Considerações gerais sobre o dano e o direito das obrigações

I. DO DANO

Ab initio, vale lembrar que derivado do latim damnum, genericamente, significa todo mal ou ofensa que uma pessoa tenha causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo ao seu patrimônio. Possui, assim, o sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho à sua vontade.

“Equivale, em sentido, a perda ou prejuízo. Juridicamente, dano é, usualmente, tomado no sentido do efeito que produz: é o prejuízo causado, em virtude de ato de outrem, que venha causar diminuição patrimonial.

 Nesse sentido, tanto se entende o dano aquiliano, que resulta do ato ilícito, como o dano contratual, fundado na ofensa à obrigação contratual. Seja, pois, contratual ou aquiliano, o dano, para ser ressarcível, merece fundar-se na efetiva diminuição de um patrimônio ou na ofensa a um bem juridicamente protegido, por culpa ou dolo do agente".[1]

1.1. CONCEITOS

Para melhor entendermos o significado desse instituto, observemos a definição adotada pelo brilhante Professor Álvaro Villaça Azevedo[2]:

"(...) A palavra dano tem extensão ilimitada de sentido, representando o resultado de qualquer espécie de lesão (moral, religiosa, econômica, política etc); entretanto, no prisma jurídico, o dano circunscreve-se a detrimência econômica ou moral".

Toda vez que alguém sofrer uma diminuição no seu patrimônio estará experimentando um prejuízo material, sofrendo um dano, que, para existir, juridicamente, no Direito brasileiro, deve representar uma redução no acerco dos bens materiais.

Por outro lado, esse dano pode ser moral, quando a pessoa vitimada por ato ilícito de outrem experimenta uma dor considerável, com ou sem perda patrimonial.”

Por sua vez, o renomado jurista e professor Caio Mario da Silva Pereira afirma que “no dano é ressarcível o prejuízo sofrido pela vítima, e tanto é reparável quando implica na diminuição ou não incremento do patrimônio (dano patrimonial), quanto na hipótese em que este não é afetado, direta ou indiretamente (dano moral).”[3]

Corroborando com tal entendimento, cumpre trazer à baila a definição utilizada pela ilustre Professora Maria Helena Diniz[4], vejamos:

“O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão.

Para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica.”

Nessa vereda, a fim de  ilustrar os posicionamentos dos renomados juristas pátrios, mister citar os conceitos abaixo perfilados:

Professor Orlando Gomes: Afirma ainda, que, o dano é lesão no patrimônio de alguém, contra sua vontade. Mas no Direito atual desenvolve-se forte tendência para admitir a existência do dano moral. Ademais, entendem muitos que se o atentado ao direito personalíssimo de alguém não produz qualquer prejuízo de ordem patrimonial, mesmo assim aquele que o sofreu deve ter direito a uma satisfação de cunho compensatório.

Professor Silvio Rodrigues[5]: “(...) Um dos pressupostos da Responsabilidade Civil, o dano é experimentado pela vítima e afirma que tal princípio se encontra explicitado no art. 186 do Código Civil[6]: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Há  hipóteses em que a lei ordena a reparação de prejuízo experimentado pela vítima ainda quando o comportamento da pessoa obrigada a repará-lo não envolve a violação da lei.”

Ademais, os jurisconsultos supracitados fazem também referência ao problema da indenização de danos puramente materiais, aqueles que não tem repercussão de caráter patrimonial.

Professor. Silvio de Salvo Venosa[7]: “Perdas e danos, em nossa lei, são expressões sinônimas. É a configuração de uma perda em prejuízos. Lucro cessante constitui a indenização de que a lei fala no que a parte razoavelmente deixou de lucrar.”

Para melhor entendermos as definições acima expostas, faz-se necessária a análise de outros conceitos, como por exemplo: dano emergente e lucro cessante.

O dano emergente é a efetiva diminuição do patrimônio. Ao credor incumbe a prova do montante que perdeu. Nas obrigações em dinheiro, as perdas e danos consistem nos juros de mora e custas, de acordo com o art. 404[8]. Deve também o devedor pagar os ônus processuais da sucumbência (custas e honorários de advogados). A correção monetária também passou a ser devida modernamente, como já estudamos. Trata-se de mera reavaliação pelo que o credor deixou de receber no tempo fixado para o cumprimento. Sem a correção monetária, não haverá indenização, sob pena de se premiar o mau pagador. A matéria já foi examinada.

O lucro cessante é o que o credor razoavelmente deixou de lucrar. O critério do razoável é para ser examinado em cada caso concreto, mediante a prudência do juiz não pode a indenização converter-se em enriquecimento do credor. Devemos notar que, no descumprimento da obrigação, em primeiro lugar verificamos se não é possível o cumprimento coativo, por meio do processo judicial. Se for possível e a natureza da obrigação permitir, pode o devedor ser coativamente obrigado a entregar a coisa objeto da obrigação. Se não for isso possível, se partirá para a indenização em dinheiro, que nunca equivalerá ao cumprimento, mas é um substitutivo.

Nem sempre uma indenização repara totalmente o mal causado pelo descumprimento. No mais das vezes, servirá de simples lenitivo para um credor insatisfeito. Por vezes, mesmo que haja o cumprimento da obrigação in natura, mas a destempo ou no local e na forma indevidos, haverá também a indenização pelo mau cumprimento da obrigação.

Na visão do Professor Washington de Barros Monteiro[9], obrigação é a relação transitória de direito que constrange o devedor a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em proveito do credor. Se ele não cumpre a obrigação no tempo e pelo modo devidos, responde por perdas e danos.

Os Danos se enquadram em duas classes, positivos e negativos. Consistem os primeiros numa real diminuição no patrimônio do credor (dano emergente) e os segundos, na privação de um ganho que o credor tinha o direito de esperar (lucro cessante).

Indenização em reparação ao dano moral – art. 53 lei no 5.250/67

Sempre será possível arbitrar um quantum maior ou menor, tendo em vista o grau de culpa e a condição social do indivíduo, que não seja simbólico, de modo a perder o caráter punitivo, nem excessivo, a ensejar verdadeiro enriquecimento da vítima e insuportável gravame para o agente.

1.2. Natureza jurídica do dano

O dano, propriamente, tem natureza de obrigação descumprida, seja contratual ou extra-contratual. Reconhecendo-se que o lesado tem direito a uma indenização, nasce uma dívida para o ofensor, daí concluir-se que tal direito tem natureza jurídica de direito creditício[10].

A doutrina classifica o dano em sua composição, em dano de bens materiais e imateriais, decorrente de ato ilícito, com perda de uma parte ou total de seus bens.

1.2.1 Das espécies de dano

Do dano material

A noção patrimonialista de dano teve notáveis influências do direito romano, merecendo destaque a definição atribuída ao jurisconsulto Paulo – “Damnum et damnatio ab ademptione et quase diminutone patrimonii dicta sunt.” [11] -  que reduz o dano a uma mera equação de diminuição patrimonial.

Se o ataque se dirigir ao bem material, o dano será material, chamado pela doutrina de patrimonial – verifica-se que se o dano for patrimonial, já por si, será indenizável. Tal é o caso de alguém que destrói um objeto alheio.

No entanto, para que ocorra o dever de indenizar não bastam, portanto, um ato ou conduta ilícita e nexo causal; é necessário que tenha havido decorrente repercussão patrimonial negativa no acervo de bens de quem reclama.

Dano patrimonial , para a Profª. Maria Helena Diniz , vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração , total ou parcial , dos bens materiais que lhe pertencem sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Mede-se pela diferença  entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria , no mesmo momento, se não houvesse a lesão.

O dano patrimonial abrange não só o dano emergente ( o que o lesado efetivamente perdeu ) mas também o lucro cessante ( o aumento que seu patrimônio teria, mas deixou de Ter, em razão do evento danoso ).

DO DANO MORAL

Se o dano for ao bem imaterial, o dano será imaterial, cognominado moral, necessário se faz para que se indenize, no Direito brasileiro, é preciso que agrida direitos da personalidade, com ou sem reflexos de perda patrimonial.

Há correntes que defendem que a mesma teria natureza compensatória (ressarcindo a vítima pelos danos sofridos), outras apontam para uma natureza punitiva (reprimindo o ofensor pelos atos que deram causa aos danos), e alguns ainda preceituam que a indenização por dano moral seria mista atendendo as duas funções.

A doutrina moderna admite a reparação do dano moral, o que ocorre no direito brasileiro atual, a indenização do dano moral pode ocorrer tanto no dano originário de obrigação contratual quanto a decorrente de culpa aquiliana (violação de dever fundado num principio geral do direito que manda respeitar as pessoas e os bens alheios).

O código de 1916 já assentava hipóteses da reparação do dano moral (caso da vítima sofrer ofensa corpórea que deixe lesão ou deformidade, no ofendido ser mulher jovem e solteira, ainda capaz de casar – art. 1538, CC 1916), o legislador visa a reparação do dano sofrido, desprezando a patrimonialidade.

O fundamento legal deste princípio podia ser assentado no art. 76 do Código Civil de 1916, segundo o qual, para propor ou contestar uma ação, era suficiente o interesse moral. Porém este argumento não era tão poderoso, pois bastava para o ingresso em juízo, mas não era suficiente para justificar a condenação nas perdas e danos. Entretanto, este problema foi suprimido com o advento do Código Civil de 2002, o qual trouxe expressamente em seu artigo 186 o instituto do dano moral.

 O código de telecomunicações também autoriza explicitamente a indenização por dano moral, calúnia, difamação ou injúria cometida por via publicitária de no mínimo cinco e no máximo cem vezes o salário mínimo, e ainda aparece no moderno código de direitos autorais. Além do art. 5° da Constituição Federal incisos V e X.[12]

Segundo o renomado jurista Caio Mário, a expressão dano moral significa que é ressarcível o prejuízo sofrido pela vítima, e tanto é reparável quando implica na diminuição ou não incremento do patrimônio (dano patrimonial), quanto na hipótese em que não é este afetado, direta ou indiretamente (dano moral).

Já para o Prof. Orlando Gomes, dano moral corresponde ao constrangimento que alguém experimenta em conseqüência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem.

Dentre os bens jurídicos considerados objeto dos direitos personalíssimos enumeram-se a vida, a liberdade, a saúde e a honra. Situa-se no mesmo plano, dentre outros, os direitos ao nome, à própria imagem, ao crédito comercial.

O Prof. Orlando Gomes[13] cita outras espécies de dano além das descritas acima, quais sejam, dano concreto ou real e matemático, dano direto e indireto, dano material e imaterial e dano por inadimplemento e por frustação de confiança.

Dano concreto ou real é o que consiste na alteração efetiva da existência ou do bem jurídico afetado, não se verificando nenhuma perda patrimonial. Dano matemático importa em perda de um valor patrimonial, expresso em dinheiro, sofrido pelo prejudicado. Para a caracterização da prestação de indenizar, a reparação do dano sempre há de se expressar em prestacções suscetíveis de avaliação pecuniária, ainda que por mera estimativa.

Dano direto é o que produz no bem imediatamente em conseqüência do evento determinante, enquanto que no dano indireto, o prejuízo só se verifica como conseqûencia posterior.

Há dano material quando o patrimônio do prejudicado é atingido, seja porque diminui, seja porque fica impossibilidado de aumentar. O dano é imaterial quando se verifica em bem jurídico insuscetível de apreciação econômica, como, por exemplo, são lesados os direitos personalíssimos. Usa-se, preferencialmente, a expressão dano moral.

Por fim, há danos que resultam do inadimplemento de uma obrigação, de modo que a pretensão a que sejam indenizados cobre um interesse contratual positivo, enquanto outros decorrem da frustação de confiança depositada em alguém nas negociações preliminares do contrato, configurando um interesse contratual negativo.

1.3. DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO

Sem dúvida, uma das questões mais complexas da atividade do magistrado é, além do estabelecimento das formas de indenização, a fixação do quantun indenizatório. Há uma larga faixa de discricionariedade para o juiz nesse campo, ou melhor, o poder judiciário.

O Direito Comparado, a Doutrina Pátria e a Filosofia buscam, nessa sorte de reparação, o bom-senso. Mas o bom-senso, por sua vez, guarda estreita proximidade com a moral, que é subjetiva.

Assim, esboçam-se, já com alguma nitidez, os critérios a serem adotados na aferição do dano moral, que poderão ter por base"[14]:

a) Que a satisfação pecuniária não produza um enriquecimento à custa do empobrecimento alheio;

b) Equilíbrio entre o caso em exame e as normas jurídicas em geral, tendo em vista:

b. l) Curva de sensibilidade:

b1.l.) em relação ao nível comum sobre o que se possa produzir numa pessoa normal, tal ou qual incidente;

b.1.2.) grau de instrução da vítima;

b1.3.) seus princípios éticos;

b.2.) Influência do meio:

b.2.1) repercussão pública;

b.2.2) posição social da vítima do dano.

A partir desses elementos, somente a avaliação casuística poderá aquilatar a dimensão do evento danoso que se fará, naturalmente, através de laudo pericial competente, em liquidação de sentença e na maioria dos casos, por arbitramento.[15]

A reparação visando tornar indene a vítima deve atender a todo prejuízo, além de repor os lucros cessantes. Isso independe do grau de culpa do agente causador do dano, de qualquer modo deve atender a todo prejuízo experimentado pela vítima  ( tal entendimento deriva da Lex Aquilia  - “ a indenização não se mede pela gravidade da culpa mas pela extensão do dano” ). Mas essa solução por vezes se apresenta injusta, nos casos de culpa levíssima condenar o réu ao pagamento integral de indenização poderá apenas ser uma transferência da desgraça de um ao outro, ou seja, da vítima a aquele que lhe causou o mínimo prejuízo. Em rigor o juiz não pode julgar por equidade, pois a solução nela baseada só é admissível quando a lei expressamente a permite. De modo que nesse caso ou o juiz julga procedente a ação e condena ao pagamento integral da indenização, ou no caso de a entender excessiva terá de julgar improcedente a ação.

Mas o Projeto de Código Civil de 1975 em seu art. 980 cuida de permitir ao juiz reduzir eqüitativamente a indenização. Apesar de todas as objeções a reparação do dano moral uma idéia que tem alcançado êxito é a de que o dinheiro provocara na vítima uma sensação de prazer de desafogo, que visa compensar a dor provocada pelo ato ilícito será o juiz, no exame do caso concreto, quem concederá ou não a indenização e a graduará de acordo com a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima[16] .

Isso nos conduz a crítica feita ao excessivo arbítrio do juiz, que é refutada já que, em rigor, a prerrogativa pertence ao Poder Judiciário, pois a decisão do juiz singular pode de ser analisada pelas instâncias superiores e se confirmada representará o sentir de toda uma elite intelectual, representada pelo referido Poder.

 Para Caio Mario da Silva Pereira[17], a idéia de reparação liga-se à noção de patrimônio, pois verificando que a conduta antijurídica do agente provocou-lhe uma diminuição, a indenização traz o sentido de restaurar, de restabelecer o equilíbrio, e de reintegrar-lhe a cota correspondente ao prejuízo. Porém, para a reparação do dano moral não será esta a idéia principal, pois o prejuízo moral não é suscetível de avaliação em sentido estrito. A indenização deverá ser quantificada a partir de um entrelaçamento de noções:

A – Punição do Infrator, que não pode ofender a esfera jurídica alheia, considerando suas condições econômicas e sociais, bem como a gravidade da falta cometida (a sanção civil é de natureza econômica em beneficio da vitima).

B - Compensação pelo dano sofrido, indenização material do prejuízo, ou seja, reintegração pecuniária ou ressarcimento stricto sensu.

C - Solidariedade à vítima, em razão dá ofensa que sofreu a um bem jurídico lesado.

A reparação deve, entretanto, estar dentro do razoável, para que não se converta em enriquecimento indevido.

Quanto à reparação Prof. Orlando Gomes afirma que o dano moral é espécie da qual o dano extrapatrimonial é gênero. Menciona ainda que a subordinação do dano extrapatrimonial às regras pertinentes aos efeitos do dano patrimonial proveniente de ato ilícito encontra “opositores ferrenhos” que consideram que não é possível avaliar o dano moral e tão pouco compensar a dor causada por este dano. Porém a corrente que prevalece é a da doutrina da ressarcibilidade do dano moral. Ressalta, no entanto que este dano não é indenizável, por quanta indenização significa eliminação do prejuízo das conseqüências. Defende, portanto o uso da palavra compensação.

A compensação em dinheiro para muitos exerce dupla função, a de expiação em relação ao culpado e a da satisfação em relação à vítima. A função expiatória é contestada por alguns por estar relacionada de alguma forma como pena, porém admite-se sem oposição que o pagamento da soma de dinheiro é um modo de dar satisfação à vítima.

A reparação do dano moral está expressamente determinada em algumas legislações enquanto outras se silenciam. As que admitem, autorizam ao juiz atribuir à vítima uma soma de dinheiro a título de reparação moral, desde que ela sofra dano em seus interesses pessoais, considerados de gravidade especial. Outros critérios são os que só permitem a reparação nos casos expressamente previstos.

É de relevante importância lembrarmos que a partir da Constituição de 1988, que ressaltou de forma expressa a reparabilidade do dano puramente moral, a jurisprudência se inclinou maciçamente para a generalização do cabimento da responsabilidade civil em todos os casos de ofensa moral grave. “Todo cidadão tem direito à sua incolumidade física e moral. A violação desses bens pode, no comum das vezes, acarretar danos de ordem moral e material"[18].

O mencionado mestre Orlando Gomes, em sua obra OBRIGAÇÕES, mais especificamente no capítulo referente à LIQUIDAÇÃO DOS DANOS, diz que a liquidação consiste na fixação da prestação pecuniária que é objeto de cada obrigação de indenizar.

“Rege o princípio de que a indenização deve ser cabal, compreendendo o dano emergente e o lucro cessante. Em alguns casos a lei determina em que deve consistir, levando em conta o efeito dano. Tais são; o homicídio; a lesão corporal; a injúria, ou calúnia; a violência sexual, ou ultraje ao pudor; a usurpação ou esbulho do alheio. Se o ato ilícito produz um desses resultados, a indenização se fixa à base dos elementos previstos na lei. Noutros casos, por arbitramento. Nas espécies mencionadas, diz que há liquidação legal”.

"Quando, pois, o prejuízo constituir na ofensa aos direitos personalíssimos e patrimoniais especificamente nomeados na lei, o valor da indenização deve ser fixado em função dos elementos que o Código discrimina para cada caso. É nesse sentido que se pode falar em liquidação legal".

Para a reparação de prejuízos de outra ordem, consistentes na ofensa a outros direitos personalíssimos, como a liberdade e a boa fama, limitam-se a lei a declarar que a indenização consistirá no pagamento das perdas e danos causados que sobrevierem ao ofendido."Em todos esses casos, a liquidação há de ser feita judicialmente, devendo o prejudicado provar o prejuízo.”

Ocorre a liquidação judicial se as partes interessadas na extinção de uma obrigação de indenizar não se entendem quanto ao montante da expiação, tendo, portanto de recorrer ao arbitramento para tornar líquida a prestação.

A indenização, arbitrada pelo juiz, não pode ser superior ao prejuízo e nem estar subordinada à situação precária ou de penúria em que se encontre o ofendido.