Exceção de pré-executividade: uma construção doutrinária

Sumário: 1. O processo de execução; 2. Exceção de pré-executividade; 2.1. Origem do instituto; 2.2. Cabimento; 2.3. Natureza jurídica; 2.4 Conseqüências da medida;  3. Conclusão; 4. Bibliografia

1. O PROCESSO DE EXECUÇÃO

Diferente do que ocorre no processo de conhecimento, o processo de execução não comporta maiores interpretações pelo juiz, tampouco se busca através desse procedimento regular o relacionamento das partes e dizer o direito.

O processo de execução é de cognição sumária, pois não há discussão sobre fatos que precisam ser interpretados. Nesta modalidade processual a certeza do direito já está materializada por um título, quer judicial, quer extrajudicial.

A discussão existente não versa sobre o direito dos litigantes, mas sobre o não cumprimento por parte de um deles de uma obrigação existente. A função do Estado no processo de execução é atuar para que o devedor cumpra a prestação a que está obrigado e não fez de forma voluntária.

Justamente por intervir no processo, usando de mecanismos que possam coagir o devedor a satisfazer a obrigação que tem junto ao credor, é que se chama de execução forçada, pois o cumprimento não se dá de forma voluntária.

Este processo autônomo, para o qual foi reservado o Livro II do Código de Processo Civil, tem algumas peculiaridades em relação aos demais procedimentos.

Diferente do que ocorre em outros procedimentos e ritos, no processo de execução o devedor não é citado para contestar a ação. De acordo com o Código de Processo Civil, artigo 652 “O devedor será citado para, no prazo de 24 (vinte quatro) horas, pagar ou nomear bens a penhora.”

Somente depois de efetuada a penhora e seguro o juízo é que o devedor, por meio de embargos do devedor, poderá se opor à execução, de forma fundamentada. Esses embargos não são meros incidentes no processo de execução, tampouco são classificados como  recursos. São ações autônomas, de natureza desconstitutiva ou constitutiva negativa e tem por escopo obstar o processo de execução.

O ilustre professor NELSON NERY JR. assim define os embargos:

“Fazem as vezes de recurso (por isso denominados sucedâneos recursais), já que se dirigem contra decisões judiciais, as ações autônomas de impugnação, exercitadas em processo distinto em relação àquele que lhe deu origem.[1]”

Então, embora tenha o objetivo de impedir a expropriação de bens do devedor através do processo de execução, os embargos apresentam um inconveniente importante para o devedor, pois somente podem ser opostos depois de realizada a penhora suficiente para garantir o juízo.

Ou seja, na ação de embargos, usada pelo devedor para se “defender” em um processo de execução, é exigido desse devedor que, primeiro, ofereça a penhora valores ou bens, que bastem para satisfação do credor, caso estes embargos sejam julgados improcedentes.

Essa necessidade de penhora antecedente à discussão sobre o possível débito, em algumas situações mostra-se prejudicial ao devedor, pois este não tem oportunidade de discutir  através da contestação a execução a que está sujeito e que, em algumas situações, pode se mostrar indevida.

2. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Conforme vimos, o único meio legal para se opor a um processo de  execução é através da ação autônoma incidental de embargos à execução.

Existem, porém, algumas situações específicas que obrigar alguém a penhorar seus bens apenas para provar que nada deve, mostra-se injusto demais com o sujeito colocado na situação de executado.

2.1. Origem do instituto

Foi justamente para coibir essas injustiças e sanar o que poderia ser uma lacuna na legislação, que o professor PONTES DE MIRANDA criou, doutrinariamente, um instituto visando impedir a execução, sem necessidade de penhorar bens daquele que manifestamente não era devedor.

O brilhante jurista elaborou uma peça de defesa prévia ao fazer um parecer encomendado pela siderúrgica Mannesmann, que no ano de 1966  estava sendo executada por títulos extrajudiciais, que buscavam  realizar penhoras sobre rendas e depósitos bancários da empresa, o que a levaria à paralisação.

Ocorre que os títulos que embasavam a ação de execução proposta haviam sido emitidos com a assinatura falsa de um dos diretores da empresa, com intuito de obter vantagens ilícitas. Os falsos credores queriam se aproveitar do caráter executivo dos títulos que, em tese, não admitiam nenhuma defesa anterior à penhora.

Desta forma  PONTES DE MIRANDA, com o objetivo de impedir que uma farsa desse origem à um processo de execução, que poderia causar prejuízos enormes à empresa, ou até mesmo sua paralisação total, desenvolveu a teoria da exceção de pré-executividade. 

Embora pareça óbvio, o jurista apenas demonstrou ao juiz daquela execução, que suscitado algum indício de falsidade no título executivo extrajudicial, é obrigação do juiz examinar essa possibilidade antes de determinar o prosseguimento da execução, pois esta falsidade, por si só, poderá inviabilizar todo o processo.

 Esse parecer, que ao longo dos anos se tornou uma referência para pré-questionar execuções manifestamente ilegais, foi publicado em 1974, e aqui transcrevemos um trecho:

Quando se pede ao juiz que execute a dívida, tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das 24 horas – argüi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegação que importa oposição de ‘exceção pré-processual’ ou ‘processual’, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva[2]”.

Hoje nos parece simples a lógica que PONTES DE MIRANDA traçou, tanto é que o instituto, embora não esteja previsto em nossa legislação, é amplamente aceito pela doutrina e jurisprudência e já se incorporou ao rol de possibilidades de defesa previstos no ordenamento processual civil brasileiro.

A jurisprudência majoritária aceita o instituto como meio do executado, ilegalmente  demandado, opor-se à execução por meio da exceção de pré-executividade. Vejamos algumas decisões dos nossos Tribunais:

“EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL - ARGÜIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO- ADVOGADOS NOMEADOS PARA O CARGO DE MAGISTRADOS PARTICIPANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO

- Nulidade pretendida inexistente porque a parte não informou o juízo sobre tal fato. Hipótese, ademais, em que a nulidade não pode ser levantada pela parte que lhe deu causa. Artigo 243 do Código de Processo Civil. Pedido de pré-executividade conhecido. Recurso improvido. Declaração de voto vencedor.

(1º TACIVIL - 9ª Câm.; Ap. nº 485.015-3-SP; Rel. Juiz Alves Arantes; j. 19.12.1995; v.u.; ementa.) BAASP, 1996/25-e, de 26.03.1997.” (g.n)

“EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL

- Objeção de pré-executividade. Cabimento. Condições da ação. Questões de ordem pública, sujeitas a pronunciamento judicial independente de provocação das

partes. Acolhimento para afastar inconcebível iniqüidade de se exigir a afetação patrimonial do executado em processo írrito, por falta de quaisquer das condições da ação. Recurso provido.

(1º TACIVIL - 1ª Câm.; Ag. de Instr. nº 699.909-3-SP; Rel. Juiz João Carlos Garcia; j. 16.09.1996; v.u.). BAASP, 2022/308-j, de 29.09.1997.”  (g.n)

É certo que por várias vezes havia se questionado o processo de execução, que não dava chance àqueles manifestamente ilegítimos na demanda se defenderem, sem que para isso tivessem seus bens constritos por força da execução em curso.

Foi justamente para evitar essa situação de injustiça que o mestre PONTES DE MIRANDA disse que "pode o executado opor-se, legitimamente, à executória, com exceções de pré-executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva[3]”. 

2.2. cabimento

Atualmente todos os doutrinadores aceitam o instituto como forma eficiente de opor-se à uma execução manifestamente ilegal, porém divergem acerca da natureza jurídica da medida.

Isto porque, entendem alguns processualistas que o processo de execução não se presta à discussão sobre o título que deu origem ao direito exeqüendo, não podendo ser discutido nesta ação o mérito do direito que originou o título, mas apenas os atos executivos, que visam garantir a satisfação do credor.

Entendem que apenas matérias de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, e não são, podem ser objeto da objeção de executividade. Não há uma exceção a ser apresentada, mas uma objeção à continuidade do feito por existirem os requisitos essenciais.

É justamente por conta deste particular do processo executório, que alguns doutrinadores afirmam que não se trata de exceção de pré-executividade, mas de objeção de executividade.

Assim explica a diferença o jurista JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA:

“As matérias que devem ser conhecidas de ofício pelo órgão jurisdicional, independentemente de provocação do interessado, são chamadas de objeções, ao lado daquelas matérias que somente merecem ser analisadas se houver provocação pela parte, que são chamadas de exceções.[4]”

O professor NELSON NERY JR. tem uma visão mais ampla sobre as possibilidades do suposto devedor se opor à execução e define os diversos institutos possíveis, ao seu ver:

“1. Defesas na execução. No processo de execução o devedor pode defender-se por meio de três instrumentos: a) exceção de executividade (e não de pré-executividade); b) objeção de executividade, c) embargos do devedor. Nos dois primeiros casos a defesa pode ser feita sem que haja necessidade de o devedor segurar o juízo, vale dizer, antes da segurança do juízo pela penhora ou depósito. A exceção e a objeção de executividade  são meios de defesa strictu sensu.  Para opor embargos, que são um misto de ação e defesa (defesa lato sensu), o devedor precisa segurar o juízo pela penhora ou depósito da coisa (CPC 737).[5]” (parênteses nossos)

O doutrinador HUMBERTO THEODORO JR., entende que a exceção de pré-executividade também pode ser utilizada para questionar a validade do próprio título no qual está embasado o processo de execução:

“Entre os casos que podem ser cogitados na execução de pré-executividade figuram todos aqueles que impedem a configuração do título executivo ou que privam da força executiva, como por exemplo, as questões ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade da obrigação, ou ainda à inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional”[6].

2.3. Natureza jurídica

Há divergências também ao tentar definir qual a natureza da exceção de pré-executividade, se incidente processual ou recurso. Para o professor ARAKEN DE ASSIS, o instituto não é um incidente processual, explicando desta forma:

“ Reconhecido o incidente como categoria própria, em geral identifica-se ele como um meio de introduzir questões no processo. Mas, como se acentuou, o objetivo do executado consiste em provocar a extinção da execução. Neste sentido, o instituto melhor se afeiçoa a um meio de impugnação, que, na maioria das vezes, renova o procedimento, ‘refazendo uma segunda vez o caminho’ ”[7].

Se por um lado a exceção de pré-executividade visa garantir os direitos do executado, preservando-o de uma constrição injusta de seus bens, por outro não pode o real devedor valer-se do instituto apenas para tentar impedir ou procrastinar a satisfação de um direito legítimo do credor.

Caso o executado, que realmente seja  devedor, se utilize da exceção de pré-executividade para obstar o legítimo objetivo do exeqüente, será condenado a pagar, além do montante cobrado na própria execução, a multa por litigância de má-fé.

Quanto à forma de interposição, a exceção de pré-executividade se dá por petição simples, nos próprios autos do processo de execução. Uma vez oferecida, o juiz analisará seu acolhimento ou não, porém  a execução não é suspensa, conforme explica o mestre NELSON NERY JR.:

3. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Generalidades. Suspensão da execução. Oposta a objeção ou a exceção de executividade não se suspende o processo nem o prazo para oferecimento de embargos do devedor. Isso porque não há dispositivo legal expresso autorizando a suspensão da execução. Essa só ocorre se recebidos para discussão os embargos do devedor” [8].

O desembargador ARAKEN DE ASSIS também afirma que a execução não é suspensa por falta de previsão legal, porém alerta para os transtornos causados pelo protocolo da exceção de pré-executividade:

“A suspensão do processo não equivale à simples paralisação de fato, gerada pela sobrecarga ou mau funcionamento da burocracia judiciária, e requerimentos das partes. Naturalmente o protocolo da exceção, no juízo da execução, provocará transtorno dessa natureza, que não se confunde com o efeito suspensivo ex vi legis. [9]”

2.4 Conseqüências da medida

Acolhida a exceção de pré-executividade, essa decisão que a acolhe tem força de decisão terminativa e põe termo ao  processo , razão pela qual é cabível apelação contra seu acolhimento. Porém, se não acolhida, a decisão de rejeitá-la é interlocutória, sendo o Agravo de Instrumento o recurso adequado à sua recusa pelo juiz.

3. CONCLUSÃO

O processo de execução, por não depender de uma cognição mais aprofundada por parte do juiz sobre a certeza do título que está sendo executado, existe apenas para que o Estado force  alguém a cumprir uma obrigação que já é certa e sobre a qual não há mais possibilidade de discussão sobre seu mérito.

Ocorre, porém, que em algumas situações o título que dá essa certeza ao juiz, para que determine que a outra parte pague, sob pena de penhora de seus bens, sem ao menos ouvi-la, pode estar viciado, de modo a torná-lo impróprio para realizar a execução. Também pode ocorrer do exeqüente não ter legitimidade para atuar no processo ou demandar contra a parte manifestamente ilegítima.

É justamente para coibir esses exageros, que podem compelir alguém absolutamente desobrigado com qualquer compromisso, a ter seus bens penhorados, para somente então poder alegar as nulidades existentes naquele ato, que a exceção de pré-executividade se mostra um instrumento eficaz.

Visando evitar que matérias de ordem pública, não observadas pelo juiz, ou outros fatos incontroversos que inviabilizam a execução, seja ignorados até que se onere o executado, podendo causar-lhes sérios prejuízos, é que se impõe a exceção de pré-executividade.

Em contrapartida, para coibir o uso indiscriminado do instituto, apenas para procrastinar os anseios do credor, o autor da medida indevida arca com a multa prevista por ter agido de má-fé.

E o melhor e mais fascinante dessa medida é que, embora não esteja prevista em Lei e até contrariando de certo modo a legislação, que afirma categoricamente a necessidade de realizar a penhora antes de embargar a execução, a exceção de pré-executividade, criada e desenvolvida por um brilhante mestre do direito, consolidou-se na nossa doutrina e jurisprudência, sendo aceita e acatada como se Lei fosse.

4. BIBLIOGRAFIA

ASSIS, Araken. Manual da Execução. 9ª edição. São Paulo: Editora RT, 2005.

MEDINA, José Miguel Garcia. Execução Civil. 2ª edição. São Paulo: Editora RT, 2004

MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. 1ª edição. São Paulo: Editora Francisco Alves, 1974

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 8ª edição. São Paulo: Editora RT, 2004

____________ . Teoria Geral dos Recursos. 6ª edição. São Paulo: Editora RT, 2004.

 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II. 35ª edição. Rio de Janeito: Editora Forense, 2003.

Notas:

[1] NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª edição. São Paulo: Editora RT, 2004. p.106

[2]  MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. 1ª edição. São Paulo: Editora Francisco Alves, 1974. p. 132

[3] MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. p. 132

[4] MEDINA José Miguel Garcia. Execução Civil. 2ª edição. São Paulo: Editora RT, 2004. p 377

[5] NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 8ª edição. São Paulo: Editora RT, 2004. p.1145

[6] THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II. 35ª edição. Rio de Janeito: Editora Forense, 2003. p. 278

[7] ASSIS, Araken. Manual da Execução. 9ª edição. São Paulo: Editora RT, 2005. p. 1021

[8] NERY JR., Nelson; ; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 8ª edição. São Paulo: Editora RT, 2004. p.1145

[9] ASSIS, Araken. Manual da Execução. p. 1028

(Artigo elaborado em 10 de outubro de 2005)