Ferreira: “... as constituições do primeiro grupo sofrem mais a necessidade de emendas por causa dos detalhes do seu conteúdo, elevando a preceitos constitucionais”.  Curso de Direito Constitucional, 12ª. Ed., p. 19, 2002.

Pois bem, é esta necessidade que leva o Legislativo, no mais das vezes, a cometer erros na elaboração daqueloutras leis que são relevantes para suprirem tais exigências provenientes das relações intersubjetivas.

E para sabermos se tais leis estão de acordo com àquelas exigências da sociedade, resta-nos fazer uma consulta onde exatamente estão os comandos; os princípios que indicarão o caminho seguro, para que sem sombra de dúvidas os trilhemos, e com toda sorte cheguemos a uma lei que atenda àquelas necessidades.

 E que ainda, de sorte, não suplantemos a supremacia de nossa Constituição Federal, que é a nossa Lei Magna. E assim, o nome que vem em seu bojo, qual seja, supremacia, Lei Magna e outros sinônimos, não sofra supressão. 

O Direito Constitucional é uma ciência que estuda em profundidade os princípios contidos numa Constituição Federal. Daí se dizer que o Direito Constitucional seja uma ciência da liberdade, uma ciência que estuda os meios pelos quais comportam-se os indivíduos de uma sociedade. Estuda toda uma forma e organização de um Estado.

Como serão regidas suas regras de convivência, a forma de governo, organização do Estado se federativo ou não, da organização dos poderes, da ordem social, pois bem, todos esses preceitos devem conter de forma nítida e clara para que não haja abusos e o famoso “eu não sabia que era ilegal”.

Pois é numa Constituição, preceitos esses elaborados pelo Poder Constituinte, que devem conter tais normas de regulação das relações intersubjetivas entre os indivíduos deste Estado, e também levando a efeito tal intersubjetividade no que tange às relações com outros Estados Internacionais.

 Como é na Constituição que devem conter as normas de regulação de tais relações, devem elas ser reputadas com a maior relevância e respeito aos seus princípios que estão assentes em suas dobras.

Para que contenha toda esta responsabilidade, numa Constituição Federal, sem esquecer-se, o Poder Constituinte, dos princípios que assegurarão os Direitos e Garantias fundamentais dos concidadãos, se faz necessário que olhem para fora de seus espíritos e observem os fatos ocorrentes no meio social.

Porém, necessário, outrossim, se faz, que terminando tal estudo externo de si, que olhe agora para seus mais íntimos e enxergue o verdadeiro espírito de justiça, de igualdade, dignidade humana e aqueloutros que dignificam o ser humano no seu Estado que escolheu como sua pátria, como sua casa. 

É de se vê, que tal estudo é por demais complexo e demorado, pois não é simples tal como na elaboração daqueloutras leis, as leis ordinárias, onde não precisa nem da maioria dos votos. E além do mais, se estiver de conforme com os princípios constitucionais.

Pois bem, é do Poder Constituinte, quando na laboração das normas constitucionais, que levam em conta os acontecimentos em que vive o País no momento em que reclama uma nova ordem social, constitucional, portanto, a responsabilidade de plantar com profundas raízes tais princípios na Constituição.

Princípios tais, que o Legislador Ordinário terá que respeitar, tal como sua vida,  quando na elaboração daquelas leis, seja qual for, que reclama de uma regulação no meio social.

E, talvez, por estarem com um pouco de pressa, como foi a nossa Constituição de 1988, é que se trata de tudo um pouco. É por tratar-se de tudo um pouco, que reclama a Constituição de emendas para regular institutos que devem ser estudados com maior aprofundamento, com o decorrer dos tempos.

Vêm, outrossim, numa Constituição Federal, as normas como os estados federados devem elaborar suas Constituições que por sua vez dá, aos municípios, o poder de elaborarem sua lei Orgânica.

Pois bem, é, no mais das vezes, na elaboração de tais leis que são ignorados ou esquecidos verdadeiros preceitos que estão contidos na Constituição Federal, princípios estes que o Poder Originário reputou necessário, e por isso mesmo não devem, de forma alguma, serem descumpridos.

Quando na ocorrência de tais desencontros entre as normas infraconstitucionais e a Carta Magna, tem o Poder Judiciário em suas mãos o poder de declará-las como inexistentes no mundo jurídico e seus efeitos por seu turno, não devem permanecer sendo lembrados, pois aquilo que não existe no mundo jurídico, não deve existir num Estado de Direito.

Se ocorresse isso, era dá margem para que aqueles que têm o espírito de ditadores, individualistas e arrogantes, façam suas próprias leis, não importando quem seja mais relevantes para toda uma construção de um Estado, que são seus cidadãos.

Por estes e outros motivos, é que temos em nosso meio jurídico a dita Ação Direta de Inconstitucionalidade. Matéria esta, com grandes dissensões tangentes aos seus efeitos. E que ressaltemos, sem menoscabo, são grandiosas  palavras românticas, porque tudo que não tem existência, da mesma sorte não pode ter vida e não tendo vida não existe, ou seja, um corpo não pode existir e não existir ao mesmo tempo. E ele não existindo não ocupa lugar no espaço. 

Se no momento em que é tido como inconstitucional um determinado ato, ele deve conter o efeito “ex tunc” ou “ex nunc”, ou seja, devem os efeitos retroagir ao momento de sua constituição ou só a partir da sentença declaratória dizendo que realmente são inconstitucionais?

Mostraremos, no decorrer desta dissertação, os pensamentos e seus porquês. Deixando, de antemão, que estamos a favor do princípio da retroatividade nos efeitos dos atos declarados como inconstitucionais. Do mesmo raciocínio, somos que, se um corpo não existente não gera forma de preocupação para a ciência, uma lei declarada inconstitucional, é um corpo que não existi no universo jurídico e por seu turno não deve dispensar qualquer raio de legalidade para convalidar seus efeitos.

Dispensaremos, também, neste trabalho, a quem cabe a competência para aferir a inconstitucionalidade das ditas leis. E com razão vemos isto, pois é o Poder Judiciário que tem a tecnicidade e a experiência para tanto.

Vendo isto, e sem tempo, o legislativo editou uma lei, 9.868/99, art. 27, onde dar a tal Poder, o Judiciário, a competência para, analisando a excepcionalidade do interesse social e em razão da segurança jurídica, retroagir os efeitos da lei declarada inconstitucional.

Ainda assim, vejam os senhores, não obstante o Poder Judiciário ser o guardião da Carta Constitucional, e com toda razão de ser, e, por conseguinte, decidir o futuro da coexistência de toda uma sociedade, é perigoso colocar em suas mãos o controle da Constituição, uma vez que ele é apenas o guardião. ( Assunto que trataremos com maior afinco no Capitulo III, nº 4.1.).

Quando dissemos que é perigoso, é porque sabemos como é estruturado o Poder Judiciário, ou seja, o Supremo Tribunal Federal. Seus Ministros são indicados pelo chefe do Pode executivo. Logo, na mais das vezes, as decisões serão políticas em vez de Jurídicas.

CAPÍTULO I.

1.DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

1.1- Introdução e conceito de Constituição.

Muitas são as definições do que seja uma Constituição Federal, porém todas chegam a um denominador comum. É a lei suprema pela qual se organiza um Estado de Direito, cria seus órgãos e, por conseguinte, defini as atribuições e competências para uma detalhada divisão de funções.

Escrevem alguns historiadores e estudiosos do Direito Constitucional que onde há Estado necessariamente há uma Constituição, porque há um ordenamento jurídico e este, por sua vez precisa seguir alguns princípios supremos.

Entretanto, para respondermos a tamanha indagação, necessário se faz que saibamos quando, onde e como surgiu o Estado. Pois, sabendo-se disto, saber-nos-emos, aproximadamente, a origem da Constituição.

Todavia, não temos notícias claras de quando teve inicio o Estado e, por conseguinte, uma sociedade. Estudiosos escrevem que mesmo nos mais remotos tempos houve uma sociedade, e, portanto, um Estado, mesmo sem uma bem definida divisão de poderes. Outros ainda, dizem que a sociedade humana existiu sem o Estado por um certo período, depois por necessidades constituiu-se o Estado.

Uma terceira teoria argumenta que, só há um Estado a partir do momento em que tal sociedade tenha-se uma definição e regulamentação de um sistema político, de ordem exercitando seu Poder de Soberania.

Assunto de grandes dissensões e de dimensões, por tal que, remetemos os senhores às grandes obras que cuidam de tal assunto, Teoria Geral do Estado, para melhor entendimento. Pois, aqui, afigura-nos apenas uma breve menção para chegarmos no que seja Constituição.

No entanto, não temos uma definição de Estado necessariamente material (essa palavra é originaria do latim statum = estar firme), não se sabe quando, porém nos livros, cita-nos Dalmo de Abreu Dallari, que apareceu pela primeira vez em “O Príncipe” de Maquiavel, escrito em 1513, que os italianos passaram a usar como nome de uma cidade; stato di Firenze.

Ocorre que desde tempos remotos ainda quando as comunidades eram dividas em tribos, já havia um sentimento de Estado. Não com sistematização tal como vemos nos tempos modernos, mas de uma forma rústica.  

Um Estado é feito de povo, nos ensina, ainda,  Dalmo de Abreu Dallari em sua obra “Elementos de Teoria Geral do Estado”, e, por conseguinte, esse povo precisa viver em harmonia uns com os outros, para que não fique em uma permanente guerra.

E para que houvesse tal harmonia precisavam de normas que regulassem tais relações. Porém, como bem ensina-nos o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, havendo leis que organizem o próprio Poder, e como tal, no dizer do ilustre Professor citado, leis que definam seus órgãos e estabeleçam suas atribuições, “numa palavra, definem a sua Constituição”, conclui o douto Professor. 

Aristóteles já em sua obra A Política, definia claramente tal distinção entre a Constituição e aqueloutras leis comuns, ou ordinárias. Por isso, é que a Constituição teve sua origem quando, quiçá sem pensar em tal, foi usada uma lei que regulou todo o sistema e seus órgãos, definindo suas atribuições etc.

Destarte, a principio eram somente os integrantes da tribo, e com o crescimento de tal população, os assuntos correlacionados à comunidade foram se tornando vários e mais complexos, exigindo que houvesse homens para cuidar de tais assuntos. Quer fosso político, religioso ou social.

Por conta disso, com a chegada de estrangeiros, o aumento e a complexidade das relações, foi-se espertando nos anciãos daquelas comunidades, um sentimento de especialização para cada assunto e que era necessário uma boa divisão para que não ficasse tudo em mãos de um só.

Por isso, com o sentimento de soberania a sociedade, na expectativa de verem seus problemas resolvidos, inclusive entre os estrangeiros, tornou-se o sentimento de Estado que Maquiavel, em 1513, escreveu em sua obra  “O Príncipe”.

Bem, para que não nos alonguemos em tal assunto, se faz necessário que estreitemos o caminho e volvemos à Constituição lei suprema de um Estado de Direitos.

Contudo isto, é sabido que cada um tem a sua ideologia, filosofia e crença religiosa, e por isso mesmo é que necessita de regras comuns e abstratas para todos e que não privilegie nenhum em particular. Inclusive os estrangeiros.

Pois é o que nos diz o jurista francês Maurice Hauriou, citado por Pinto Ferreira, “A Constituição de um Estado é o conjunto de regras relativas ao governo e à vida da comunidade estatal, considerada desde o ponto de vista da existência fundamental desta”. Curso de Direito Constitucional, 12ª,ed. saraiva, pa 8.

O próprio Pinto Ferreira expressa-se dizendo que “As Constituições são, assim, documentos que retratam a vida orgânica da sociedade, e nenhuma delas foge ao impacto das forças sociais e históricas que agem sobre a organização dos Estados”. Obra citada.

Deveras, pois não adianta um Estado democrático de direito se não houver uma boa organização, uma divisão de Poderes, uma forma de governo e que tenha uma Lei Maior que proteja os Direitos por iguais de seus cidadãos.

Em suma, a Constituição Federal de um Estado é a lei fundamental deste Estado, onde encontra os princípios, que se fundamenta o governo, regulando a divisão de poderes, independente e harmônicos entre si, para que tais Poderes zelem pela justiça e dignidade da pessoa humana. De tal sorte tornando-se tal Estado soberano, explicitando quando e como as pessoas devem exercer seus direitos, para que não prejudiquem direitos daqueloutros.

Poderíamos ir um pouco mais longe, e dizer que é numa Constituição que encontramos a personalidade da nação, se tem tal nação realmente, sentimento de soberania, se tem espírito de uma nação livre, soberana e independente, se protege, a qualquer custo, seus concidadãos ou não. É, portanto, a personalidade de uma NAÇÃO.

1.2. O poder da Constituição.

O homem vive desde o início de sua vida, ou mesmo antes de acordo com o Código Civil art. 2º, sendo regrado por leis, que concernem à sua conduta e relações intersubjetivas no meio social. Nascendo ele com vida e desenvolvendo-se, passa a ser capaz civilmente e desde então, as normas começam a lhe atingir da mesma forma que aqueloutros.

Entretanto, o homem está se desenvolvendo muito rápido, e a necessidade de termos normas, de acordo com sua realidade, é por demais importante.

Normas estas que precisam ter uma base sólida para que tenham eficácia e validade no mundo jurídico e depois daí, refletir seus raios no mundo social, que é o porquê de sua finalidade e o ponto primordial de sua origem.

Num Estado democrático de Direito, tal como estão divididos os três Poderes, Legislativo, Executivo e o Judiciário, suas normas também são divididas, só que diferentemente daqueloutros que são harmônicos entre si, ou seja, não há hierarquia entre o Legislativo, Executivo e o Judiciário, nas normas há hierarquia.

E para sabermos como funciona tal hierarquia, basta-nos estudarmos a Constituição, o direito constitucional, pois é esta, a Constituição, que as outras normas devem respeitar. Como bem disse Pontes de Miranda, citado por Celso Ribeiro Bastos, “No grau mais elevado da hierarquia, encontra-se a Constituição, à qual todas as demais normas se devem adaptar”.

Pois bem, tentando explicar esse grau de superioridade, essa supremacia da Constituição Federal, em face das demais normas, Hans Kelsen imaginou uma pirâmide onde no ápice dela encontra-se a Constituição Federal. Como disse Pontes de Miranda, aqueloutras têm que se adaptarem ao mandamento dela, pois é ela a Carta Magna, a Carta Mãe de um Estado de Direito.

Não deixou por menos Cícero quando em diálogo com Lélio e Cipião em Da República, “....para que todos tenham assegurado seu bem-estar pessoal no meio da felicidade comum. Em suma, não há felicidade sem uma boa constituição política; não há paz, não há felicidade possível sem uma sábia e bem organizada República”. E uma Republica só será bem organizada com normas que regulem as relações que há no seu seio.

E sabia bem o grande filósofo Marcus Túlius Cícero, quando falou numa sábia e bem organizada República, pois foi ele um homem que deu sua vida pela sua pátria. Viveu a maior parte de sua vida lutando contra vontades de reis que não davam o valor que o povo realmente merecia, pois um Estado não é outra coisa senão o próprio povo.

Ainda em se tratando de Cícero, e relevando o seu amor pela pátria, a frase que mais ficou marcada foi no momento em que Herênio e Popílio, seus assassínios, foram lhe degolar, Cícero mesmo baixou sua cabeça e pronunciou estas palavras “moriar in pátria saepe servata”,  (morra eu na pátria que tantas vezes salvei).

Não é de hoje, portanto, que uma constituição é importante para uma boa organização de um Estado. E não se deve deixar, destarte, que essa organização fique a toda sorte dos acontecimentos que surgem no meio social, inclusive que permita a alguns homens que se digam políticos, ignorarem o verdadeiro Poder e a finalidade que há numa Constituição Federal.

Para destacar o poder que tem uma Constituição Federal sobre as outras leis, e sua importância para um Estado, se faz necessário que nos debrucemos diante dela e a leiamos com muita atenção. E mais ainda, que volvemos ao tempo em que fora ela elaborada, porque o momento reclamava por uma nova ordem. De sorte que, relevando os acontecimentos da época e os princípios contidos na Carta Magna, entender-nos-emos a o Poder e, ainda mais, a importância que tem uma Constituição Federal.

E não é só porque tal supremacia seja primordial para um bom desenvolvimento de um Estado, e sim porque ante desse fator, que em seu particular importantíssimo, temos seres humanos que dependem de regras para terem um norte seguro no que tange às relações intersubjetivas.

E tal norte, isto é, tal guia, em linhas rústicas falando, serve para que o povo se oriente de como, quando e por quê devem se relacionar, norte este que se encontra numa Constituição.

Imaginem os senhores, o que seria da sociedade se ela fosse surpreendida dia a dia com leis ou atos normativos, a torta e à direita. Sem ao menos um estudo sistemático dos acontecimentos sociais?

Em suma, o poder de uma Constituição é natural. Uma vez constituída e aceita pelo povo, tudo deve adequar-se a ela, porque é onde são encontrados os caminhos a trilhar para uma boa convivência relacional no meio social. Podendo ser tais relações, entre os indivíduos e entre estes e o Estado.

Quando se diz que o poder é natural, é porque no momento da elaboração de uma Constituição Federal, o Poder Constituinte não busca outra lei para construir sua estrutura fundamental. E sim no que o povo está passando, no que o Estado está passando.

Busca, o Pode Originário, basear suas normas em determinados fatos ocorrentes no momento, e que o Estado reclama normas mais condizentes com a realidade do seu povo.

Os fatos religiosos, políticos e sociais é que são as “leis naturais” e estruturais das quais se servem os membros da Assembléia Constituinte para elaborar uma nova Constituição Federal.

O espírito que reina nas leis constitucionais é um espírito natural, onde busca a igualdade de todos, pelo menos perante a lei, a dignidade da pessoa humana, o não racismo de cor ou de origem, o não terrorismo, ou seja, tudo quanto um ser humano necessita para viver em sociedade.

Definir ou conceituar a importância da Constituição Federal para um povo, é uma matéria por demais árdua o necessário se faz, que olhemos para dentro de cada um de nós e nos perguntemos do que precisamos para uma boa coexistência.

Pois é, quiçá, fazendo este tipo de interpretação abstrata que o Legislador Originário tem em mente o que um povo de um Estado reclama para viver. Pensando o que seria necessário para eles viverem, os próprios Legisladores, e, por conseguinte, por analogia também ao povo.

Pois, olhado para o mundo lógico e levando em consideração a dimensão do Brasil, impossível afigura-nos fazer com que todas as normas da Constituição passassem pelo crivo da população e obter sua aprovação. Vendo isto o legislador faz uma interpretação dedutiva, olhando, óbvio, para o momento real e como andam as relações da sociedade.

O Poder de uma Constituição está para um Estado de Direito e Democrático, tal como a importância de uma mãe para seu filho recém-nascido, que necessita de proteção e cuidados. Se, por acaso, esta mãe não for respeitada pelos seus filhos não há uma boa coexistência no seio familiar, e a discórdia estará plantada em tal lar, é que o que ocorre quando a Constituição estar sendo desrespeitada por leis que devem sua existência a ela.

1.2.1. – Leis constitucional e leis infraconstitucionais.

Quando falamos em leis constitucionais e leis infraconstitucionais, estamos tentando diferençar, e ao mesmo tempo demonstrar, o grande divisor de águas que existe entre a Constituição Federal e as leis infraconstitucionais.

Diante da importância que o Poder Constituinte dar às normas contidas numa Constituição, no momento em que estão elaborando-a, e sendo a Constituição publicada, não podemos ignorá-las com o simples dizer que não conhecíamos, e por isto todo e qualquer ato que contrarie a vontade das  normas constitucionais, estar-se-á condenado a ser banido do alcance jurídico.

Em verdade, vendo a necessidade de ser emendadas algumas leis, por ser o Direito dinâmico e o meio social mudar constantemente, o próprio Poder Constituinte deixa assente a possibilidade para que o Poder legislativo reformador, realmente necessitando, legisle de acordo a norma maior, outras leis que regulamentem o que a própria Constituição assim desejou.

Estas leis que serão elaboradas com a vontade da própria Constituição, não porque o Legislador Originário foi esquecido e sim porque o Direito é dinâmico, e a sociedade carece de mudanças no seu meio relacional, são as ditas leis infraconstitucionais.

 Faz-se necessário que dividamos as espécies de leis. A competência dada às leis ordinárias é especificada pela própria Constituição, e que não pode ela, regular assuntos que seja de lei delegada, medida provisória e outros, tais como decreto legislativo etc.

Tais leis vêm para atender às vontades e necessidades de um momento que as relações intersubjetivas estejam passando por mudanças e estejam carentes de regulamento. Sendo reguladas por outras leis que estão sendo usadas por analogia.

Temos também outros tipos de legislatura, como as leis delegadas, as resoluções, decretos legislativos, as medidas provisórias e outras que dependem de ordem expressa da Constituição Federal.

Umas dependem de tanta rigidez, enquanto outras não, sendo necessário, bastando conter as formalidades que a própria Constituição exige. As primeiras são as leis complementares, as segundas são ordinárias e tantas outras.

Porém, não pode no momento da elaboração esquecer o legislador que antes de sua vontade existe uma outra vontade suprema, e ordem, que foram preconizadas muito antes da dele.

O que precisa fazer é consultar, no assunto em que ele quer regular, se há uma vontade expressa pela Constituição de como deve ou não as leis vindouras proceder, e não elaborar uma lei sem fazer este prévio requisito, e depois e só depois, que dita lei entrou em vigor e refletir seus raios, falsamente, no mundo jurídico.

A elaboração das leis infraconstitucionais tem que seguir requisitos simples, e que serão, seguindo tais requisitos, válidas eficaz e de bom grado porque, um Estado de Direito, tem que dá o melhor aos seus cidadãos e assim a felicidade comum será alcançada, como bem salientou Cícero.

1.2.2. – Dos efeitos da Constituição sobre o ordenamento jurídico.

Quando pesamos em lei, que nada mais é senão uma regra do comportamento humano perante o meio social em que vive, necessariamente nos vem à mente uma norma que regula as relações intersubjetivas entre os homens. E que esta norma é a norma jurídica objeto de estudo da ciência do Direito. O estudo da norma jurídica.

No entanto, quando paramos para estudar só a norma jurídica estar-nos-emos observando apenas uma parte daquilo que tem que ser considerado como um todo que é o ordenamento jurídico, como bem nos ensina Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico. Porque é o ordenamento jurídico um todo tal como o próprio Direito o é, daí dividindo em ramos estanques para facilitar o estudo, assim é a norma jurídica quando a separamos, do conjunto do ordenamento jurídico.

E para aclarar o assunto, é de oportuno fazermos citação, por mais que seja longa, das palavras de Norberto Bobbio:

“A exigência da nova pesquisa nasce do fato de que, na realidade, as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si...Esse contexto de normas costuma ser chamado de “ordenamento jurídico”. E conclui o excelso autor, “E será bom observamos, desde já, que a palavra “Direito”, entre seus vários sentidos, tem também o de “ordenamento jurídico”, por exemplo, ans expressÕes “Direito romano”. “Direito canônico”, ”Direito italiano” (“Direito brasileiro”), etc.” Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 19. Editora UnB. 10ª, edição, 1997.

   No que peso a esclarecimento, podemos dizer que não devemos reputar uma norma jurídica sem levarmos em consideração todo o ordenamento jurídico, pois aquela é uma célula deste que juntos usamos para construir o Direito, que no dizer do citado eminente autor, também não deixa de ser um conjunto de normas e, portanto, dentre seus vários sentidos, tem o de ordenamentos jurídico.

Como dissemos, a palavra “Direito” tem vários significados e como regra, como norma que regula comportamento humano, o Direito tanto pode ser visto numa só norma, como também em todo o ordenamento jurídico. Ou seja, podemos utilizar a palavra Direito para identificar uma norma, isolada, como, e mais completo, para identificar o complexo de normas jurídicas formando, de tal sorte, o conjunto de regras que regula o comportamento dos homens. De tal ordem, nos ensina Norberto Bobbio.

Quando estamos analisando um ordenamento jurídico em seu todo, estamos fazendo um estudo sobre as normas jurídicas e também devemos levar em consideração a existência do grau de hierarquia entre uma e outra norma jurídica, pois como bem disse Bobbio, o ordenamento jurídico é um conjunto de normas” e reputando como tal, estas são hipotética e abstratas, por não ser possível ter uma acepção de todos os fatos que o ser humano possa concretizar.

Como explicou com grande propriedade Montesquieu, a natureza do ser humano, quando em sociedade, é exteriorizar sua força e reverter todas as vantagens ao seu favor, sem importar-se com o outro vivente no mesmo ambiente, daí a importância das normas jurídicas para regular, com sanção a quem as desobedecer, os comportamentos intersubjetivos.

Todavia, dissertando sobre a pluralidade das normas, Bobbio faz a divisão dos elementos que constituem o ordenamento jurídico. a) tudo é permitido; b) tudo é proibido e c) tudo é obrigatório. 

O primeiro, diz o eminente autor com razão, não pode ter existência, pois será negar a existência do próprio ordenamento jurídico. Imaginem se tudo fosse permitido, o estado de natureza dos homens negaria, por exemplo, o ordenamento civil. O segundo, também, não tem razão de ser, porque a vida em sociedade seria impossível, pois o homem tem que realizar suas ações possíveis, e se houvesse uma norma assim, estar-nos-emos equiparando as ações possíveis com as impossíveis. E finalmente, a que “tudo é proibido”,  vem a tornar a vida em sociedade impossível, porque  colocar-nos-íamos em conflito as ações possíveis e as impossíveis, “..porque as ações possíveis estão em conflito entre si, e ordenar duas ações em conflito significa tornar uma ou outra, ou ambas, inexeqüíveis.” Conclui Bobbio, obra citada, p. 32.    

Porém, devemos levar em consideração que o ordenamento jurídico não é tão simples onde apenas contenha um destes elementos, ou seja, não temos um ordenamento jurídico que só permita um determinado comportamento, ou que só proíba ou que ainda, só obrigue determinado comportamento. 

Dissertamos acerca de um ordenamento jurídico, onde ele necessariamente, deve conter variados elementos, pois ele não é constituído de um apenas, tal como, alicerçado pelos ensinamento de Bobbio, explanamos acima.

Ocorre que tudo o quanto vemos escrevendo diz respeito às normas de comportamento, que Bobbio denomina de conduta, - antes de concluirmos, achamos por melhor explicar o nosso entendimento acerca da diferencia entre conduta e comportamento, vejamos. Conduta do latim, quer dizer conducere ou conductus = conduzir, encaminhar, “modo de comportar-se, ou conduzir a vida pautada na moralidade” Dicionário Jurídico, Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 6ª edição, p. 19, 2000. Editora Forense Universitária. 

Em suma dizemos, então, que a conduta é subjetiva ao ser humano, querendo dizer que é aderente à própria personalidade, enquanto o comportamento é o meio por que o ser humano exterioriza a conduta que está dentro de si. As regras de Direito, então, servem para regular os comportamentos do ser humano, exteriorizados pela conduta. 

Exemplificativamente imaginem os senhores o seguinte: Uma pessoa pública diz que é idônea e que é honesto, seu comportamento é tal que faz com que todos acreditem realmente em sua honestidade e em sua idoneidade, um certo dia ele se comporta de forma estranha e com tal comportamento vem à tona não só aquele como outros vários atos, servirão para comprovar que sua conduta não era ilibada nem idônea e nem tão pouco honesto.     Entretanto, não comporta este trabalho tamanha discussão, deixando para outra oportunidade futura. Insta que voltemos a nosso tema.

Todavia, acima dissemos que as normas que vínhamos dissertando dizem respeita acerca da conduta ( comportamento), porém, uma outra norma existe ao lado da norma de conduto (comportamento) que é a norma de “estrutura ou de competência”. Escreve Bobbio:

“Em todo o ordenamento, ao lado das normas de condutas, existem um outro tipo de normas, que costumamos chamar de normas de estrutura ou de competência. São aquelas normas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de condutas.” Obra citada, p. 33.

O que nos vem à mente depois dessas lições do eminente filósofo, é que em todo ordenamento jurídico, de um Estado de Direito, há sempre uma norma que sirva de estrutura para que todo o restante do ordenamento jurídico seja construído segurando em suas vigas firmes e fortes.

E outra figura não nos vem à mente senão a Constituição Federal, pois estamos tratando de um Estado Democrático de Direito e constitucional. Vemos, pois que a Constituição tem a função primordial de atribuir competência, para que as outras variedades de normas de conduta (comportamentos) sejam elaboradas. Destarte, se não houvesse uma norma que servisse de estrutura para aqueloutras normas, tudo seria de acordo com a vontade do ditador e, aí sim, haveria apenas um daqueles elementos que Bobbio elencou em sua obra, ou seja, tudo seria permitido, tudo seria proibido ou obrigatório.

E não é isto que temo e vemos numa Constituição, pois quando dissemos que é ela que atribui competência, - o caminho que serve como orientação para as outras normas dos comportamentos humanos, - e servi-se como estrutura para todo o ordenamento jurídico, estamos necessariamente dizendo que a Constituição não prescreve conduta (comportamentos) e sim como devem e por onde devem ir as normas jurídicas.

A Constituição expõe princípios, condições e procedimentos de como devem as normas prescrevedoras de condutas (comportamentos) se comportar perante as exigências que faz a sociedade, ou seja, caminhos que servem de orientação para os legisladores seguirem no momento da elaboração das leis.

Pegando, pois o que disse Bobbio, o ordenamento jurídico de um Estado é composto de uma infinidade de normas, que serão incontáveis, porém, devem, todas estarem de acordo com a norma que lhe deu as condições de existência, que lhe mostrou os procedimentos que deveriam seguir, e os princípios que devem respeitados. Caso contrario não podem ser reputadas como uma norma juridicamente falando.    

1.4. Conflito das leis infraconstitucionais com a Constituição.

Ocorre tal fenômeno quando uma lei ordinária, ou qualquer que seja ela, contraponha-se ao querer da Constituição Federal. Sendo, a lei declarada inconstitucional e de sorte esquecida.

Dissemos que, e não só dissemos como de fato é, a Constituição Federal é a Lei Magna num Estado de Direito, e que todas as outras leis têm que se adequarem a ela. Assim nos ensina o grande mestre, Pontes de Miranda.

Pois em ocorrendo o contrário tem que ser a lei declarada inconstitucional banida do mundo jurídico, que no nosso entender nunca existiu, isto é, tem que ser banida do mundo jurídico e esquecida no pântano do desprezo e seus efeitos se ocorreram, precisam ser jogados junto com ela.

Porque o que não existe não pode gerar efeito algum, principalmente num mundo lógico que é mundo jurídico. Um mundo feito de princípios e que irradiam seus efeitos às relações que são convencionadas entre os indivíduos de uma sociedade. 

Na seara das leis infraconstitucionais, isto é, aquelas leis que são elaboradas para regularem assuntos que não estão elucidados na Constituição Federal, porém autorizados por ela, a interpretação é diferente, pois quando uma lei revoga a outra, realmente a que existia anteriormente fazia parte do mundo jurídico; era uma lei protegida pela Constituição Federal, portanto.

O que aconteceu com ela é que, tal como dissemos, o Direito é dinâmico e o meio social estava carente de mudanças, outra veio para regular o que a primeira já regulava e outros assuntos que não o era, ou seja, assuntos que no momento de sua elaboração o legislador não previu, assim deixando a outros e este fez uma substituição mais avançada desta por aquela.

Portalis, citado por Vicente Ráo, defendeu muito bem a não retroatividade nas leis ordinárias. Diz ele:

                                      “o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas”. O Direito e a Vida dos Direitos, p. 363, 5ª, edição, RT. 2000. 

Pois se isso acontecesse, estaríamos atropelando o principio do direito adquirido, da coisa julgada e tantos outros, que a própria Constituição Federal defende.

Defendeu com muita propriedade, o douto Portalis, o princípio da irretroatividade nas leis ordinárias. Com tal defesa podemos trazer a interpretação para a Constituição Federal. Cuidaremos de tal assunto com mais afinco adiante.

Pois bem. Imaginem os senhores que estejamos falando ou escrevendo uma história imaginária. A par disso, podemos apagar, voltarmos a escrever de uma outra forma sem que venhamos a prejudicar quem quer que seja.

Entretanto, não é disso que estamos falando. Estamos tratando de uma forma de regulamentação de uma sociedade. De relações entre seres humanos e por conta disso, algo que precisa ser bem definido. Como fazer; onde fazer e por quê.

E quem nos diz tudo isto é a Constituição Federal. É ela que nos dá a dita segurança que o próprio Portalis fez menção em sua defesa ao princípio da irretroatividade às leis ordinárias. Que em se tratando dessas, há que se discutir. Porque como disse, elas já existem no mundo jurídico e carecendo elas de serem amoldadas, cabe ao legislador o fazer.

Em se tratando de uma Constituição Federal analítica e rígida, tal como é a nossa não pode o legislador ordinário elaborar lei sem que estejam de acordo com a Carta Magna. Como bem disse o Prof. Vicente Ráo:

“A Constituição consagra o direito normativo, orgânico, da nação constituída em Estado” e continua o douto Professor. “E assim sucede porque a Constituição cria a nova ordem jurídica, à qual se hão de ajustar tanto os efeitos dos atos ou fatos nascidos no passado, quantos os atos ou fatos futuros, tanto as demais normas jurídicas obrigatórias, quanto os atos administrativos e judiciais”. Obra citada, p. 365.

Tanto é isto verdade que, quando um Estado elabora uma nova ordem constitucional fica revogada toda aquelas que faziam parte da antiga ordem. Porém, caso o Poder Constituinte ache por melhor aproveitar alguma norma da anterior Constituição, fará constar expressamente mencionando tal ou qual norma será recepcionada.

Ao Poder Constituinte dá-se todo o Poder de renovar as normas de um Estado quando de sua elaboração originária. Ao todo resto, apenas delega o poder de elaborar, este, leis com eficácia de regulamentação observando sempre os limites que vêm na própria Constituição.

Disse-nos bem C. Maximiliano em sua obra “Direito Intertemporal”. “A sua aplicação é imediata; tudo o que se lhe contraponha é eliminado. O poder constituinte é absoluto”.

Tudo que se contraponha à Constituição Federal precisa ser eliminado. Pois esta é vontade do poder constituinte, que viu tal necessidade no momento da elaboração, que precisa ser respeitada e, por conseguinte, a segurança e o respeito por seus cidadãos.

À Luz do que disse a cima, em ocorrendo uma contradição entre uma lei, qualquer que seja ela, com a Constituição Federal, tem que ser ela, como disse Maximiliano, eliminada. Numa palavra, é necessário que jogue a dita “lei” fora do mundo jurídico antes que ela prejudique as relações entre os cidadãos.

CAPÍTULO II

2.  OS PRINCÍPIOS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.                                

2.1. Introdução e Conceito de Princípios.

Toda ciência tem sua linguagem e sua forma de seu estudioso se expressar no desenvolvimento dela. Sendo uma ciência, tem que ter base onde serão desenvolvidos caminhos por onde passarão conceitos, preceitos e fundamentos.

Como bem disse o prof. Miguel Reale, para conhecermos uma palavra se faz necessário que saibamos seu verdadeiro significado, principalmente em se tratando de uma ciência.

Pois bem. Muitos são os significados que podemos dá à palavra “principio”.  Insta que não confundamos, pois toda ciência tem sua existência em princípios. Estamos falando em termos lógicos e não em abstração, tal como as convicções de ordem moral.

Não se faz necessário que nos alonguemos por demais, pois é inadmissível em sabendo do que se trata. A palavra princípio é de origem latina “principium”, entre outros vários significados, quer dizer o que serve como base; causa primeira etc.

Pois é como base que devemos usar a palavra “princípio” na ciência do Direito. Pois ele serve como diretrizes que irradiam seus raios perante outras normas, e que assim nos permite uma lógica compreensão dos outros setores normativos, tal como nos ensina o prof. Paulo César Conrado. (Introdução à Teoria Geral do Processo Civil, ed Max Limonad, ed. 2000, pa. 63)

Por exemplo. Para que entendamos o que um inciso de determinado artigo quer dizer no seu mais íntimo espírito, se faz necessário que leiamos o caput. E melhor ainda, que saibamos o que enuncia seu título, capítulo e seção.

Princípios, pois, são os pilares sustentadores de toda estrutura de uma ciência, e o meio por que entendemos e compreendemos seus emaranhados de caminhos.

Na ciência jurídica, é assim. É o meio por que entendemos e compreendemos os emaranhados de leis que são elaboradas para melhor regular as relações intersubjetivas. Se tais leis estão, ou não, de acordo com as normas constitucionais; se foram elaboradas seguindo o caminho do processo Legislativo etc.

De tal sorte que, elevando-se a nível constitucional, tais princípios estão contidos na Constituição Federal. É dela que devemos tirar o entendimento e a compreensão, para a elaboração daqueloutras leis que vêm para regularem assuntos outros reclamados na própria Carta Constitucional.

Os princípios têm uma importância crucial no sistema normativo de um Estado, porque é seguindo seus raios luminosos que podem os legisladores elaborar lei, atos normativos e tantos outros, para coexistência do meio social.

A constituição Federal garante, por meio dos seus princípios, os direitos fundamentais, de ordem econômica, social e governamental. Com respeito e observância a eles, é que são elaboradas outras normas que são levadas a todo território nacional, salvo leis elaboradas dentro de cada Estado-membro, que dizem respeito a seus assuntos específicos, entretanto, competência esta, de ordem constitucional.

Noutras palavras, a Constituição Federal, em seus princípios atribui aos Estados-membros, competência para que elaborem suas Constituições Estaduais, por conseguinte estes dão atribuição para que seus municípios elaborem suas leis Orgânicas.    

Os princípios e a Constituição Federal andam de mãos dadas, porque reputada como uma ciência da soberania, da legalidade e da melhor coexistência relacional dos entes de um Estado Democrático de Direito, não podemos de maneira alguma, olvidarmos de sempre analisar a Constituição Federal e os princípios como um todo, como dois corpos que se unem e que passamos a enxergar a penas um, que é a Constituição.

Pois, é segundo a lição do ilustre Prof. Celso Ribeiro Bastos,  “Curso de Direito Constitucional”, quando ele escreve, que:

“Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na mediada em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico”.

Bem, como disse com muita mestria o Prof. Ribeiro Bastos, os princípios não têm e não querem, a função de regular um determinado ato, têm eles a função, isso sim, de espraiarem-se toda uma carga valorativa sobre determinadas normas.

 Para que uma norma seja bem elaborada, e de tal sorte venha atender às necessidades da sociedade de forma legal, se faz necessário que o legislador recorra à Constituição, e interpretando seus princípios de forma que tal norma seja um fiel colaborador para a regulamentação do ato que anuncia amplamente o principio constitucional.

Ainda pegando os ensinamentos do douto Celso Ribeiro Bastos, temos que, interpretar bem os princípios constitucionais, é necessário não só para o legislador, bem como para os juízes e até mesmo para os cidadãos, quando quiserem cobrar seus direitos.

E para terminarmos com chave de ouro, peço permissão ao mestre, que não se encontra mais conosco, para citar mais uma de suas ilustres lições. Diz ele:

“ Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico”.

Não esgotamos aqui sobre todos os princípios constitucionais, e nem deveria em tratando-se da especificidade da matéria, apenas uma breve caminhada por este tão importante caminho, para chegarmos ao destino do nosso assunto com segurança.

2.2. O princípio da irretroatividade nas leis infraconstitucionais.

Ao elaborar uma lei, um decreto, uma medida provisória ou qualquer ato normativo, o legislador ou o Presidenta da Republica, no casa das medidas provisórias, precisam seguir os ditames da Constituição Federal. Só então, observando os requisitos legais, tal ato normativo será aceito no mundo jurídico e terá ele plena validade, eficácia e cumprimento pelos entes sociais.

Estando tal lei ou ato normativo em vigor, e distribuídos seus raios coercitivos à comunidade, e os cidadãos de tal comunidade, uma vez invocando seus ditames, e regulamentando as relações intersubjetivas, adquirir-se-á direitos, que não podem ser desvalidados a toda sorte dos legisladores ordinários.

Por que não pode isso ocorrer? Primeiro porque preconiza o inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal, que “a lei não prejudicará direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Segundo porque, o preclaro dispositivo é uma preconização constitucional, sendo por sua vez, um dispositivo supremo.

Pois bem, estando tudo de acordo com a norma Magna não pode ser revogada por simples querer do ato legislativo. Precisa que esteja de acordo com o que manda o precitado artigo e inciso.

Pois esta lei já está no mundo jurídico e não pode ser retirada sem um estudo aprofundado no que tange aos seus efeitos. Primeiro porque já houve muitas formalizações no meio social seguindo seus raios de legalidade. Segundo porque a Constituição dar tal valor de legalidade.

Como nos ensina o ilustre Prof. Paulo César Conrado, “...é de vital importância  que qualquer alteração no Código de Processo Civil que implique, por exemplo, a modificação de alguma forma processual, não poderá, jamais, prejudicar a validez do ato já praticado sob o manto do dispositivo legal alterado”. Obra citada, p. 50.

Pois é de substancial importância que qualquer modificação ou alteração em ditas leis, estejam de conformidade com a Lei Suprema. Que a Carta Magna assim deseje tais alterações ou modificações e que sejam necessárias.

E com razão. Pois todos os dispositivos que há no Código de Processo Civil, estão de conforme com a Constituição e por isso fazem eles parte do mundo jurídico, e têm que ser respeitados como tal. Se por ventura houver um que seja, em desconforme, será declarado forasteiro.

Nesta linha de raciocínio, não pode qualquer ato normativo, fazer qualquer alteração desrespeitando-o, tanto seu fundamento sólido, sua base constitucional, quanto os seus efeitos, pois em ocorrendo isso, era dar meandro para ditadura e a insegurança jurídica.

Ora, não é o que ocorre com as leis e os atos normativos tidos como inconstitucionais. Pois estes foram elaborados sem o consentimento da Constituição Federal, por isso não devem, nem podem ser reputados como atos normativos ou leis, num Estado de Direito Constitucional.

  Não podem jogar seus falsos raios normativos, e regulamentarem relações, que venham prejudicar os cidadãos. Como podemos dar valor normativo a um ato que nem ao menos existe no mundo jurídico? E por que não existe no mundo jurídico? Pelo fato de está em desconforme com o que preconiza a Constituição Federal.

Por que uma pessoa torna-se inadimplente? É simples, porque ela descumpriu um acordo de vontades, que se encontra assentado num instrumento contratual que nada mais é que uma norma legal entre as partes, que por sua vez encontra seu fundamento de legalidade numa lei com carga de legalidade protegida pela Constituição Federal.

Sem muito esforço de raciocínio, vivemos num Estado democrático de Direito e por conta disto, num Estado legalizado. Tudo que venhamos a fazer tem que ser em virtude de lei, pois é o que nos diz o inciso II, do art. 5º, da Carta Magna. “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Quando o precitado inciso diz em virtude de lei, quer dizer ele lei que tem sua carga de legalidade incontestável, irrefutável, isto é, feita dentro dos limites que a própria Constituição traçou, e não qualquer ato normativo que fora elaborado em desacordo com o querer da Lei Maior.

Mesmo sendo elaborado uma lei ou um ato normativo, e que depois de sua entrada em vigor, alguém venha demonstrar que está indo de encontro à Constituição Federal, não pode o feitor ou elaborador de tal ato, dizer que não sabia que estava desrespeitando a Carta Magna.

A título infraconstitucional, temos o art. 3º, da Lei de Introdução  ao Código Civil, que  diz: “art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

 De acordo com tal dispositivo civil, não pode nenhum cidadão fazer algo que venha prejudicar outrem e alegar que não sabia que tal ato era ilegal.

Ora, se um cidadão comum que não conhece o emaranhado de leis, não sabe interpretar o que querem dizer muitos dispositivos legais, não pode invocar para si tal privilégio, por que um cidadão, que se diz conhecedor de tais normas, podem alegar que desconhece a Constituição Federal?

E se ele é conhecedor dos ditames da Constituição Federal, por que elaborou um ato “normativo”, sabendo ser ele inconstitucional? Sabendo disso, não pode então vingar tal ato “normativo”. E seus efeitos também não podem existir. Porque tal ato nunca foi e nunca será reputado como um ato normativo por não ter autorização constitucional para tanto.

Exemplifiquemos. Imaginem os senhores que por imaginação de quem quer que seja, apareça uma lei ou um ato normativo, que a partir do conhecimento da mesma, fica revogado o art. 1º, e incisos da Constituição Federal, assinado “et”?

E mais ainda. Imaginem os senhores, que alguém venda um objeto seu sem a sua anuência? Tal venda é, de pleno direito, nula, e seus efeitos não existem, pois, cabendo ao dono verdadeiro reaver o objeto e a quem o comprou entrar com a devida ação para obter o valor pago, mais perdas e danos.

Exemplo sem cabimento o primeiro, certo? Pois é. É o que acontece quando uma lei é tida como inconstitucional. Pouco importa quem a assinou, que a elaborou. E muito, muito importa o que ela vem revogar, regular, se está dentro dos limites constitucionais.

No primeiro exemplo podemos dizer que não seria feliz o elaborador de tal lei ou ato normativo. Porque é um artigo chave de nossa Constituição, tratando da soberania, da dignidade humana, e muitos outros princípios fundamentais do Estado de Direito.

No segundo, da mesma forma. Pois a venda foi feita por quem não deveria e sem a anuência do verdadeiro proprietário do objeto, a quem de direito é que pode alienar qualquer que seja o objeto de sua propriedade.

Encontramos tais preceitos na Constituição Federal porque o Poder Constituinte assim o quis. Para o mundo político, imaginemos que tirássemos do art. 1º, o inciso V. Com certeza abalaríamos todo o Estado de Direito Democrático.

E mesmo permanecendo tal lei que revogou tal inciso do precitado artigo, não haveria por que levar em consideração seus efeitos. Ou seja, continuaria havendo “o pluralismo político”, porque àquela lei não se daria relevância alguma.

Para elucidar mais o assunto, imaginemos que o Sr. Presidente da República decretasse uma Medida Provisória tentando modificar ou alterar assuntos que estão contidos no art. 62, parágrafo primeiro e alíneas, da Constituição Federal.

Em ocorrendo isto, tal medida provisória será tida como inconstitucional e seus efeitos, se ocorreu, não poderão ser reputados válidos. Tudo quanto for produzido à luz da dita medida será desconhecido do mundo jurídico, e uma vez que não existe no mundo jurídico, não existe num Estado de Direito.

Trazemos tais exemplos, por mais esdrúxulos que sejam, só para mostramos, de maneira singela, a insignificância que têm as leis inconstitucionais para o mundo do direito. Daí é que se vê, que não precisamos tentar encontrar uma boa roupagem para tais leis uma vez que estão espancando a nossa Carta Magna.

Bem, dissemos tudo isto para mais uma vez darmos ênfase às normas constitucionais e tudo quanto estiver com pretensão de espancá-las, serão jogados no pântano fora do universo jurídico.

Não devemos, de tal sorte, levar a mesma interpretação às leis ordinárias, pois como dissemos, elas já existem e têm o aval constitucional para irradiar seus efeitos no mundo do direito. 

Portanto, quando uma lei vier revogar uma outra, precisa que traga expressamente em suas linhas, que aquela anterior será revogada ou  ab-rogada e de forma alguma, por impedimento constitucional, poderá os efeitos desta nova lei retroagirem e desfazer os direitos adquiridos e os atos jurídicos perfeitos. Pois foram eles consolidados à luz do império daquelaoutra, que foi revogada e que tinha, da Carta Magna, sua liberdade legalizada.

À vista disso tudo, temos que o princípio da irretroatividade nas leis infraconstitucionais, leis ordinárias, tem alicerce na própria Constituição Federal, e por isso deve ser discutido quanto à importância de seus efeitos. Ressaltemos, não prejudicarão direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos.

2.3. O princípio da obrigatoriedade das leis.

O povo que constitui um Estado e este por sua vez seja democrático, transfere a competência de elaboração das regras normativas para a melhor coexistência e convivência social, ao Poder Legislativo que nada mais é que homens representantes daquele.

Tais homens, representantes do povo, portanto, são dotados com tais Poderes, quando em sua legislatura, elegidos pelo povo para cuidar da cidade, ou do Estado-membro e até mesmo de toda a nação, este em sendo da seara Federal, ganham a prerrogativa de elaborarem as leis que servem de regulamentos.

Quando iniciado um projeto de lei, votada, promulgada e publicada, passa esta lei a viger as relações de todos que fazem parte de tal território, onde tal lei lhe é abrangente. “Uma vez em vigor, a lei é uma ordem dirigida à vontade geral”. Nos ensina Caio Mário da Silva Pereira. Instituição de Direito Civil, v. 1º., p. 60. Forense, 2003.

A data em que passará ela a vigorar, fica ao livre arbítrio do legislador. Pode, ela, vigorar na data de sua publicação ou em 45 (quarenta e cinco) dias após etc. O importante se faz que observemos, que, necessariamente, seja a lei publicada pelos meios de comunicação para que, de tal sorte, passem os cidadãos a conhecê-la. E assim se sucede.

Conta-nos o lendário Prof. Caio Mário da Silva Pereira, que antigamente tal publicação era feita com pregões, e o sinal se fazia por meio de toques em tambores, porém não era tão eficaz porque não se dava para todos ouvir.

        Bem, hoje é diferente. Com a evolução dos meios de comunicação, telefone, correios e até mesmo a internet, e esta principalmente, podemos saber da lei mesmo antes de ser ela publicada.

E com esta tal evolução dos meios eletrônicos de comunicação, ajuda ainda mais a espancar de vez, as criticas que muitos faziam ao art. 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, no que tange ao conhecimento de uma lei.

Vejamos o que reza tal dispositivo: “Art. 3º, Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Este é um dispositivo de substancial importância - e dissente também - em um Estado de Direito, onde quer uma igualdade dos indivíduos perante as leis. Ainda mais, num Estado onde as diferencias são gritantes, necessário se faz que tenhamos regras, para ter uma coexistência social.

Entretanto, não é o que vemos, pois, as leis só servem realmente para os mais humildes que não podem contratar um bom advogado. E, sem menoscabo, não têm o discernimento intelectual para interpretar muitas das leis vigentes em nosso País. Não deveria ser de tal forma, porque foi do contrario que Roma permaneceu no poder durante mil anos.

Conta-nos os historiadores, e endossado pelo ilustre Prof. Sebastião José Roque, que quando Remo e Rômulo, ao fundarem Roma, ainda uma cidadezinha, não havia mulheres para procriação.

Rômulo então teve a idéia de raptar algumas mulheres de uma aldeia vizinha, inventou uma festa e convidou-os. Quando todos já estavam na festa, os Romanos foram à aldeia e raptaram as moças.

Ao voltarem, Rômulo pegou sua espada e fez um risco no chão e falou que aquela marca seria os muros de Roma. A primeira lei de Roma, portanto, foi a seguinte: ” Roma não terá muros, os muros de Roma serão vocês”. Os soldados.  

No discurso, Rômulo ainda fez algumas leis dentre elas a segunda, no que afigura-nos o mais importante, que fora o seguinte: “Ninguém passa dessa marca, nem para fora nem para dentro sem a ordem do Estado. Se alguém ultrapassar, seja para dentro seja para fora, este tornar-se-á inimigo de Roma e será morto.”

Terminando isto, Remo de brincadeira, colocou um pé para o lado de fora da marca. Quando ele retornou com o pé, Rômulo então degolou Remo com sua espada. E então, disse em voz alta: “aquele que não cumprir as leis de Roma, será morto”.

Bem, parece-nos um pouco injusta tal lei. Porém, tudo o que é muito justo, acaba por ser, para alguns, um pouco injusto, mas é a única receita para que realmente uma lei seja cumprida e a igualdade predomine.

Imaginem os senhores, se Rômulo levasse também na brincadeira e tivesse perdoado seu irmão, logo na fundação das regras que, servir-se-iam para regularem o que viria a ser um Império?.

Se isso não tivesse acontecido, se não houvesse toda aquela disciplina, e o respeito às leis, com toda certeza Roma não teria sido o grande império que foi durante mil anos.

Tanto isso é verdade, que com os novos juristas e outros pensamentos, foram diminuindo o rigor das leis, e o Império Romano foi abaixo.

Vejam, portanto, os senhores que as leis têm que ser respeitas. A filosofia precisa ser mudada. Aqui no Brasil, tal como em outros Países, é que as leis foram feitas para serem descumpridas. Quando não é esta, e sim que elas são para serem respeitadas, cumpridas, pois se torna ilógico dizer que vou fazer algo para desmanchar logo em seguida, estaria perdendo meu tempo, e, por conseguinte, sendo inútil.

Portanto, homem nenhum faz ou inventa algo para logo depois o destruir, então por que as leis são feitas para serem descumpridas? Em sendo assim, não é melhor não tê-las? Para que gastar tanto tempo elaborando leis, votando promulgando e publicando, para depois descumpri-las? Não cabe para nós que as leis foram feitas para serem desrespeitadas.  

Como disse um jurista, o único problema do Brasil, é que não temos uma lei que obrigue a todos os cidadãos a cumprirem as leis. Porém, é por óbvio que precisamos ver bons exemplos desde o alto escalão.

Todavia, ainda procedem, algumas criticas. Principalmente quando estamos falando em Brasil, quer seja por sua imensidão territorial, quer seja por sua ignorância voluntária que têm a maioria dos brasileiros, que habitam em grandes cidades.

Preferem, eles, ficar horas, estáticos, observando programas de televisão, que não os enriquecerão em nada, a irem até um órgão Público e ler os Diários Oficiais, e assim ficarem atualizados nos assuntos normativos de seus Estados, ou até mesmo do Brasil, e saberem, de tal sorte, como cobrar seus direitos.  

E tem mais, livros e códigos de direito podem ser consultados em muitas livrarias, bibliotecas e vários outros lugares. Sem mencionar os jornais que nos trás, todo dia, notícias sobre as leis mais polêmicas.

Em tal ponto, nenhuma critica procede, pois teimam eles a ignorar as leis, quando se fecham em um mundo superflou, de sorte os deixando sem base intelectual para discernir os assuntos de maior interesse no seu meio relacional. 

De tal sorte que, contentam-se com “bilhete único”, e outras coisas mais sem saberem é óbvio que estão pagando duas vezes, uma vez que têm o Direito de terem valores de passagens mais baixos, e melhores salários para pagarem suas passagens.

Bem, de qualquer sorte, começou a vigorar a lei, estar-se-á ela com competência de imperatividade sobre todos os que vivam em seu território. E nos pontos observados, nos parágrafos anteriores, não deveria ser diferente. Faz-se necessário que citemos o mestre Caio Mário, diz ele que:

“Todos os sistemas jurídicos se constroem sobre o principio da força obrigatória das leis, cuja abolição implicaria a identidade de todas as contravenções, e converteria a lei em palavra vã, expondo a integridade jurídica do individuo ao assalto dos malfeitores”. E conclui o mestre. “ O principio da obrigatoriedade afina com a própria norma da coexistência e organização da vida em sociedade.”Obra citada, p. 61.

E já previa isto Rômulo ao degolar seu irmão, quando ultrapassou os muros de Roma, e, por “brincadeira” descumpriu uma lei romana. Pois as leis não devem ser desrespeitadas nem por brincadeira, se não a coexistência social vira uma brincadeira.

E não poderia ser diferente, uma vez que pode os cidadãos, ressaltemos se faz necessário, que vivem em grandes centros urbanos, terem acessibilidade às leis antes mesmo de serem aprovadas. Ou melhor, mesmo antes de serem promulgadas.

Olhando por esta ótica, bem está a redação do art. 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, motivo por que não fosse assim, seria o mais alto motivo para argumentação dos indivíduos que vivem para prejudicar os que levam suas vidas no caminho da honestidade.

Não pode o individuo, portanto, prejudicar seu semelhante, e sair ileso toda vez que alegar que não conhecia a ilegalidade de tal ato ilícito. De nada adiantaria ter tido o Estado, tomado o monopólio da justiça para si, se não contivesse em seus ordenamentos, preceitos de tal ordem.

Ressaltemos se faz necessário, que em se tratando das populações que vivem no mais repleto isolamento, é o caso de se pensar, porém ficando ao crivo do Poder Judiciário tal pensamento e consideração. O que precisa é fazer uma avaliação do caso, e do histórico da pessoa do denunciado ou do réu.

2.3.1 – A importância do princípio da obrigatoriedade das leis.

O Estado é o responsável pela segurança de todos os cidadãos, desde o instante em que tomou para si o monopólio da justiça. Por conseguinte, tornar-se-ia inútil caso não houvesse um meio contundente de fazer valer suas normas, isto é, seus meios de coercibilidade para que o ofensor reparasse o mal que fez aqueloutro.

Certamente, relevância alguma teria o Estado se suas normas alcançassem pessoas determinadas. Destarte, não haveria o porquê de elegermos nossos representantes, e ainda pior, deles elaborarem leis sem a eficácia erga omnens.  Pois, não tem outra função senão de administrarem de forma eficaz os interesses dos cidadãos, quais sejam, viver em harmonia e respeito às normas ditadas pelo Estado.

Entretanto, é de ser vê, que o princípio da obrigatoriedade das leis, é tão importante para um Estado Democrático de Direito, tal como os próprios direitos sejam assegurados para os mesmo cidadãos. Por que? Porque todos os cidadãos têm seus direitos assegurados, dessa maneira, não pode ofender ou lesar os direitos daqueloutro, por estarem assegurados tal como os seus.

Sem tal princípio, vejam os senhores, um indivíduo poderia lesar outrem, e simplesmente, usando de má fé, alegaria que não conhecia a dita lei reguladora de tal relação. Onde estaria a importância do todo emaranhado de leis?

À vista disso tudo, e sem mais nos alongarmos, dizer-se-ia que tal princípio tem a mesma importância que as próprias leis têm para a boa coexistência social. Porque se elas não fossem obrigatórias, a coexistência ficar-se-ia, como bem nos ensinou o ilustrado Caio Mario, a toda sorte dos “assaltos” dos indivíduos.

  2.4. O princípio do interesse público na defesa à Constituição Federal.

Dissemos atrás, no item anterior, que quando uma lei, aprovada e publicada, depois de seu “vacatio Legis”, passa, ela, a vigorar em todo o território nacional e regular-se-ão todos os indivíduos que estiverem em tal território.

Desenhamos, ainda, com tintas claras em linhas retas, que tal preceito encontramos no art. 3º, da Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro, que reza: “Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Com a mesma clareza, defendemos tal princípio e para tanto fizemos sua devida colocação. Citamos o preclaro Prof. Caio Mário da Silva Pereira quando de sua defesa a tal princípio que, interpretando suas palavras, tal princípio é da essência de um Estado de Democrático de Direito, pois, sem ele ficar-se-ia a lei, a toda sorte de “assalto dos malfeitores”.

Certamente que o Estado Democrático de Direito, torna-se mais forte quando suas leis são cumpridas, e de tal sorte que todos os cidadãos sentem-se seguros no convivo social, em sabendo que não correm riscos de serem lesados, e se o forem, terão meios para que seja reparada tal lesão.

Todavia, sabemos que o Estado outra coisa não é senão o próprio povo, que não obstante transmiti o Poder para que seu representante cumpra uma determinada função, que função? A função de administrar seus interesses, quais sejam, educação, saúde, saneamento básico etc..

Entretanto, não é por tal caminho que pretendemos levar os senhores e tão-somente no que tange às relações intersubjetivas entre os particulares. Quando, v.g., duas ou mais pessoas quererem a mesma coisa de tal sorte formando um conflito.

Já é-nos sabido que o Estado tomou para si o monopólio da justiça, no fito de impedir a justiça pelas próprias mãos. Pois em ocorrendo isso, sempre o mais forte era o vencedor enquanto que o mais fraco sempre saia perdendo. A par disto, o Estado então pegou toda responsabilidade para compor tais conflitos e dar o cada um o que lhe pertence.

No decorrer de nossa dissertação, falamos que o meio por que um Estado é organizado, ou seja, seu órgão de Administração (Executivo), seu órgão de elaborar as leis (Legislativo) e o órgão que faz valer as leis, de julgar e compor os conflitos de interesses (Judiciário), vem todos definidos na Constituição.

Outrossim, é na Constituição Federal que vem os desejos de que o Legislador Ordinário elabore aquelas leis, que só encontramos como um princípio e que não se aprofunda em determinada matéria. De tal sorte que, se faz necessário a elaboração de outra lei, mas que esta siga o caminho apontado pela Constituição, para que aquele princípio constitucional seja elucidado.

Bem, sabemos que a lei encontra-se à espera do cidadão e que este, por sua vez, faça bom uso dela, cobrando do Estado-Juiz, a composição de um dado conflito de interesses que venha adquirir em suas inúmeras relações intersubjetivas no caminho social.

Vejam os senhores, que falamos que a lei fica à espera do cidadão, e que este, quando arrebatado por um conflito de interesses, basta bater às portas do Poder Judiciário e reclamar sua composição. Aí está o direito subjetivo de ação; um interesse público.

O indivíduo tem a faculdade de obter a tutela para que seu direito lesado seja reparado, e para tanto é necessário provocar o Poder Judiciário.

”A parte, perante o Estado-juiz, dispõe de uma poder jurídico, que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses: o direito de ação, de natureza pública, por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado”. No diz isto o ilustre Prof. Humberto Theodoro Júnior. “Processo Cautelar” 21ª Ed. 2004.

Vemos que o direito está lá. Só falta a manifestação do interessado e fazer com que seus direitos sejam reparados pelo Estado-juiz. Ora, insta não confundir este direito de ação com a ação direta de inconstitucionalidade, porque aquele é um direito que está no íntimo de cada cidadão.  

No nosso direito atual, só temos dois meios de aferir a inconstitucionalidade das leis. O primeiro é pela via difusa ou de defesa, e o segundo é pela ação ou concentrado. Esta não é para os cidadãos, e sim para os órgãos elencados no art. 103, da CF.

Não nos afigura que o interesse público esteja consubstanciado naquela via de defesa à Constituição, qual seja, ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelos órgãos competentes. Ora, se todos aqueles órgãos competentes elencados no art. 103, da nossa Carta Magna, fizessem o que realmente são pagos para fazerem, sem visar outra vantagem senão a proteção dos seus representados, de sorte que sim, haveria.

De outro lado não podemos dizer que o princípio do interesse público esteja aglutinado na via de defesa, pois esta só beneficia as partes que compõem a relação processual. Pois não é este o intento do princípio do interesse público. O que vemos aí, é um interesse privado, restando aos outros cidadãos obedecerem a uma lei inconstitucional.

Desta sorte, segundo a doutrina, mesmo a lei ter sido declarada inconstitucional, no processo incidental, continua ela válida e eficaz no mundo jurídico. Pois assim é a expressão que encontramos citada por Alexandre de Moraes, em comento a tal sistema, diz ele: “.... Porém, tais efeitos ex tunc (retroativo) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração”  Direito Constitucional, Atlas, 9ª, edição, p. 569. 2001.

Uma lei sendo válida e seguindo os trâmites de conformidade da Constituição Federal, certamente ela passa a vigorar em todo território nacional, e abrangendo a todos que se encontrar no mesmo território.  

Aí temos o princípio do interesse público, porque cabe a todo cidadão querer que as leis sejam cumpridas, porque é o meio de coexistência social. Agora, qual o interesse, qual a segurança que tem um cidadão, em sabendo que uma lei declarada inconstitucional pelo Pode Judiciário, e ainda assim, continua ela vigendo relações dos seres humanos?

Ora, isto afigura-nos o mesmo que dizer a um cidadão que ele tem direitos a tal ou qual coisa, garantida constitucionalmente, e não lhe proporcionar os meios adequados para que ele consiga lograr seus desideratos. É um dar e tomar; é “dar com uma mão e tomar com a outra”.

Realmente não acreditamos que o espírito do Legislador Originário queria expressar tal contradição. O Estado de Direito não se presta a tão aberrante dissidência. Vemos que isto configura algo, muito primário, é o que não devemos aceitar em se falando de nível constitucional.

A Constituição Federal tem sua importância para o meio social tal como o povo para a construção dum Estado soberano, forte e independente. Desde que, por óbvio, este povo tenha seus direitos assegurados de forma a ficarem forte e da mesma forma independentes.

Só que, como já citado, os cidadãos não têm como fazer valer seus direitos, pois, estão eles, cuidando doutros assuntos de suas vidas particulares de sorte que elegem representantes para que cuidem de tais assuntos. Como disse o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, os cidadãos passam uma “procuração”, para que aquele procurador tome decisões em nome dos próprios cidadãos.

Quando o cidadão dá uma procuração a seu representante para que este, por seu turno, cumpra uma função, tem o representante um “dever-poder”, como diz bem o ilustre Professor citado, de desenvolver tal função com presteza e bom grado. Se, e, quando um procurador não estar desenvolvendo suas funções para as quais fora nomeado, resta que seja destituído do cargo dando o lugar àquele que quer o fazer.

Destarte, neste caso está o representante agindo no interesse do representado e para isto ganha, só que é obrigado a desenvolver tal função com primazia e honestidade. Porque o único interesse que está em tal procuração é o do representado e não do representante.

Bem nos esclarece o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello: “O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria existência.”. E adiante o ilustre douto fala mais: “ Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade”. Curso de Direto Administrativo, Malheiros, p. 342.

Vendo assim, qual a finalidade da Constituição Federal? Pelo que parece é assegurar os direitos dos cidadãos e a soberania do Estado, que sua vez nada mais é que a soberania do próprio povo. Qual a finalidade das leis? Da mesma forma: assegurar a boa coexistência no meio social e que as relações intersubjetivas tenham um escudo contra a má-fé dos malfeitores. Tudo isto não é um interesse público, que deve ser supremo ao particular?  Certamente que sim.

Ora, vendo desta ótica, qual a importância que tem uma lei inconstitucional? Decerto que nenhuma. Onde está o interesse público? No querer que tal lei ou ato normativo seja jogado fora do universo jurídico e que não seja confundido, com sua falsa máscara, com lei, de tal sorte confundindo o cidadão. Destarte, em ocorrendo isto, fica a própria Constituição sem valia e sem credibilidade alguma. Qual a importância de um Estado em ter uma Constituição incrédula? Pois é, nenhuma. 

Em remate, temos que quando uma lei é conhecida inconstitucional, o interesse público reclama que tal lei seja espancada e colocada fora do mundo do direito sem consideração nenhuma. Porque ficar descobrindo caminhos obscuros é só dificultar a proteção dos direitos dos cidadãos, que é este a finalidade da importância da Constituição e das leis. Certamente, quando isto ocorre, estamos dando as costas à Constituição Federal e tornado-a uma obra de ficção literária. 

2.4.1 - Órgão competente para a proteção do princípio do interesse público na chamada ação incidental.

Cuida o capítulo IV, da Constituição Federal, “Das Funções Essenciais à Justiça”, que na “Seção I” , elenca, art. 127,ss, do que seja o Ministério Público. Reza tal artigo: “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Lendo tal artigo não é muito preciso tanta reflexão, acerca do que seja “...a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Basta-nos reputarmos a tamanha relevância que tem o Ministério Público para a mantença do regime democrático, querendo significar isto, que este órgão foi criado para a defesa dos interesses públicos dos cidadãos.  Pelo que parece, pode ir de encontro à vontade dos administradores, caso estejam eles, suplantando os direitos dos seus representados por conta de seus interesses particulares.

Bem se vê, que no mundo jurídico o Ministério Público é de substancial importância para que a supremacia da Constituição tenha mais defesa. Se tal órgão foi criado para defender o regime democrático, e que tal regime só é assegurado porque é o querer da própria Constituição Federal, certamente pode o Ministério Público fazer tal defesa em qualquer instância do Poder Judiciário.

Efetivamente, podem os senhores indagar como pode o Ministério Público fazer isto?

Afigura-nos muito simples. Uma das partes no processo incidental, alega que determinada lei é inconstitucional, e o juiz por seu turno em sendo tal lei realmente inconstitucional, a declara, por sentença, a inconstitucionalidade. Hoje, tal decisão só serve para as partes, o que concordamos é um absurdo, por tal ser declarada inconstitucional pelo Poder judiciário, que no raciocínio de Rui Barbosa é o senhor dos assuntos concernentes à Constituição, e continue tal “lei”, fazendo parte do mundo jurídico.

Não nos parece certo que aquela lei com o certificado de intrusa expedido pelo Poder judiciário, continue sendo regada pelos bons e honestos cidadãos para reger suas relações existentes no meio social.

De tal sorte que, tendo o Poder Judiciário o conhecimento da lei inconstitucional, e resolvido o litígio daquelas partes que apresentou a dita lei, cabe notificar o Ministério Público, que por sua vez, e de dever legal, tomará o conhecimento e cobrará da Suprema Corte de Justiça, o passaporte de tal lei para fora do Universo Jurídico.

Vejam os senhores, que, destarte, o princípio do interesse público, qual seja, que tal lei inconstitucional não mais faça parte do ordenamento jurídico e não suplante a supremacia da nossa Carta Magna, será protegido e o Ministério Público estará agindo tal como quer a Constituição Federal, e suprirá sua finalidade.     

O não querer que o órgão do Ministério Público faça tal regulamentação, é o mesmo que querer que o povo fique desprotegido. E da mesma sorte, enganados com demagogias em épocas de eleições, pois já nos é uma falta de bom senso o não expandir a ação de  inconstitucionalidade  para qualquer cidadão, que é o mais interessado na validade das leis.

Por mais argumentações que nos apresentem os doutrinadores, não são suficientes para fazerem com que concordemos com o rol de pessoas competentes para impetrar a ação direta de inconstitucionalidade, pois os cidadãos estão sempre à deriva no oceano de arrogância e ambição daqueles que estão correndo atrás de poder particular.

Queremos dizer com isso, que os representes do povo só agem quando tiverem certeza de que vão ter vantagens, do contrário fingem que vêem os prejuízos que têm os cidadãos, deixando passar absurdos jurídicos dando desculpas primarias, sem conteúdo algum.

Portanto, ressaltamos que quando uma lei for declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, órgão responsável pela justiça e coexistência social, este deverá notificar o Ministério Público do ocorrido, onde este órgão terá a obrigação de levar ao conhecimento da Corte Maior de Justiça, que declarará definitivamente a inconstitucionalidade da dita lei, e ordenando que seja a dita lei tirada do mundo jurídico, sem mais criar dissensões entre os operadores do Direito, e garantindo a segurança jurídica.

É de se vê, pois, que o interesse público só é lembrado quando, demagogicamente, estiver em pauta interesses particulares de nossos representantes. Bater-nos-emos nesta tecla outras vezes, pois consideramos isto muito importante para que o regime democrático, a ordem jurídica e os direitos dos cidadãos não sejam esquecidos a toda sorte do querer dos representantes. Fica aqui uma sugestão.

CAPITULO III.

3. DO CONTROLE DE CONSTUTICIONALIDADE.

3.1. Introdução, Conceito e Origem.

Não se faz necessário que reescrevamos o quanto é importante, suprema e poderosa uma Constituição Federal. Porém, é de capital importância que não esqueçamos tudo isso. Pois é ela a estrutura de um Estado democrático, de Direito e civilizado.

A Constituição Federal traz em seu bojo as colunas mestras, e as leis ordinárias adequar-se-ão a elas, se quiserem ter seus lugares garantidos no palco do mundo  jurídico; no universo do direito.

Entretanto, como sabem muito bem os senhores, nada ou quase nada funciona de livre e espontânea vontade, quando dependem do querer humano. Tudo precisa ter uma norma que diga o que fazer ou que não fazer, por isto é tão importante o universo do direito positivo.

E como é na Constituição que vem todo um emaranhado de regras, nela, outrossim, precisa vir uma forma de controle, pois os direitos e garantias fundamentais não teriam proteção ou importância se não houvesse como garanti-los.

Sem tal Poder, de nada adiantaria falarmos numa Constituição rígida. Pois esse Poder garante a supremacia da Constituição Federal como diz-nos bem Alexandre de Moraes: “A idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”. Obra citada, p. 565.

Quando falamos em normas de Direito, estamos, abstratamente, falando numa dependência onde uma norma deve respeito, para a sua validade e eficácia, à outra que é encontrada em grau superior numa Constituição Federal.

Se sairmos fora de tal emaranhado, de tal dependência, impossível nos afigura uma norma de Direito, pois, estará ela fora da proteção do manto legal, e não deve o direito preocupar-se e empenhar-se com tal alienígena.

Tais como outros princípios, o Poder Constituinte também planta com raízes profundas na Constituição Federal, o meio por que deve o Poder Judiciário controlar as leis que teimem em adentrarem ao mundo jurídico sem a devida permissão constitucional.

Elevando a nível constitucional, o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira filho, nos ensina que se um Estado de Direito não contiver em sua Constituição Federal o poder controlador das leis, não é uma Constituição rígida e sim flexível. Por mais que ela queria ser rígida.

De tal forma que, torna-se, a Constituição, muito fácil de emendar, ou quase que impossível de exigir que uma lei seja declarada inconstitucional, pois não dispõe de elementos para tal cobrança. E aí, fica a sociedade a toda sorte de leis e atos falsos com máscara de leis válidas e eficazes.

Para elucidarmos o assunto, citemos um exemplo do Ilustre Prof. Celso Ribeiro Bastos, em sua obra “Curso de Direito Constitucional”, quando nos pergunta o porquê da validade dos contratos. Por que existe ele em face do Direito. E responde o Ilustre Professor: “Que ele existe porque tem uma norma que lhe dar tal existência”.

Ou seja. Temos leis que diz que o contrato faz leis entre as partes e por isso devem elas cumprir o que ficou acordado em tal instrumento, sofrendo pena de sanção o responsável que o descumprir.

Se o contrato faz lei entre as partes, é por que uma lei de ordem legal, e quando falamos em ordem legal estamos necessariamente falando em nível constitucional, concedeu tal grau de legalidade. E assim é o pensamento de Hans Kelsen, que diz “ o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma”. 

Se não há uma norma permitindo a validade de uma determinada norma, esta não terá validade, pois ainda seguindo a lição do Mestre da teoria pura do direito, não pode existir conflito entre uma norma de grau superior e uma outra de grau inferior.

E por quê? É simples, porque a norma inferior tem sua fundamentação na norma superir. Vejam os senhores o que Kelsen nos ensina “Entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, quer dizer, entre uma norma que determina a criação de uma outra e essa outra, não pode existir qualquer conflito, pois a norma do escalão inferior tem o seu fundamento de validade na norma do escalão superior. Se uma norma do escalão inferior é considerada como válida, tem de considerar-se como estado de harmonia com a norma do escalão superior”.

Quando uma lei é elaborada seguindo os ditames de legalidade, tem ela validade no mundo jurídico e repercute seus raios no universo do Direito. Sendo tal norma protegida pelo manto da legalidade, vincula-se às demais normas e tem sua posição garantida no altar da justiça.

“A invalidade jurídica coincide com a inexistência de direito: com o nada jurídico, com a ausência de efeitos, com a nulidade”. Diz Celso Ribeiro Bastos, “Curso de Direito Constitucional”.    

Segundo os estudos do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira filho, o controle de constitucionalidade tem sua origem nos Estados Unidos, mesmo não prevendo expressamente a Constituição.

Foi Marshall em uma decisão no caso Marbuy e Madison, que trouxe à tona, dizendo que a Constituição era a lei  que servia como base ao direito e era imutável. Se perante a Constituição, outras leis tivessem superioridade, não era direito, e, por conseguinte não seriam verdadeiramente leis.

Se uma determinada lei é tida como inconstitucional, não pode ela, ser considerada uma lei, e não sendo uma lei não pode obrigar aos particulares. E ainda, em sua decisão, demonstrou caber ao Poder Judiciário  dizer o que é direito, o que é lei constitucionalmente considerando. Assunto este tratado com maior ilustração adiante.

No Brasil, esta forma de proteger a supremacia da Constituição Federal, tais como outros vários bons exemplos, vingou mesmo a partir da Constituição de 1891, quando Rui Barbosa introduziu um controle moderado, dando poder para que as leis estaduais pudessem ser declaradas inconstitucionais.

Foi só a partir desta Lei Magna, porquanto a Constituição do Império, 1824, não admitia tal controle, argumentava-se que a sanção imperial já fazia tal vigilância e com isso sua carga de legalidade estava completa, que realmente passou a constar nas dobras da Constituição Federal tal poder. 

Daí todas as Constituições advindas, traziam consigo essa forma de controle de constitucionalidade das leis.

Reputando o que foi dito, o controle de constitucionalidade é o meio pelo qual se é verificada a adequação das leis infraconstitucionais à Constituição Federal. Não foge desse conceito o entendimento Alexandre de Moraes.

 “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”.

3.2. Competência para aferir a validade das leis perante a Constituição.

Desse assunto não temos dissensões consideráveis em nossas doutrinas, pois seguindo a lição do ilustre Prof. Celso Ribeiro Bastos, impossível seria que a Constituição desse um Poder tão considerável como este a particulares; a pessoas que fariam leis sem ao menos saber o quê e por quê.  

Seria inviável se a Constituição adotasse tal sistema, pois uns poderiam usar a argumentação de que uma determinada lei é inconstitucional para abusar e eximir-se de fazer alguma coisa, de pagar um tributo, de honrar as obrigações contratuais etc.

É dado ao direito, a atribuição de controlar as relações intersubjetivas, no meio social, porque suas normas têm carga de permissibilidade, descrição e coercibilidade, porquanto sem tais características não seriam regras reguladoras.

Vendo que é tão-somente o direito objetivo que tem o poder de controle perante a sociedade com suas normas coercitivas, e que quando há um conflito de interesses neste meio social, o interessado emanado de tais leis bate às portas do poder judiciário para cobrar uma composição, é este poder que tem a competência para falar sobre uma carga de legalidade de tais leis.

“Ao direito, por sua própria definição, incumbe regular eficazmente a vida social. Em nome do princípio da efetividade, ele recusa  autoridade a qualquer  um para descumprir suas disposições, em nome de eventual inconstitucionalidade atingindo a referida norma”. Celso Ribeiro Bastos.

Ainda calcado na lição deste ilustre Professor, tornar-se-ia um caos se qualquer cidadão pudesse descumprir uma lei com argumentação de que é ela inconstitucional.

Tal como reclama o interessado de uma composição, perante o Poder Judiciário, enquanto de um conflito de interesses, pois, não pode, ele agir tal como na autotutela, reclama também o sistema constitucional que o controle de constitucionalidade seja feito por este mesmo Poder.

Assim nos ensina Kelsen. “Se a Constituição conferisse a todo e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente  poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico”  Teoria Pura do Direito. 

Da mesma forma é o que vários pensadores jurídicos acreditam. Pois para ilustrar e reforçar mais o que disse o americano Marshall, Otto Bachoff, citado por Alexandre de Moraes, escreveu;

“seria inexacto falar de um monopólio de controle dos tribunais constitucionais, pois o controle cabe em primeiro lugar ao tribunal de instância, só tendo este de submeter a questão ao tribunal constitucional depois de haver ele próprio negado constitucionalidade”. Obra citada, p. 569.  

Vejamos que da mesma sorte expressou-se Cappelletti; citado por Alexandre de Moraes:  “todos os juízes, e não apenas os juízes superiores, são legitimados a dirigir-se à corte constitucional, limitadamente às leis relevantes nos casos concretos submetidos a seu julgamento; e este julgamento será suspenso, enquanto a Corte Constitucional não tiver decidido a questão prejudicial de constitucionalidade”. Obra citada, p. 570. 

E seguindo a lição do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, concordamos com ele, pois é da competência do Poder Judiciário declarar se uma lei está conflitante com a Constituição Federal ou não.

Pois tal Poder é um órgão especialista na técnica jurídica, e não poderia dar uma competência tão relevante aqueloutros, sendo especialistas em outras áreas, quais sejam, na administração e na legislação.

Entretanto, seguindo a melhor lição desses grandes juristas o melhor e mais justo é que tal controle de constitucionalidade das leis seja feito necessariamente pelo Pode Judiciário, porque tecnicamente, filosoficamente e socialmente falando, está tal Poder competente e mais preparado para tanto, sendo essa uma função de capital importância para um Estado democrático de Direito.

Conquanto saibamos que não é simples assim, tal como imaginamos. Pois o Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, só tem competência para declarar se tal lei é ou não inconstitucional, ficando para o Senado Federal a prerrogativa de suspender a execução da dita lei. (Art. 52, inciso, X, da Constituição Federal.)

Porém, como ponderou Vicente Ráo, devemos criticar tal sistema, pois há aí uma forte contradição no principio de independência e harmonização dos Poderes.

É. A contradição não é só do principio da independência dos Poderes, como também, e ainda pior, no da segurança jurídica. Pois como pode haver uma lei que é tida, declarada conflitante com os preceitos constitucionais, e depender da boa vontade e interpretação do Poder legislativo para ser banida do universo jurídico?

Ora, imaginem só uma matéria que o Tribunal declare definitivamente inconstitucional, e o Poder legislativo não suspenda a execução da tal lei? Sim, porque se não for interesse dele não haverá preocupação, para suspender a execução de tal lei inimiga da Constituição.

Para elucidar mais o assunto, citamos um exemplo dado por Vicente Ráo, se o Supremo Tribunal Federal alterar a sua jurisprudência sobre a mesma matéria? Haverá uma insegurança jurídica, ou não?

Óbvio que sim. O mais alto grua do Poder judiciário é o Supremo Tribunal Federal, o que ele disser do assunto concernente ao mundo jurídico, estar-se-á bem dito e não temos para a quem apelar.

Ora, sabendo-se disso, imaginem os senhores, a confusão que ocorre nos Estados federados e nos Tribunais destes, em sabendo-se que dita lei é inconstitucional perante o seu mais alto órgão, porém o Senado não se manifestou? Continua a tal lei sendo aplicada?

Pois em ocorrendo isso, não temos uma independência do Poder Judiciário, e as decisões não são calcadas no sentimento jurídico e sim político. O que é uma contradição, se considerarmos que estamos falando no Estado Democrático de Direito, que tem sua divisão Poderes independentes e Harmônicos entre si.

Como disse o ilustre Rui Barbosa, citado por Vicente Ráo, o Poder Judiciário é o derradeiro árbitro, o senhor dos assuntos concernente atribuídos na Constituição. Por que será? Porque é este o guardião da Constituição Federal, e como tal é o último senhor de saber se uma norma está em conflito com as normas constitucionais ou não.

E não é só o Poder de declará-la inconstitucional, também o é de suspender a sua execução. E a partir daí, o pode legislativo elaboraria uma nova lei revogando aquela que o Poder Judiciário havia conhecido inimiga da Constituição.

Exemplifiquemos. Uma determinada lei é levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, por voto da maioria dos Ministros é reconhecida e declarada inconstitucional. De pronto este órgão declararia invalida tal lei, e não valeria a partir da publicação de tal decisão, tal como ocorre na Constituição italiana.

Depois de publicada a decisão, o Órgão do Poder Judiciário notificaria o Poder legislativo para que este elaborasse uma nova lei regulando tais atos e revogando aquela lei tida como inconstitucional. Pois ressaltemos, a dita lei, a partir da decisão do Tribunal, não mais tinha força nenhuma. Estar-se-ia suspensa sua execução, apenas aguardava a outra lei para revogá-la.

  E não como ocorre agora. O Poder Legislativo é que suspende a execução de uma lei que o Poder Judiciário, ou seja, como disse Rui Barbosa, o derradeiro árbitro, o último Poder encarregado de salvaguardar a nossa ordem suprema, é um mero Poder que só declara e nada mais.

O Poder Legislativo tem competência para elaborar as leis, e o Executivo de administrar, por sua vez o Poder Judiciário de fazer valer as regras que o primeiro elaborou. Que não precisa ser especialista para saber que no mais das vezes temos Senadores, Deputados, Vereadores e outros mais, que nem ao menos têm experiência jurídica ou que freqüentaram uma Faculdade de Direito.

Seguindo este raciocínio, muito elaboram uma lei como estivesse fazendo regras para seus entes, porque não conhecem o processo legislativo. Não têm, muitos, abstração filosófica jurídica para elaborar leis. E por conta disso, é que o Poder judiciário, homens que têm ampla experiência jurídica, têm de ser o senhor das decisões jurídicas. Tudo no rigor da legalidade, óbvio.

Pois como bem lembrado por Vicente Ráo, o inciso X, do arti. 52, da Constituição Federal de 1988, só dar apenas a faculdade de suspender a lei declarada inconstitucional, pois somente isso não é suficiente, em se tratando de um sistema de legalidade constitucional.

Não se trata isso de uma revogação formal. Ou seja, uma lei nova que revoga, no todo ou em parte, aquela lei que foi declarada inconstitucional. Pois não é este entendimento que temos ao ler o art. 2º, e seus parágrafos, da lei de Introdução ao Código civil?

Então, onde está a lei nova que o Senado Federal elaborou para revogar aquela que o Poder Supremo da Justiça declarou inconstitucional? E quando estamos reputando tal lei inconstitucional como lei, é porque a maioria assim a considera, que em nosso entender não é lei e portanto, não têm o privilegio de ser relevada com tal.

Não sendo lei, porque é inexistente, como bem nos ensina Celso Ribeiro Bastos, só precisaríamos que o Supremo Tribunal Federal declarasse a inconstitucionalidade,  e de sorte jogada no esquecimento. Entretanto, o nosso legislativo e a maioria de nossos juristas são românticos e sempre dificultam o que é simples.

Pois bem. Em suma, o certo seria que a competência do Poder Legislativo ficasse tão-somente na elaboração de uma outra nova lei, revogando aquela que o Poder Judiciário declarou inconstitucional e da mesma sorte suspendeu a sua execução. 

Pois, enquanto permanecer este sistema, é dar azo ao abuso, ao excesso e permanecer toda uma pressão indireta aos desvios de virtude para qual foi criado o Poder Judiciário. Pois, se, o ponta-pé inicial, depender de um, e o mais importante, que é a finalidade e a concretização, depender de outro, só haverá um consenso quando o segundo tiver interessado.   

E não é dessa forma que se faz uma independência e harmonização, dessa forma não há justiça, ou seja, só quando o último achar que deve fazer. Ademais, não precisa ser um gênio da cultura jurídica para perceber que o inciso X, do art. 52, da Constituição é incompleto.

Bem, trataremos desse assunto com mais argumentação e afinco adiante. Por hora, basta-nos saber que, algumas dissensões fundamentam-se exatamente na redação de tal inciso, X, do art. 52, da Constituição.  

3.3 Das formas de controle de inconstitucionalidade das leis.

Muito bem andou o Legislador Originário, ao plantar na Constituição Federal, os meios por que pode, o cidadão, defender a supremacia daquela Carta Magna. Pois, agindo assim, está ele defendendo seus interesses e seus direitos.

Outrossim, não podemos olvidar, que o regime democrático reclama de defesa e é só por tal meio que podemos sair em seu favor, porque é a raiz da liberdade, da dignidade humana e tantos outros princípios que dignificam o ser humano. Porém, no controle concentrado, não vemos forma do controle democrático pelo cidadão.

Por que não? Porque  no mais das vezes o que predomina é o interesse dos nossos representantes ou de seus partidos políticos, deixando o interesse público para mais tarde. O que não sabemos é que mais tarde é esta. Ou seja, quando é que reinará o princípio do interesse público sobre o interesse privado partidário. 

3.3.1. Do controle formal.

Ao elaborar uma Constituição Federal, dissemos, como de fato o é, que o Poder Constituinte busca inspiração nos acontecimentos religiosos, filosóficos e sociais para transpassar de tal forma clara, preceitos relevantes para regulação e conformação da sociedade daquele momento.

Pois bem, o Poder Originário busca não só atender tais reclamações, como, outrossim, dar as devidas atribuições para cada um dos órgãos que farão parte do Estado e que contribuirão, todos, para o bom desenvolvimento das funções públicas de tal Estado.

Ocorre que, nem sempre o Poder Originário, mesmo com seu poder de abstração, mesmo que invoque os bons espíritos do Direito, mesmo que tenha a seu favor aqueles fatos dantes lembrados, quais sejam, religiosos, filosóficos e sociais, ainda assim, com toda esta sorte, não conseguirá prever todos os acontecimentos no meio social e editar normas para que os regulem.

A par disto, é que o Próprio Poder Constituinte, cita normas que devam ser, quando de sua necessidade, elaboradas leis ordinárias, para não regular e sim especificar-regular, determinado assunto. Tendo tão-somente, o Legislador Ordinário, de seguir os sinais visíveis no caminho feito por aqueloutro.

Bem, vendo assim que o Poder Legislativo Ordinário tem sua competência limitada na própria Constituição, não pode um dos Poderes ou qualquer órgão de qualquer destes Poderes, fazer o que não lhe é permitido. E em fazendo, está eivado de ilegalidade constitucional.

Aclarando melhor, é dizer isto que o controle formal apenas fiscaliza se aquele órgão que elaborou dita lei, tinha competência para tanto. Não o tendo, não se leva em consideração o mérito da questão. Para elucidar mais o assunto, diz-nos o ilustrado Prof. Paulo Bonavides: “O controle, que é de feição técnica, está volvido assim para aspectos tão-somente formais, não ajuizado acerca do conteúdo ou substância da norma impugnada.” Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, 4ª, edição, p. 229. 1993.

Como bem lembra-nos Alexandre de Moraes, é este um princípio assaz relevante, pois anda de mãos dadas com o princípio da legalidade que encontramos no art. 5º, II, da Constituição federal. Reza o seguinte: “Art. 5º. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Seguindo esta linha de raciocínio, só considerada como lei se seguir dois fatores primordiais, quais sejam, estar de acordo com a Constituição e advim do órgão competente para tanto.

“Assim, por exemplo, lei ordinária, decorrente de projeto de lei apresentada por deputado federal, aprovada para majoração do salário do funcionalismo público federal, será inconstitucional, por vicio formal subjetivo, pois a Constituição Federal prevê expressa e privativamente competência do Presidente da Republica para apresentação da matéria perante o Congresso Nacional”. Alexandre de Moraes. Obra citada, p.559.

Vemos, portanto, que não basta que uma lei seja inconstitucional só porque está indo de encontro à Constituição Federal, é, outrossim, por ter sido emanada de um órgão incompetente para tanto.

À vista disso tudo, e rematando, dir-se-á que o controle formal é um limite constitucional, onde visa elidir a intromissão de um determinado órgão quando fizer algo que não é de sua competência. E assim “É controle que se exerce nomeadamente no interesse dos órgãos do Estado para averiguar a observância da regularidade na repartição das competências ou para estabelecer nos sistemas federativos o equilíbrio constitucional do poderes, conforme já assinalamos.” Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional; 4ª. Ed.p. 231.     

3.3.2. Do controle material.

Aquele visa o controle do órgão, se o é competente ou não para tanto. Este, por sua vez, bate às portas da substância concreta da lei e lhe pergunta se ela seguiu a trilha corretamente feita pela Constituição para que  alcançasse seu desiderato, sua finalidade nos meio social.

Como diz-nos bem Paulo Bonavides, não é suficiente que tenhamos só uma Constituição e que ela tenha só o controle formal, pois este não é o bastante para assegurar a supremacia da Constituição. Faz-se necessário, que tenhamos um controle que vá fundo e examine o quão é prejudicial dita lei inconstitucional.

Certamente, uma Constituição Federal é elaborada para regular as relações intersubjetivas no meio social de forma que a coexistência seja alcançada. Porque “As Constituições existem para o homem e não para o Estado; para a Sociedade e não para o Poder”. Paulo Bonavides. Obra citada, p. 230.

Decerto, a importância de uma Constituição não está no Estado e sim no povo porque é este que constitui tal Estado, porque o Estado nada mais é senão o próprio povo. E seria uma contradição, que uma Constituição fosse feita só visando o Estado, de sorte que, estar-se-ia, visando a minoria que são os representantes da maioria.

Em suma, temos que o controle material é o meio por que se examina a constitucionalidade, em concreto, de uma lei, perguntando se ela está em conforme com os princípios constitucionais. Ou seja, analisa no controle material a própria matéria da lei, o mérito da lei. “Trata-se da verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal”. Alexandre de Moraes. Obra citada, p. 560.

Em linhas claras, é analisada se dita lei está contradizendo uma outra lei, esta contida na Constituição Federal. Estando em contradição, isto é, desdizendo o que proclama a lei constitucional, é tida como inconstitucional e banida do mundo jurídico. 

3.3.3. Controle preventivo.

Para que não seja suplantada a supremacia da Constituição Federal, por leis ou atos normativos outros que não têm o aval constitucional, para irradiarem seus raios no mundo jurídico, temos no corpo da própria Constituição meios de espancar tais violações.

Dependendo da origem do projeto-lei, ou seja, saindo da casa senatorial ou da câmara dos deputados, passará por votação doutra casa, para depois, ir a veto ou a sanção presidencial, e assim entrar ou não tal lei em vigor.  

É aí que entre o denominado poder preventivo, pois passa o projeto pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, em se falarmos da Câmara dos Deputados, art. 32, III, do Regimento Interno da casa Deputadorial. E o art. 72, n. 3, do Regimento Interno do Senado Federal, fala em “Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania”.

Segundo o Prof. José Afonso da Silva, há três formas de controle, quais sejam, o  político – preventivo para o Prof. Manoel Gonçalves F. Filho -, o judiciário e o misto.

O controle preventivo, ou político, daria tal competência ao próprio Poder Legislativo de fazer um juízo de interpretação, ou admissibilidade, de um determinada lei ou ato normativo, perante a Constituição.

Todavia, bem nos ensina o ilustre Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que “Sem dúvida, grande vantagem haveria em impedir-se de modo absoluto a entrada em vigor de ato inconstitucional”. É, sem sombra alguma de dúvida, teríamos grandes vantagens se realmente isto ocorresse, pois não tínhamos em nosso mundo jurídico, leis ou atos normativos, mascarados, fazendo se passar por leis.

    De toda sorte, nos diz ainda o douto supracitado, que não deu muito certo tal experiência em politizar o controle das leis, pois este Poder não analisaria o verdadeiro controle olhando pela ótica constitucional. E assim, tem toda verdade e razão a doutrina quando critica tal forma de controle.

Passando para tal Poder tão importante competência, estar-se-ia atropelando a teoria da separação dos Poderes, pois o judiciário não teria outra função senão de cartório de autenticidade para os atos que o Poder Legislativo editasse.

Teríamos, de tal sorte, uma supressão do Poder judiciário, que é um Poder de crucial importância para um Estado Democrático de Direito. Ver-nos-íamos, em ocorrendo isto, obrigados a aceitar leis e atos normativos abusando de uma legalidade, sem ter-la, e colocando em risco toda uma  coexistência social.

 3.3.4. Do controle repressivo.

Este controle é o mais importante, levando em consideração o órgão que o exerce, qual seja, o Judiciário. Teve sua origem nos Estados Unidos da América com o famoso juiz Marshall, nos mostra o Prof. Celso Ribeiro Bastos, os pontos importantes de tal doutrina, que são “ sendo a lei inconstitucional nula, a ninguém obriga, e muito menos vincula o Poder Judiciário à sua aplicação...”. Curso de Direito Constitucional,

Vemos que num Estado de Direito, temos a divisão de Poderes, cada qual, desenvolve sua função: O Legislativo, legisla, isto é, elabora as leis que são necessárias à coexistência relacional dos entes que fazem parte de tal Estado; o Pode Executivo, administra, ou seja, importa-se com os problemas sociais, educação, segurança, saúde etc.; e para completar, temos o Poder Judiciário, que age como um “guardião” da valia àquelas leis e para que seja alcançada a tão almejada paz social.

Em termos outros, o Poder Judiciário é o competente para compor os conflitos existentes das relações intersubjetivas, que as leis, elaboradas pelo Poder Legislativo, para regularem tais relações, estejam sendo infringidas pelos sujeitos daquelas relações.

Entretanto, de tal forma ocorre na seara constitucional. Tem o Poder Judiciário, com a sua tecnicidade, experiência jurídica e poder lógico de interpretação, a competência para aferir se uma lei ou ato normativo ofende ou não as normas constitucionais.

Certamente, é este o Poder que tem que avaliar e declarar se uma determinada lei ou ato normativo estar ou não infringindo os princípios constitucionais, porque é ele assaz, excessivamente, qualificado para quão importância.

Pois bem, continuemos. Em sendo a Lei Magna em um de seus princípios que seja, suplantada, estar-se-á o Poder Judiciário sempre à disposição para fazer valer a supremacia e legalidade daquela Lei Magna. Porém, temos uma outra divisão para tal aferição, que são a via de defesa ou difusa e a via ação ou concentrada. Vamos às elas.