PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1199                                        Brasil, Uberaba/MG, terça-feira, 30 de setembro de 2014

 

 


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Considerações gerais sobre o dano e o direito das obrigações


Leonardo de Souza, Maury Lodo de Athayde, José Flávio Piccinin Dias Pacheco, Omar Francisco Dominguez da Silveira, Otávio Bruno Yokota Fabricator e Rodrigo Marques Tadesco.

Estudantes de Direito - Universidade Mackenzie (5º ano).

Inserido em 05/12/2005

Parte integrante da Edição no 155

Código da publicação: 951


I. DO DANO

Ab initio, vale lembrar que derivado do latim damnum, genericamente, significa todo mal ou ofensa que uma pessoa tenha causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo ao seu patrimônio. Possui, assim, o sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho à sua vontade.

“Equivale, em sentido, a perda ou prejuízo. Juridicamente, dano é, usualmente, tomado no sentido do efeito que produz: é o prejuízo causado, em virtude de ato de outrem, que venha causar diminuição patrimonial.

 Nesse sentido, tanto se entende o dano aquiliano, que resulta do ato ilícito, como o dano contratual, fundado na ofensa à obrigação contratual. Seja, pois, contratual ou aquiliano, o dano, para ser ressarcível, merece fundar-se na efetiva diminuição de um patrimônio ou na ofensa a um bem juridicamente protegido, por culpa ou dolo do agente".[1]

1.1. CONCEITOS

Para melhor entendermos o significado desse instituto, observemos a definição adotada pelo brilhante Professor Álvaro Villaça Azevedo[2]:

"(...) A palavra dano tem extensão ilimitada de sentido, representando o resultado de qualquer espécie de lesão (moral, religiosa, econômica, política etc); entretanto, no prisma jurídico, o dano circunscreve-se a detrimência econômica ou moral".

Toda vez que alguém sofrer uma diminuição no seu patrimônio estará experimentando um prejuízo material, sofrendo um dano, que, para existir, juridicamente, no Direito brasileiro, deve representar uma redução no acerco dos bens materiais.

Por outro lado, esse dano pode ser moral, quando a pessoa vitimada por ato ilícito de outrem experimenta uma dor considerável, com ou sem perda patrimonial.”

Por sua vez, o renomado jurista e professor Caio Mario da Silva Pereira afirma que “no dano é ressarcível o prejuízo sofrido pela vítima, e tanto é reparável quando implica na diminuição ou não incremento do patrimônio (dano patrimonial), quanto na hipótese em que este não é afetado, direta ou indiretamente (dano moral).[3]

Corroborando com tal entendimento, cumpre trazer à baila a definição utilizada pela ilustre Professora Maria Helena Diniz[4], vejamos:

“O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão.

Para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica.”

Nessa vereda, a fim de  ilustrar os posicionamentos dos renomados juristas pátrios, mister citar os conceitos abaixo perfilados:

Professor Orlando Gomes: Afirma ainda, que, o dano é lesão no patrimônio de alguém, contra sua vontade. Mas no Direito atual desenvolve-se forte tendência para admitir a existência do dano moral. Ademais, entendem muitos que se o atentado ao direito personalíssimo de alguém não produz qualquer prejuízo de ordem patrimonial, mesmo assim aquele que o sofreu deve ter direito a uma satisfação de cunho compensatório.

Professor Silvio Rodrigues[5]:(...) Um dos pressupostos da Responsabilidade Civil, o dano é experimentado pela vítima e afirma que tal princípio se encontra explicitado no art. 186 do Código Civil[6]: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Há  hipóteses em que a lei ordena a reparação de prejuízo experimentado pela vítima ainda quando o comportamento da pessoa obrigada a repará-lo não envolve a violação da lei.”

Ademais, os jurisconsultos supracitados fazem também referência ao problema da indenização de danos puramente materiais, aqueles que não tem repercussão de caráter patrimonial.

Professor. Silvio de Salvo Venosa[7]:Perdas e danos, em nossa lei, são expressões sinônimas. É a configuração de uma perda em prejuízos. Lucro cessante constitui a indenização de que a lei fala no que a parte razoavelmente deixou de lucrar.”

Para melhor entendermos as definições acima expostas, faz-se necessária a análise de outros conceitos, como por exemplo: dano emergente e lucro cessante.

O dano emergente é a efetiva diminuição do patrimônio. Ao credor incumbe a prova do montante que perdeu. Nas obrigações em dinheiro, as perdas e danos consistem nos juros de mora e custas, de acordo com o art. 404[8]. Deve também o devedor pagar os ônus processuais da sucumbência (custas e honorários de advogados). A correção monetária também passou a ser devida modernamente, como já estudamos. Trata-se de mera reavaliação pelo que o credor deixou de receber no tempo fixado para o cumprimento. Sem a correção monetária, não haverá indenização, sob pena de se premiar o mau pagador. A matéria já foi examinada.

O lucro cessante é o que o credor razoavelmente deixou de lucrar. O critério do razoável é para ser examinado em cada caso concreto, mediante a prudência do juiz não pode a indenização converter-se em enriquecimento do credor. Devemos notar que, no descumprimento da obrigação, em primeiro lugar verificamos se não é possível o cumprimento coativo, por meio do processo judicial. Se for possível e a natureza da obrigação permitir, pode o devedor ser coativamente obrigado a entregar a coisa objeto da obrigação. Se não for isso possível, se partirá para a indenização em dinheiro, que nunca equivalerá ao cumprimento, mas é um substitutivo.

Nem sempre uma indenização repara totalmente o mal causado pelo descumprimento. No mais das vezes, servirá de simples lenitivo para um credor insatisfeito. Por vezes, mesmo que haja o cumprimento da obrigação in natura, mas a destempo ou no local e na forma indevidos, haverá também a indenização pelo mau cumprimento da obrigação.

Na visão do Professor Washington de Barros Monteiro[9], obrigação é a relação transitória de direito que constrange o devedor a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em proveito do credor. Se ele não cumpre a obrigação no tempo e pelo modo devidos, responde por perdas e danos.

Os Danos se enquadram em duas classes, positivos e negativos. Consistem os primeiros numa real diminuição no patrimônio do credor (dano emergente) e os segundos, na privação de um ganho que o credor tinha o direito de esperar (lucro cessante).

Indenização em reparação ao dano moral – art. 53 lei no 5.250/67

Sempre será possível arbitrar um quantum maior ou menor, tendo em vista o grau de culpa e a condição social do indivíduo, que não seja simbólico, de modo a perder o caráter punitivo, nem excessivo, a ensejar verdadeiro enriquecimento da vítima e insuportável gravame para o agente.

1.2. Natureza jurídica do dano

O dano, propriamente, tem natureza de obrigação descumprida, seja contratual ou extra-contratual. Reconhecendo-se que o lesado tem direito a uma indenização, nasce uma dívida para o ofensor, daí concluir-se que tal direito tem natureza jurídica de direito creditício[10].

A doutrina classifica o dano em sua composição, em dano de bens materiais e imateriais, decorrente de ato ilícito, com perda de uma parte ou total de seus bens.

1.2.1 Das espécies de dano

Do dano material

A noção patrimonialista de dano teve notáveis influências do direito romano, merecendo destaque a definição atribuída ao jurisconsulto Paulo – “Damnum et damnatio ab ademptione et quase diminutone patrimonii dicta sunt.” [11] -  que reduz o dano a uma mera equação de diminuição patrimonial.

Se o ataque se dirigir ao bem material, o dano será material, chamado pela doutrina de patrimonial – verifica-se que se o dano for patrimonial, já por si, será indenizável. Tal é o caso de alguém que destrói um objeto alheio.

No entanto, para que ocorra o dever de indenizar não bastam, portanto, um ato ou conduta ilícita e nexo causal; é necessário que tenha havido decorrente repercussão patrimonial negativa no acervo de bens de quem reclama.

Dano patrimonial , para a Profª. Maria Helena Diniz , vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração , total ou parcial , dos bens materiais que lhe pertencem sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Mede-se pela diferença  entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria , no mesmo momento, se não houvesse a lesão.

O dano patrimonial abrange não só o dano emergente ( o que o lesado efetivamente perdeu ) mas também o lucro cessante ( o aumento que seu patrimônio teria, mas deixou de Ter, em razão do evento danoso ).

DO DANO MORAL

Se o dano for ao bem imaterial, o dano será imaterial, cognominado moral, necessário se faz para que se indenize, no Direito brasileiro, é preciso que agrida direitos da personalidade, com ou sem reflexos de perda patrimonial.

Há correntes que defendem que a mesma teria natureza compensatória (ressarcindo a vítima pelos danos sofridos), outras apontam para uma natureza punitiva (reprimindo o ofensor pelos atos que deram causa aos danos), e alguns ainda preceituam que a indenização por dano moral seria mista atendendo as duas funções.

A doutrina moderna admite a reparação do dano moral, o que ocorre no direito brasileiro atual, a indenização do dano moral pode ocorrer tanto no dano originário de obrigação contratual quanto a decorrente de culpa aquiliana (violação de dever fundado num principio geral do direito que manda respeitar as pessoas e os bens alheios).

O código de 1916 já assentava hipóteses da reparação do dano moral (caso da vítima sofrer ofensa corpórea que deixe lesão ou deformidade, no ofendido ser mulher jovem e solteira, ainda capaz de casar – art. 1538, CC 1916), o legislador visa a reparação do dano sofrido, desprezando a patrimonialidade.

O fundamento legal deste princípio podia ser assentado no art. 76 do Código Civil de 1916, segundo o qual, para propor ou contestar uma ação, era suficiente o interesse moral. Porém este argumento não era tão poderoso, pois bastava para o ingresso em juízo, mas não era suficiente para justificar a condenação nas perdas e danos. Entretanto, este problema foi suprimido com o advento do Código Civil de 2002, o qual trouxe expressamente em seu artigo 186 o instituto do dano moral.

 O código de telecomunicações também autoriza explicitamente a indenização por dano moral, calúnia, difamação ou injúria cometida por via publicitária de no mínimo cinco e no máximo cem vezes o salário mínimo, e ainda aparece no moderno código de direitos autorais. Além do art. 5° da Constituição Federal incisos V e X.[12]

Segundo o renomado jurista Caio Mário, a expressão dano moral significa que é ressarcível o prejuízo sofrido pela vítima, e tanto é reparável quando implica na diminuição ou não incremento do patrimônio (dano patrimonial), quanto na hipótese em que não é este afetado, direta ou indiretamente (dano moral).

Já para o Prof. Orlando Gomes, dano moral corresponde ao constrangimento que alguém experimenta em conseqüência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem.

Dentre os bens jurídicos considerados objeto dos direitos personalíssimos enumeram-se a vida, a liberdade, a saúde e a honra. Situa-se no mesmo plano, dentre outros, os direitos ao nome, à própria imagem, ao crédito comercial.

O Prof. Orlando Gomes[13] cita outras espécies de dano além das descritas acima, quais sejam, dano concreto ou real e matemático, dano direto e indireto, dano material e imaterial e dano por inadimplemento e por frustação de confiança.

Dano concreto ou real é o que consiste na alteração efetiva da existência ou do bem jurídico afetado, não se verificando nenhuma perda patrimonial. Dano matemático importa em perda de um valor patrimonial, expresso em dinheiro, sofrido pelo prejudicado. Para a caracterização da prestação de indenizar, a reparação do dano sempre há de se expressar em prestacções suscetíveis de avaliação pecuniária, ainda que por mera estimativa.

Dano direto é o que produz no bem imediatamente em conseqüência do evento determinante, enquanto que no dano indireto, o prejuízo só se verifica como conseqûencia posterior.

Há dano material quando o patrimônio do prejudicado é atingido, seja porque diminui, seja porque fica impossibilidado de aumentar. O dano é imaterial quando se verifica em bem jurídico insuscetível de apreciação econômica, como, por exemplo, são lesados os direitos personalíssimos. Usa-se, preferencialmente, a expressão dano moral.

Por fim, há danos que resultam do inadimplemento de uma obrigação, de modo que a pretensão a que sejam indenizados cobre um interesse contratual positivo, enquanto outros decorrem da frustação de confiança depositada em alguém nas negociações preliminares do contrato, configurando um interesse contratual negativo.

1.3. DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO

Sem dúvida, uma das questões mais complexas da atividade do magistrado é, além do estabelecimento das formas de indenização, a fixação do quantun indenizatório. Há uma larga faixa de discricionariedade para o juiz nesse campo, ou melhor, o poder judiciário.

O Direito Comparado, a Doutrina Pátria e a Filosofia buscam, nessa sorte de reparação, o bom-senso. Mas o bom-senso, por sua vez, guarda estreita proximidade com a moral, que é subjetiva.

Assim, esboçam-se, já com alguma nitidez, os critérios a serem adotados na aferição do dano moral, que poderão ter por base"[14]:

a) Que a satisfação pecuniária não produza um enriquecimento à custa do empobrecimento alheio;

b) Equilíbrio entre o caso em exame e as normas jurídicas em geral, tendo em vista:

b. l) Curva de sensibilidade:

b1.l.) em relação ao nível comum sobre o que se possa produzir numa pessoa normal, tal ou qual incidente;

b.1.2.) grau de instrução da vítima;

b1.3.) seus princípios éticos;

b.2.) Influência do meio:

b.2.1) repercussão pública;

b.2.2) posição social da vítima do dano.

A partir desses elementos, somente a avaliação casuística poderá aquilatar a dimensão do evento danoso que se fará, naturalmente, através de laudo pericial competente, em liquidação de sentença e na maioria dos casos, por arbitramento.[15]

A reparação visando tornar indene a vítima deve atender a todo prejuízo, além de repor os lucros cessantes. Isso independe do grau de culpa do agente causador do dano, de qualquer modo deve atender a todo prejuízo experimentado pela vítima  ( tal entendimento deriva da Lex Aquilia  - “ a indenização não se mede pela gravidade da culpa mas pela extensão do dano” ). Mas essa solução por vezes se apresenta injusta, nos casos de culpa levíssima condenar o réu ao pagamento integral de indenização poderá apenas ser uma transferência da desgraça de um ao outro, ou seja, da vítima a aquele que lhe causou o mínimo prejuízo. Em rigor o juiz não pode julgar por equidade, pois a solução nela baseada só é admissível quando a lei expressamente a permite. De modo que nesse caso ou o juiz julga procedente a ação e condena ao pagamento integral da indenização, ou no caso de a entender excessiva terá de julgar improcedente a ação.

Mas o Projeto de Código Civil de 1975 em seu art. 980 cuida de permitir ao juiz reduzir eqüitativamente a indenização. Apesar de todas as objeções a reparação do dano moral uma idéia que tem alcançado êxito é a de que o dinheiro provocara na vítima uma sensação de prazer de desafogo, que visa compensar a dor provocada pelo ato ilícito será o juiz, no exame do caso concreto, quem concederá ou não a indenização e a graduará de acordo com a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima[16] .

Isso nos conduz a crítica feita ao excessivo arbítrio do juiz, que é refutada já que, em rigor, a prerrogativa pertence ao Poder Judiciário, pois a decisão do juiz singular pode de ser analisada pelas instâncias superiores e se confirmada representará o sentir de toda uma elite intelectual, representada pelo referido Poder.

 Para Caio Mario da Silva Pereira[17], a idéia de reparação liga-se à noção de patrimônio, pois verificando que a conduta antijurídica do agente provocou-lhe uma diminuição, a indenização traz o sentido de restaurar, de restabelecer o equilíbrio, e de reintegrar-lhe a cota correspondente ao prejuízo. Porém, para a reparação do dano moral não será esta a idéia principal, pois o prejuízo moral não é suscetível de avaliação em sentido estrito. A indenização deverá ser quantificada a partir de um entrelaçamento de noções:

A – Punição do Infrator, que não pode ofender a esfera jurídica alheia, considerando suas condições econômicas e sociais, bem como a gravidade da falta cometida (a sanção civil é de natureza econômica em beneficio da vitima).

B - Compensação pelo dano sofrido, indenização material do prejuízo, ou seja, reintegração pecuniária ou ressarcimento stricto sensu.

C - Solidariedade à vítima, em razão dá ofensa que sofreu a um bem jurídico lesado.

A reparação deve, entretanto, estar dentro do razoável, para que não se converta em enriquecimento indevido.

Quanto à reparação Prof. Orlando Gomes afirma que o dano moral é espécie da qual o dano extrapatrimonial é gênero. Menciona ainda que a subordinação do dano extrapatrimonial às regras pertinentes aos efeitos do dano patrimonial proveniente de ato ilícito encontra “opositores ferrenhos” que consideram que não é possível avaliar o dano moral e tão pouco compensar a dor causada por este dano. Porém a corrente que prevalece é a da doutrina da ressarcibilidade do dano moral. Ressalta, no entanto que este dano não é indenizável, por quanta indenização significa eliminação do prejuízo das conseqüências. Defende, portanto o uso da palavra compensação.

A compensação em dinheiro para muitos exerce dupla função, a de expiação em relação ao culpado e a da satisfação em relação à vítima. A função expiatória é contestada por alguns por estar relacionada de alguma forma como pena, porém admite-se sem oposição que o pagamento da soma de dinheiro é um modo de dar satisfação à vítima.

A reparação do dano moral está expressamente determinada em algumas legislações enquanto outras se silenciam. As que admitem, autorizam ao juiz atribuir à vítima uma soma de dinheiro a título de reparação moral, desde que ela sofra dano em seus interesses pessoais, considerados de gravidade especial. Outros critérios são os que só permitem a reparação nos casos expressamente previstos.

É de relevante importância lembrarmos que a partir da Constituição de 1988, que ressaltou de forma expressa a reparabilidade do dano puramente moral, a jurisprudência se inclinou maciçamente para a generalização do cabimento da responsabilidade civil em todos os casos de ofensa moral grave. “Todo cidadão tem direito à sua incolumidade física e moral. A violação desses bens pode, no comum das vezes, acarretar danos de ordem moral e material"[18].

O mencionado mestre Orlando Gomes, em sua obra OBRIGAÇÕES, mais especificamente no capítulo referente à LIQUIDAÇÃO DOS DANOS, diz que a liquidação consiste na fixação da prestação pecuniária que é objeto de cada obrigação de indenizar.

“Rege o princípio de que a indenização deve ser cabal, compreendendo o dano emergente e o lucro cessante. Em alguns casos a lei determina em que deve consistir, levando em conta o efeito dano. Tais são; o homicídio; a lesão corporal; a injúria, ou calúnia; a violência sexual, ou ultraje ao pudor; a usurpação ou esbulho do alheio. Se o ato ilícito produz um desses resultados, a indenização se fixa à base dos elementos previstos na lei. Noutros casos, por arbitramento. Nas espécies mencionadas, diz que há liquidação legal”.

"Quando, pois, o prejuízo constituir na ofensa aos direitos personalíssimos e patrimoniais especificamente nomeados na lei, o valor da indenização deve ser fixado em função dos elementos que o Código discrimina para cada caso. É nesse sentido que se pode falar em liquidação legal".

Para a reparação de prejuízos de outra ordem, consistentes na ofensa a outros direitos personalíssimos, como a liberdade e a boa fama, limitam-se a lei a declarar que a indenização consistirá no pagamento das perdas e danos causados que sobrevierem ao ofendido."Em todos esses casos, a liquidação há de ser feita judicialmente, devendo o prejudicado provar o prejuízo.”

Ocorre a liquidação judicial se as partes interessadas na extinção de uma obrigação de indenizar não se entendem quanto ao montante da expiação, tendo, portanto de recorrer ao arbitramento para tornar líquida a prestação.

A indenização, arbitrada pelo juiz, não pode ser superior ao prejuízo e nem estar subordinada à situação precária ou de penúria em que se encontre o ofendido.

II – DAS OBRIGAÇÕES

A palavra obrigação possui várias acepções de emprego quotidiano. Pelo menos dois são de destaque: obrigação enquanto dever não jurídico, como ir à missa aos domingos, manter nossos pertences em ordem etc., e enquanto dever jurídico. Assim, vemos que obrigação tem dois sentidos: um lato e um estrito.

Obrigação lato sensu é sinônimo de dever, seja jurídico ou não.

2.1. CONCEITOS

Obrigações, na definição dos Professores Álvaro Villaça Azevedo e Washington de Barros Monteiro [19] :

O Prof. Villaça, refere-se conceitualmente as obrigações utilizando  o conceito moderno de obrigação dado por Washington de Barros Monteiro[20],  segundo o qual "obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio".

No conceito acima vemos, claramente, o caráter transitório da relação jurídica, que, se fosse perpétua, importaria servidão humana, escravidão, o que não mais se admite nos regimes civilizados.

O caráter econômico dessa relação está, também, patente nesse conceito, a mostrar o patrimônio do devedor a responder pelo descumprimento obrigacional.

Em última análise, poder-se-ia dizer, em rápidas palavras, que obrigação é a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para satisfação de seu interesse.

Os conceitos anteriores referem-se à prestação positiva ou negativa. Positivas são as prestações de dar e de fazer, e negativas as de não fazer, as quais serão estudadas em pontos subseqüentes, bem como todos os elementos que compõem a obrigação.

Obrigação , na definição do Prof. Caio Mario da Silva Pereira[21]

“(...) é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável.”

Nela estão os seus elementos subjetivos, o credor e ó devedor, o sujeito ativo e o, sujeito passivo, a pessoa que pode exigir e a que deve cumprir a prestação. Nela está caracterizado o requisito objetivo, a prestação, que a nosso ver há de ser dotada de  patrimonialidade.

Obrigações , para o Prof. Edvaldo Brito [22]

Em uma acepção mais ampla “(...) não é apenas aquele dever que tem alguém de prestar alguma coisa, mas sim o vínculo que une o sujeito ativo ao passivo. E ao falar-se em direito das obrigações quer-se conceituar o conjunto das normas que disciplinam o vínculo entre o sujeito ativo e o passivo, cujo conteúdo é de natureza patrimonial.”

A obrigação encontra sua gênese na ordem jurídica, pois temos como fonte das relações obrigacionais o fato jurídico devidamente qualificado r a lei, ou melhor, a vontade humana e a lei, visto que o fato jurídico pode ser natural ou humano, conforme prescinda de ato volitivo ou dele decorra. O fato natural advém de fenômeno natural, sem intervenção da vontade humana, que produz efeito jurídico.

 A obrigação pertence à categoria natureza pessoal. Na sua definição, tem-se levado em conta, preferentemente, o lado passivo que se designa pelo termo obrigação ou, mais à justa, dívida. Vista, porém, do lado ativo, chama-se crédito. O acento pode recair tanto no direito como no deve, Em conseqüência, a parte do Direito Civil que se ocupa dessa relação jurídica conhecida tradicionalmente como Direito das Obrigações, também admite denominação Direitos de Crédito.

Obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra.

É a definição clássica dos romanos, incorporada às Institutas: "obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei”. Conquanto mereça, ainda, aplausos dos civilistas, o conceito não é inteiramente satisfatório em razão das interpretações que comporta a expressão "solvere rem ". Tomada no sentido literal e restrito de pagar uma coisa, não abrange todas as espécies de obrigação; na acepção ampla de prestação, compreende todos os deveres jurídicos. Admite-se, no entanto, que a expressão se refere a todas as prestações patrimoniais.

Obrigação, na definição do Prof. Silvio de Salvo Venosa[23]

“(...) Obrigação como uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor). A responsabilidade que aflora no descumprimento, materializando-se no patrimônio do devedor quer-nos parecer que não integra o âmago do conceito do instituto, embora seja fator de vital importância.”

2.2. – Natureza Jurídica da Obrigação

 Consideradas em seu objeto, dividem-se em prestações positivas e negativas. Pertencem à categoria das positivas as pestações de dar e de fazer. As negativas compreendem as de não-fazer. As prestações de dar subdividem-se em prestacões de dar coisa certa e de dar coisa incerta, constituindo estas o objeto das obrigações genéricas. As obrigações de dar compreendem as de entregar e de restituir a coisa. As prestações de fazer podem consistir na prática de um ato estritamente pessoal ou exeqüível por outra pessoa. Estas são designadas pela expressão prestações fungíveis, que não tem muita propriedade; as outras seriam não-fungíveis.

Prestações Positivas. São prestações positivas as consistentes em um ou vários atos do devedor. Subdividem-se em prestação de coisas e prestação de fatos. Constituem objeto, respectivamente, das obrigações de dar e de fazer. As prestações de coisas consistem na entrega de um bem enquanto que as prestações de fatos consistem em atividade pessoal do devedor. Nem sempre as obrigações são de dar ou de fazer. Não raro, misturam-se prestações de coisas e de fatos, classificando-se a obrigação pela predominância de uma sobre a outra. As prestações de coisas podem ser determinadas ou determináveis. No primeiro caso, a obrigação é de dar coisa certa; no outro, de dar coisa incerta. Nas primeiras, a prestação só se satisfaz com a entrega do corpo certo, individualizado ao ser contraída a obrigação. Nas obrigações de dar coisa incerta, da espécie das genéricas, a prestação é estipulada em gênero e quantidade, se tornando determinada no momento de seu cumprimento. A prestação de fatos pode ser personalíssima, ou não. Para exprimir a natureza pessoal ou impessoal do serviço contratado, fala-se em fatos fungíveis e não-fungíveis.

Prestações Negativas. As prestações negativas constituem objeto das obrigações de não fazer. Estas tem por fim impedir que o devedor pratique ato que teria o direito de realizar se não tivesse obrigado a abster-se. A prestação negativa pode consistir numa abstenção ou num ato de tolerância. A rigor, a obrigação de não fazer exige do devedor, uma omissão, compreendendo -se nesta a tolerância, entendida como abstenção de resistência ou oposição a que estaria autorizado, se a obrigação não proibisse.

Ao contrário das prestações positivas, que somente se satisfazem mediante ato específico do devedor, as prestações negativas caracterizam-se pela conduta omissiva, de modo que o inadimplemento da obrigação se evidencia na prática do ato proibido.

Prestações Especias. Posto que a entrega ou restituição de uma coisa seja objeto das obrigações de dar, há prestações desse gênero que merecem consideração especial, devido a importantes particularidades. São as consistentes em dinheiro, reparação de danos e pagamentos de juros, que constituem, respectivamente, objeto de dívida pecuniária, dívida de indenização e dívida de interesses. A prestação de indenização é objeto da obrigação de reparar danos e consiste no ressarcimento dos prejuízos causados a uma pessoa por outra ao descumprir obrigação contratual ou praticar ato ilícito. A obrigação de indenizar danos pode ter as seguintes causas: o ato ilícito, o inadimplemento de obrigação, o dever contratual de responder pelo risco e o dever legal de responder sem culpa. Dizem-se primárias as obrigações de indenizar, as quais a reparação do dano é o objeto direto e imediato da prestação, como é o caso das derivadas de ato ilícito. É secundária a obrigação de indenizar que surge em consequência do inadimplemento culposo de uma obrigação contratual.

2.3. - Fontes das Obrigações

Assim, tomemos as quatro fontes das obrigações romanas.

O contrato é o acordo, a convenção, entre as partes. O contrato é a conventio do Direito romano, que possuía força obrigatória, munida de ação em Juízo, ao lado do pactum que, não sendo obrigatório, era destituído de ação judicial. Tinha este, ante um inadimplemento obrigacional, mero valor moral.

O credor não podia fazer valer o seu direito perante o magistrado. Alguns exemplos de contrato: a compra e venda, a permuta, o depósito, dentre outros.

O delito é ato ilícito (ato de causar dano) doloso, voluntário, intencional. Quem age dolosamente atua com sua vontade dirigida a causar o dano, o prejuízo. O ato doloso é, dessa forma, um ato premeditado. Por exemplo, o roubo, o furto, a injúria.

O quase contrato é ato licito, como é o contrato, mas dele não participa o acordo de vontades. É como se esse acordo existisse, tal qual na gestão de negócios, instituto jurídico pelo qual o gestor realiza atos em favor do dono da coisa sem autorização deste, sendo, entretanto, presumida essa autorização. O art.. 1.331 do CC brasileiro reza: "Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar".

O quase delito é, também, como o delito, um ato ilícito (ato de causar dano), mas involuntário. Baseia-se o quase delito não na idéia do dolo, mas na de culpa (negligência, imprudência ou imperícia).

 Por exemplo, comete um quase delito, ou um ato ilícito culposo, quem arremete pela janela um cigarro aceso, que, caindo sobre um automóvel, ocasiona um incêndio. O autor do ato não teve intenção de causar o prejuízo (incêndio do automóvel); contudo, o seu ato, não sendo voluntário (doloso), foi involuntário (culposo), eivado de negligência, da falta de cuidados necessários a impedir o evento danoso.

2.3.1.Lei como fonte das obrigações

Há obrigações, entretanto, que surgem diretamente do ordenamento jurídico positivo, sendo necessário, dessa maneira, que se enquadre a lei entre as quatro fontes das obrigações, atrás mencionadas.

2.4. – Classificação das obrigações

As obrigações dividem-se em:

a) Obrigações de dar ou restituir, que se referem à obrigação de entregar alguma coisa. A coisa a ser entregue poderá ser certa (determinada ou específica), quando for individualizada (esta mesa, este livro) Poderá também ser incerta (indeterminada ou genérica), quando indicada apenas pelo gênero, pelo peso ou pela quantidade (uma mesa, um livro, cinco sacas de arroz, vinte ovos, etc.).

Em regra, a obrigação incerta ou genérica versa sobre coisas fungíveis, e a obrigação certa ou determinada, sobre coisas infungíveis, que não podem ser trocadas por outras, ainda que mais valiosas.

b) Obrigações de fazer, que se referem à obrigação de prestar um serviço, como fazer uma pintura ou uma casa.

c) Obrigações de não fazer, que se referem a uma abstenção obrigatória, como não revelar um segredo ou não abrir outro estabelecimento no mesmo bairro. Podem referir-se também à obrigação de tolerar, consentir ou não impedir, como o dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior (art. 563 do CC).

CLASSIFICAÇÃO GERAL DAS OBRIGAÇÕES

a)      de dar (coisa certa ou incerta)
b)      de fazer
c)      de não fazer
d)      simples ou complexas
e)      cumulativas ou alternativas
f)        facultativas
g)      divisíveis ou indivisíveis
h)      solidárias
i)        de resultado ou de meio
j)        principais ou acessórias
k)      condicionais
l)        líquidas ou ilíquidas
m)    civis - naturais - comerciais
n)      de dinheiro ou de valor, etc.

III-BibliogrAfia

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito Civil: Teoria geral das obrigações. São Paulo, Revista dos Tribunais.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo, Revista dos Tribunais.

CARNEIRO, Maria Francisca. Avaliação do Dano moral e discurso jurídico. Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor.

DAVID, Fernando Lopes. O dano moral na jurisprudência.. Júlio Iglori, São Paulo,.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. VII.   São Paulo, Saraiva.

GOMES, Orlando. Obrigações. 15ª. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001.

MARTINS, Ives Gandra e Passos, Fernando. (coordenadores). Manual de Iniciação ao Direito. São Paulo, Pioneira.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito civil: Direito das obrigações. 1ª. Parte. São Paulo,  Saraiva.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito civil: Direito das obrigações. Vol.  V.  2ª.  Parte. São Paulo,  Saraiva.

NETO, S.J. de Assis. Dano moral. São Paulo,  Bestbook

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Teoria geral das obrigações. Vol. II.  Rio de Janeiro, Forense.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte geral das obrigações. Vol. II. São Paulo, Saraiva.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol. IV. São Paulo, Saraiva .

SILVA, Américo Luís Martins da. O Dano Moral e a sua Reparação Civil. São Paulo, Revista dos Tribunais,

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. São Paulo,  Forense.

TASCA, Flori Antônio. Responsabilidade Civil: Dano Extrapatrimonial por Abalo de Crédito. 1ª. ed. Curitiba, Juruá.

VALLE, Christino Almeida do. Dano moral.  1ª. ed. Rio de  janeiro, Aide.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos.1ª. ed.  São Paulo, Atlas.


Notas:

[1] De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, 18a ed., São Paulo, Editora Forense,. p. 238. 

[2] Curso de direito Civil: Teoria geral das obrigações/ Álvaro Villaça Azevedo 7. ed. rev. e atual – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 1998 – p. 238.

[3] Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 1998, Pereira, Caio Mário da Silva. P.235-243

[4] Curso de Direito Civil Brasileiro/Maria Helena Diniz – . São Paulo: Saraiva,1999 – p 55 – vol.7

[5] Direito Civil: Responsabilidade Civil/ Silvio Rodrigues 17. ed. rev. e atual – São Paulo: Editora Saraiva 1999 – p. 13; 238

[6] Art.186 ‑ Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente patrimonial, comete ato ilícito.

[7] Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contatos/Sílvio de Salvo Venosa – São Paulo: Atlas. 2001-(Coleção direito civil; v.2).

[8] Art. 404 ‑ As perdas e os danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índice oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogados, sem prejuízo da pena convencional.

[9] Curso de Direito Civil, Washington de Barros Monteiro – São Paulo: Saraiva,1999 , p.8,9,10.

[10] S.J. de Assis Neto, Dano moral, 1a ed., São Paulo, Editora Bestbook, 1998, p. 39.

[11] Dano à pessoa e sua indenização, cit. , p.44 Casillo, João

[12] Art. 5º C.F./88

[13]Orlando Gomes - Obrigações - Ed. Forense, São Paulo, 12 ed., 1998, pp. 36-50.

[14] “Cf. Avio Brasil, citado por Valle, Christino, Almeida do. Dano moral, Aide, Rio de janeiro, 1993. p. 80.

[15] Carneiro, Maria Francisca, Avaliação do Dano moral e discurso jurídico, Sergio Antonio Fabris Editor.

[16] Direito Civil: Responsabilidade Civil/ Silvio Rodrigues 17. ed. rev. e atual – São Paulo: Editora Saraiva 1999 – p. 188, 191, 192 

[17] Instituições de direito civil Vol. II Capítulo XXXV – Indenização das obrigações Item 176 – Indenização: Dano patrimonial e dano moral.

[18] TJSP, Ap. 61.308-1, ac: 13.6.85, Rel. Des. Camargo Sampaio, RT, 601/88

[19] Curso de direito Civil: Teoria geral das obrigações/ Álvaro Villaça Azevedo 7. ed. rev. e atual – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais 1998 – p. 31

[20] Curso de direito civil – Direito das obrigações, 1ª parte, p.8

[21] Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 1998, Pereira, Caio Mário da Silva. P.5

[22] Manual de iniciação ao direito/Ives Gandra Martins e Fernando Passos (coordenadores) , vários autores – p.159

[23] Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contatos/Sílvio de Salvo Venosa – São Paulo: Atlas. 2001-(Coleção direito civil; v.2)- p.24



Leonardo de Souza, Maury Lodo de Athayde, José Flávio Piccinin Dias Pacheco, Omar Francisco Dominguez da Silveira, Otávio Bruno Yokota Fabricator e Rodrigo Marques Tadesco.
Estudantes de Direito - Universidade Mackenzie (5º ano).
Inserido em 05/12/2005
Parte integrante da Edição no 155
Código da publicação: 951
Este artigo já foi acessado 17054 vezes.


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