Indenização (Responsabilidade do município por afogamento de menor em lagoa)

Peça gentilmente cedida pelo advogado Dr. Antonio Martins Neto

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Maringá – Estado do Paraná 

FULANO DE TAL, brasileiro, casado, mecânico, portador da RG. Nº. 4.708.232-3-Pr e inscrito no CPF.Sob nº. 717.056.279-00, residente e domiciliado à rua Antonio Carnelossi, 54 – Parque residencial Hortência II - sede do Distrito, Município e Comarca de Maringá – Estado do Paraná.

Neste ato, devidamente representados pelos seus procuradores judiciais infra-firmados Xisto Alves dos Santos e Antonio Martins Neto, brasileiros, casados, advogados, inscritos na OAB Pr sob nº. 11.294 e 18.236, com Escritórios Profissionais nos endereços abaixo mencionados.

Vem respeitosamente diante de Vossa Excelência e Augusto Juízo, com fundamento nos artigos 5º, incisos V e X da CF/88 e dos arts 186, 187, 927 § 1º, 927, 932, 933 e 935 todos da Lei nº.10.406, de10.01.02, que entrou em vigor em data de 11.01.03, (Novo Código Civil Brasileiro) e arts. 282 e 283 ambos do Código de Processo Civil, propor a presente:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO

Dentre outras disposições aplicáveis à espécie, contra o MUNICÍPIO DE XXXX, pessoa jurídica de direito Público Interno – inscrita no CNPJ sob nº. 000000 – com sede administrativa na Rua XXXXX – Município de SXXXX– Comarca de XXXX - Estado do Paraná.

Que a faz, pelos fatos e fundamentos jurídicos, a saber:

DA COMPETENCIA

Com fundamento no art, 100, V, § único do Código de Processo Civil, o autor requer a competência da tramitação processual por este honrado Juízo, face a sua residência na Comarca de Maringá, neste Estado, renunciando assim as demais.

Dos fatos

No dia 13 de novembro de 2001, por volta das 12H30m, logo após saírem da Escola onde estudava, acompanhado de outros coleguinhas, resolveram tomar banho em uma represa improvisada construída pela Prefeitura Municipal, localizada próximo ao Posto de Saúde, na Rua Maria do Carmo Silva s/nº, conforme consta dos documentos em anexos, em dado momento XXXXX, nascido aos 00 de setembro de 1.988 na cidade de Curitiba, neste Estado, filho do casal acima mencionado, conforme consta da Certidão de óbito sob nº. 0000 do CRC de Luiziana-Paraná.

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Tendo grandes dificuldades de sair das águas, em virtude de estar suja e com muito barro no fundo, veio a óbito, sendo que o local estava totalmente desprovido de qualquer “aviso” “cercas” ou qualquer placa indicativa de “proibido nadar”, portanto, não havia qualquer segurança para o local.

Logo após o acidente que resultou no afogamento do filho do requerente, temendo que viessem a acontecer outras tragédias, a Prefeitura Municipal imediatamente começou a aterrar a (MICRO- BÁCIA), que fora devidamente concluída conforme as fotos em anexos.

DA PROCESSUALIDADE

Tão logo após o acontecimento dos fatos acima mencionado, fora lavrado o Boletim de Ocorrências sob nº. 146-01, de 13.11.2001, na primeira Companhia da Polícia Militar de Luiziana-Pr.

DO DIREITO

Diz a lei processual em vigor, concernente a esse respeito de que é preciso esclarecer que à aplicação do direito:

Não repara a dor,

A mágoa,

O sofrimento

Ou a angústia,

Mas apenas aqueles danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente.

Nesse sentido, essa garantia constitucional e jurisprudencial está caracterizada no dever e na obrigação de se indenizar o ato ilícito ora praticado contra o ser humano, na pessoa do requerido, que projetando uma construção de Micro-Bácia dentro da zona urbana, colocou em risco e sorte a vida deste garoto e dos demais que ali viessem a tomar banhos.

Diga-se ainda de passagem, que a referida micro-bácia não havia nenhuma necessidade de sua construção, mesmo porque, após os fatos acima mencionados, fora aterrados, conforme se faz prova as fotos aqui em anexos.

Assim a Lei e a Justiça devem prontamente atender os anseios do requerente para condenar o requerido, bem como responder pelos seus próprios atos como ilícitos que são, para ressarcir todos os danos causados ao requerente, que no momento passa pela privação e grande angústia, dor e sofrimento por parte do requerido.

Diz a nossa Carta Magna:

ART. 5º - CF/88 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e os estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

ARTIGO 186 - AQUELE QUE POR AÇÃO OU OMISSÃO VOLUNTÁRIA, NEGLIGÊNCIA OU IMPRUDÊNCIA, VIOLAR DIREITO E CAUSAR DANO A OUTREM, AINDA QUE EXCLUSIVAMENTE MORAL, COMETE ATO ILÍCITO.

ART.927 – AQUELE QUE, POR ATO ILÍCITO (ARTS. 186 E 187) CAUSAR DANO A OUTREM FICA OBRIGADO A REPARÁ-LO.

§ 1º - haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Desta forma, busca o autor, no Poder Judiciário, o seu direito de ver o ato ilícito praticado pelo requerido, contra a pessoa de seu filho, que em plena atividade intelectual, com apenas 13 anos de idade, na época dos fatos, por uma simples maldita micro-bácia fora levado a eternidade.

Deixando um rastro de saudades a família, vizinhos e coleguinhas da sala de aula, onde um poeta dizia:

“A DOR DA SAUDADE,

QUEM É QUE NÃO TEM

OLHANDO O PASSADO

QUEM É QUE NÃO SENTE

SAUDADES DE ALGUÉM”.

Conforme demonstram as fotos do local do acidente, demonstram claramente que o “ente público” é totalmente responsável pelos seus desmandos administrativos, mesmo porque não teria nenhuma necessidade de se construir uma micro-bácia na zona urbana, mormente perto de um Posto de Saúde.

Pasmem...só! – Cadê a Saúde Pública da Comarca, que de olhos “vedados” não fez uma severa interdição do local, onde muito poderia não só acontecer graves acidentes como este, como ocorrer criames de sapos, pernilongos, formigas e outros insetos causadores de muitos males.

DAS OBRAS PÚBLICAS

Insta esclarecer, que as obras realizadas nas vias públicas, integram o patrimônio urbanístico da cidade e, por isto, compete as autoridades municipais sua fiscalização e conservação, cuidando das regras de segurança, para que se evite acidentes desta natureza.

Por isto, o “ente público” tem o dever de guarda e obrigação à proteção com a segurança junto a tais (micros-bácias), consequentemente, a responsabilidade presumida pelos danos a elas causados. No entanto, a teoria do risco administrativo constitui sem dúvida alguma a sua responsabilidade objetiva.

O qual deverá ter respaldo necessário do manto sagrado do Poder Judiciário, fazendo a verdadeira justiça para determinar a condenação do requerido contra o honrado trabalhador, vez que o ato ilícito, levou para a eternidade o seu querido filho, ao conchego dos anjos nas alturas eternas.

“A responsabilidade objetiva

no novo Código Civil”

Para a caracterização do dever de indenizar devem estar presentes os requisitos clássicos: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa. No tocante especificamente à culpa, lembramos que a tendência jurisprudencial cada vez mais marcante é de alargar seu conceito. Surgiu, daí, a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar. Esse fundamento fez também nascer a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva.

Daí por que a insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, com vários matizes, a qual sustenta que o sujeito é responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benefício. O sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade deve indenizar os danos que ocasiona. Em síntese, cuida-se da responsabilidade sem culpa em inúmeras situações nas quais sua comprovação inviabilizaria a indenização para a parte presumivelmente mais vulnerável. A legislação dos acidentes do trabalho é o exemplo marcante que imediatamente aflora como exemplo.

Neste aspecto há importante inovação no novo Código Civil, presente no parágrafo único do artigo 927. Por esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se, além dos casos descritos em lei, também "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Por esse dispositivo o magistrado poderá definir como objetiva, ou seja, independente de culpa, a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Esse alargamento da noção de responsabilidade constitui, na verdade, a maior inovação do novo código em matéria de responsabilidade e requererá, sem dúvida, um cuidado extremo da nova jurisprudência. Nesse preceito há, inclusive implicações de caráter processual que devem ser dirimidas, mormente se a responsabilidade objetiva é definida somente no processo já em curso.

A legislação do consumidor é exemplo mais recente de responsabilidade objetiva no ordenamento. Portanto, o âmbito da responsabilidade sem culpa aumenta significativamente em vários segmentos dos fatos sociais. Nesse diapasão, acentuam-se, no direito ocidental, os aspectos de causalidade e reparação do dano, em detrimento da imputabilidade e culpabilidade de seu causador. Daí porque, por exemplo, o novo código estampa a responsabilidade do incapaz; a possibilidade de seu patrimônio responder por danos por ele causados, ainda que de forma mitigada (artigo 928).

Na responsabilidade objetiva, há pulverização do dever de indenizar por um número amplo de pessoas. A tendência prevista é de que no contrato de seguro se encontrará asolução para a amplitude de indenização que se almeja em prol da paz social. Quanto maior o número de atividades protegidas pelo seguro, menor será a possibilidade de situações de prejuízo restarem irressarcidas. Ocorre, porém, que o seguro será sempre limitado ou tarifado; optando-se por essa senda, indeniza-se sempre, mas certamente indenizar-se-á menos.

É o que ocorre, por exemplo, na indenização por acidentes do trabalho, nos acidentes aéreos e em várias outras situações. Sob esse prisma, o novo Código Civil apresenta , portanto, uma norma aberta para a responsabilidade objetiva no parágrafo único do artigo 927. Esse dispositivo da lei nova transfere para a jurisprudência a conceituação de atividade de risco no caso concreto, o que talvez signifique perigoso alargamento da responsabilidade sem culpa. É discutível a conveniência de uma norma genérica nesse sentido. Melhor seria que se mantivesse nas rédeas do legislador a definição da teoria do risco.

Reiteramos, contudo, que o princípio gravitador da responsabilidade extracontratual no novo Código Civil é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta também é a regra geral traduzida no caput do artigo 927.

Não nos parece, como apregoam alguns, que o novo estatuto fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina.

No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explica que somente pode ser definido como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de "atividade normalmente desenvolvida" por ele.

O juiz deve avaliar, no caso concreto, a atividade costumeira do ofensor e não uma atividade esporádica ou eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstância possa ser considerada um ato de risco. Não sendo levado em conta esse aspecto, poder-se-á transformar em regra o que o legislador colocou como exceção.

A teoria da responsabilidade objetiva

Não pode, portanto, ser admitida como regra geral, mas somente nos casos contemplados em lei ou sob o do novo aspecto enfocado pelo novo código. Levemos em conta, por outro lado, que a responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica na jurisprudência. A cada momento estão sendo criadas novas teses jurídicas como decorrência das necessidades sociais. Os novos trabalhos doutrinários da nova geração de juristas europeus são prova cabal dessa afirmação. A admissão expressa da indenização por dano moral na Constituição de 1988 é tema que alargou os decisórios, o que sobreleva a importância da constante consulta à jurisprudência nesse tema, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, encarregado de uniformizar a aplicação das leis.

Desse modo, também em relação à definição da responsabilidade objetiva no caso concreto, onde pode ocorrer qualquer depreciação com a vida humana, responde pelos danos o Município que deu a sua causa.

Vejamos:

A teoria do risco criado dispensa a caracterização da finalidade lucrativa ou pecuniária da atividade desenvolvida.

Assim dizem os Tribunais:

TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO REPARAÇÃO DE DANO. EM ZONA URBANA. QUEDA DE ARVORES. EM VEÍCULO AFOGAMENTO DE PESSOAS EM MICRO-BACIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICÍPIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. – Responsabilidade objetiva do município de Porto Alegre por danos causados por galhos caídos de arvores e além de afogamento de pessoas, ocorrido por negligência dos agentes Públicos em micro-bacia, existentes na zona urbana se não demonstra que o fato decorreu de motivo de força maior, de caso fortuito ou mesmo de ato imputável ao próprio prejudicado. Teoria do risco administrativo. Correção monetária. Cabível sua aplicação, como forma de atualizar o valor dos danos. (TARS – AC 25.493 – 3ª CCiv. – Rel. Juiz Sérgio Pilla Da Silva – J. 02.09.1981)

AÇÃO DE RESSARCIMENTO – AFOGAMENTO DE PESSOAS – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – Mesmo que em razão de temporal ter inundado a vala, e causado prejuízos aos autores, a prova testemunhal e uníssona em afirmar que os danos somente se deram por omissão do município, caracterizada a responsabilidade objetiva da administração pública. Negaram provimento. Unânime. (TJRS – AC 197101439 – RS – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Rui Portanova – J. 19.03.1998)

Além do mais, tem diversas fotografias que demonstram claramente o local do acidente, na pavimentação urbana, bem como o esgotamento e aterramento das referidas BACIAS.

Todavia, como quer dizer, que em certos casos a responsabilidade é objetiva, sem culpa, ou com presunção absoluta de culpa, bastando à relação de causalidade entre a ação e o dano, como no caso presente, causou grave dano ao autor, tudo isso, por falta de zelo a segurança de seus agentes, pelo que visto, não há quem possa cuidar da segurança nessa cidade.

Dizem os nossos Tribunais:

RESPONSABILIDADE CIVIL – MUNICÍPIO – CONSTRUÇÃO DE (MICROS-BACIAS) EM ÁREA URBANA – DEVER DE GUARDA NOS LOCAIS COM TAIS BACIAS, ACIDENTE EM AFOGAMENTO - RESPONSABILIDADE PRESUMIDA E OBJETIVA DO MUNICÍPIO – REPARAÇÃO DE DANOS PROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA – As Micros Bacias integram o patrimônio urbanístico da cidade e, por isto, compete às autoridades municipais sua fiscalização e conservação, cuidando De sua segurança, para evitar danos aos particulares. Tendo o Município a obrigação de guarda em relação a tais “bacias” conseqüentemente, a responsabilidade presumida por danos por elas acarretados, como aqueles decorrentes de afogamento de pessoas em lagos na área Urbana, (TJSC – AC 48.411 – SC – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Nilton Macedo Machado – J. 23.05.1995)

Portanto

O REQUERIDO, não pode alegar caso fortuito, como nos casos em tela:

Como visto

Pelos julgados acima mencionados, o afogamento do Requerente, causou grande prejuízo a família do autor, não foi um caso fortuito, mas sim falha por parte do Município, de não manter vigilância no local, onde previa que poderia ocorrer um acidente daquela natureza.

Vejamos que:

As Micros-Bácias

Por outro lado, os nossos Tribunais Pátrios assim têm entendido que:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – e - DOS MUNICIPIOS – AFOGAMENTOS DE PESSOAS NOS LAGOS CONSTRUÍDOS PELOS SEUS AGENTES, Cabe o dever de velar pela segurança das estradas federais, incumbindo-lhe cuidar para que as árvores

das respectivas faixas de domínio não venham a tombar sobre as pistas, ocasionando danos aos veículos e pessoas neles conduzidas. Evidenciado que o acidente ocorreu porque as Micros Bacias foram feitas a título experimental, tão verdade que após o acidente ocorrido as bacias foram todas aterradas, como faz prova com as fotografias juntadas, concernente a acidente ocorrido no Município, estando na responsabilidade de guarda do Município, deve indenizar os prejuízos causados a terceiros. Apelo improvido. (TRF 4ª R. – AC 96.04.31788-1 – SC – 4ª T. – Rel. Juiz Antônio Albino Ramos de Oliveira – DJU 19.05.1999 – p. 659)

RESPONSABILIDADE CIVIL – FUNDAÇÃO – DANOS CAUSADOS POR AFOGAMENTO OCORRIDO EM LAGOS DA RESPONSABILIDADE DOS MUNICÍPIOS – CULPA – OMISSÃO – INDENIZAÇÃO, Responsabilidade civil.. Culpa por omissão. A Fundação de Parques e Jardins tem o dever de vistoriar lagos e tanques dos quais colocam em riscos as vidas das pessoas que por ali transitam. Tendo sido alertada para o fato, e não tomando as devidas providências, responde por sua omissão culposa. Embora tenha ocorrido chuva no dia da ocorrência, isso não é suficiente para isenta-la, pois é um fato previsível e o dano poderia ter sido evitado se, antes, a s Micros bacias tivesse sido aterradas, como foram posteriormente ao acidente. Apelo improvido. (TJRJ – AC 2868/97 – (Reg. 080997) – Cód. 97.001.02868 – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Nílson de Castro Dião – J. 25.06.1997)

Desta forma, a culpa está devidamente caracterizada, pelo desmando cometido por esta Administração, incumbindo-lhe cuidar dos lagos e das Micros Bacias, construídos na zona urbana e nas respectivas ruas de domínio público, para que não venham causar danos sobre as pessoas que por alí transitam, visto que, poderia ser até pior, se pensássemos na morte de mais pessoas, ou de outras crianças, que estivesse por ali brincando, ou mesmo o filho de sua Excelência o Senhor Prefeito Municipal.

Compete às autoridades municipais sua fiscalização e conservação, cuidando da manutenção constantes, para que não venham causar danos aos particulares, conforme disciplinava o antigo 43 do Código Civil, onde diz:

“Que, as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros.....”

Assim é que:

As pessoas jurídicas de direito público, respondem pelos danos causados pela atividade administrativa, independentemente de culpa de seus funcionários, inclusive no que se refere à culpa anônima ou do serviço. (ART.37, § 6º CF/88).

Desta forma

Vigora no assunto a teoria do risco administrativo, que equivale a uma responsabilidade objetiva mitigada, vez que pode ser afastada ou diminuída pela culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o que não ocorre na responsabilidade objetiva plena ou integral.

Ensina o Mestre

CARLOS ROBERTO GONÇALVES (in “Responsabilidade Civil, Seleções Jurídicas, Marília-SP – 1979, pág.46).

“A Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do poder público, mas sob a modalidade do risco administrativo, vez que, para atribuir a culpa da vítima, deve primeiramente ser provada (RTJ.55/50) o que não pode isso ocorrer, vez que, o autor não contribuiu para esse fato”.

A vítima não pode ser culpada e nem assumir quaisquer riscos de uma responsabilidade, vez que cabe unicamente ao Município, porque possa constituir uma culpa à vítima.

A teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, é aquela que obriga sempre a indenizar, sem qualquer ””excludente ““. (0b.acima citada).

Além do mais

Diz a nossa Carta Magna:

ART. 5º - CF/88 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e os estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

ART. 186 - Código Civil - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano -(g.n)-.

Desta forma:

Mesmo que estivesse com grande, chuvas torrenciais, bem como viesse a inundar a cidade toda, que viesse a transbordar os Rios, o Município assim mesmo seria responsável pelos atos ilícitos, devendo ser condenado para que faça as reparações pelos danos, conforme determina os nossos Tribunais:

Não importa a razão do alagamento das micros-bacias, bem como visse a lagar o Município todo, já mais isentaria o Município de responsabilidade objetiva, pelos atos ilícitos, vez que os danos somente se deram por omissão do município, caracterizada a responsabilidade objetiva da administração pública, responsabilidade essa, na acepção da teoria objetiva do município, que deve antes de mais nada, cuidar do que é seu, para evitar que assuma por danos causados as pessoas que por ventura viessem a banhar-se, onde não se caracteriza como motivo de força maior, ou de caso fortuito ou mesmo de ato imputável ao próprio prejudicado, eis que o Município responde pela Teoria do risco administrativo

Diz a lei processual em vigor, concernente a esse respeito de que é preciso esclarecer que à aplicação do direito. Mas apenas aqueles danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente.

Nesse sentido, essa garantia constitucional e jurisprudencial está caracterizada no dever e na obrigação de se indenizar o ato ilícito ora praticado contra o autor, onde veio causar grave prejuízo aos familiares da vítima, já mencionada.

Diz a nossa Carta Magna:

ART. 5º - CF/88 – “.....à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V – “....além da indenização por dano material.....”.

X – “são.....assegurando o direito à indenização pelo dano moral....”

Além da aplicabilidade do artigo 186 do Novo Código Civil Brasileiro, que entrou em vigor em data de 11 de janeiro de 2.003. Vale dizer, ainda que, nos termos do "art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico (37º. - Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal).

Quanto à segunda hipótese (do parágrafo único do art. 927 do NCC) deverá o interprete verificar obrigatoriamente os seguintes aspectos para aplicação da responsabilidade objetiva, ficando muito atento aos conceitos abertos:

1º) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem, e, ainda, "causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade (38º. - Enunciado aprovado pelo CJF), como, por exemplo, nos casos de fabricação e comercialização de fogos de artifício, mineradoras, transporte rodoviário de produtos inflamáveis ou tóxicos; e,

2º.) o risco-proveito (e não o risco criado (1) ou o amplo risco integral), ou seja, o risco capaz de angariar um proveito real e concreto, de natureza econômica ou com finalidade lucrativa

ou pecuniária, pois conforme ensina ALVINO LIMA: "a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento a teoria" (LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 198) (no mesmo sentido: GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002).

Ora, por exemplo:

Ressalto que "a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade (38º. - Enunciado aprovado pelo CJF).

O ART. 945 DO novo Código Civil - A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA E A RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA

O art. 945 do novo Código Civil não encontra correspondência no Código de 1.916, entretanto o judiciário já verificava casos de culpa concorrente da vítima.

Prescreve o art. 945 do CC:

"Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano."

Pode a vítima concorrer para o evento danoso e a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano, porém nem toda participação do lesado acarretará culpa concorrente com diminuição da indenização, podendo ser aplicada a teoria da causalidade adequada.

O art. 563 do Código Civil Português consagra a teoria da causalidade adequada, devendo adotar-se a sua formulação negativa segundo a qual a condição deixará de ser causa do dano sempre que seja de todo indiferente para a produção do dano ou só se tenha tornado condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias.

"O art. 945 do Código Civil, que não encontra correspondente no Código Civil de 1916, não exclui a aplicação da teoria da causalidade adequada. (47º - Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal).

Ensina o Supremo Tribunal Administrativo de Portugal:

"DESCRITORES: ACÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL. RESPONSABILIDADE POR INFORMAÇÕES ORAIS. NEXO DE CAUSALIDADE.

CONHECIMENTO DO MÉRITO.

DESPACHO SANEADOR

I - Só pode conhecer-se do mérito da causa no despacho saneador quando for de afastar absolutamente a possibilidade de a produção da prova poder alterar os elementos de facto relevantes para a decisão.

II - A responsabilidade civil extracontratual das autarquias locais por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes assenta nos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista na lei civil, que são o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o prejuízo ou dano, e o nexo de causalidade entre este e o facto.

III - O art. 563.º do Código Civil, consagra a teoria da causalidade adequada, devendo adoptar-se a sua formulação negativa correspondente aos ensinamentos de Ennecerus-Lehmann, segundo a qual a condição deixará de ser causa do dano sempre que seja de todo indiferente para a produção do dano e só se tenha tornado condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias.

IV - A emissão de horários de funcionamento de uma discoteca e a prestação de uma informação verbal sobre a desnecessidade de licenciamento, levadas a cabo por um órgão de uma câmara municipal com competência nessa matéria, são actos idóneos a gerarem no particular que pretende explorar aquele estabelecimento, a convicção de esse licenciamento não era necessário e relevarem para a formação da sua decisão de contratar essa exploração e efectuar obras com o mesmo fim.

V - Embora o art. 7.º, n.º 2, do C.P.A. estabeleça que «a Administração Pública é responsável pelas informações prestadas por escrito aos particulares», deve entender-se que, atribuindo a lei aos seus órgãos o dever jurídico de informar no âmbito das suas funções administrativas [alínea a) do n.º 1 do mesmo artigo], a Administração é responsável por informações dadas por esses órgãos por qualquer forma, inclusivamente as prestadas oralmente, como decorre do preceituado no art. 22.º da C.R.P., devendo considerar-se materialmente inconstitucional aquele n.º 2 do art. 7.º se for interpretado como excluindo a responsabilidade da Administração relativamente a informações não escritas dadas por esses órgãos no âmbito dessas funções.

VI - O facto de ter sido a interessada e não a câmara municipal a decidir a redução do período de funcionamento e, depois, o seu encerramento da discoteca, por ser incerta a sua situação quanto a licenciamento, não basta para concluir que não possa haver nexo de causalidade adequada entre os actos imputados àquela câmara municipal e os danos provenientes daquela redução e encerramento, pois o nexo de causalidade adequada não é excluído quando o facto praticado pelo lesado pode ser considerado um efeito adequado do facto do lesante" (Processo : 01875/02, Lisboa, 7 de Maio de 2003.

Jorge de Sousa – Relator – Costa Reis – Isabel Jovita, Supremo Tribunal Administrativo).

Destarte, requer-se a Vossa Excelência, com a fundamentação acima mencionada, a condenação do requerido na “responsabilidade objetiva” como acidente sem culpa, declarando desta forma a tipificação do DANO MORAL, nos termos dos art.186 e 186 do Código Civil, bem como do art. 5º, itens V/X da Carta Magna de 1.988, com as demais aplicações consagradas pela Justiça.

PENSÃO MENSAL OU INDENIZAÇÃO DE UMA SÓ VEZ

Pretende ainda o autor, que o requerido seja também condenado em pagamento mensal a título de pensão mensal vitalícia, tendo em vista, que a própria Lei garante ao pai do “falecido”: por imprudência, negligencia e imperícia do requerido quanto a construção de uma Micro-Bácia desprotegida de qualquer segurança.

Mesmo porque, sendo ainda criança e mesmo não ajudando na contribuição das despesas do lar, os seus genitores, mormente seu pai, ora requerente sub-roga neste direito, fazendo com que seja fixada a pensão mensal em folha complementar logo após a prolação da R. Sentença, conforme tem entendido os nossos ´Tribunais Pátrios”

CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANOS MATERIAIS – MORTE DE MENOR DE TENRA IDADE – A morte de menor em acidente de trânsito, mesmo que à data do óbito ainda não trabalhasse, autoriza os pais a pedir ao responsável pelo sinistro a indenização por danos materiais, aqueles resultantes do auxílio que, no futuro, poderia lhes prestar. Recurso especial conhecido, mas não provido. (STJ – REsp 232385 – MG – 3ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJU 07.02.2000 – p. 162)

CIVIL – ACIDENTE – AÇÃO PROPOSTA PELA MÃE, EM RAZÃO DA MORTE DO FILHO – INDENIZAÇÃO SOB A FORMA DE PENSÃO – O termo final da pensão é o da data em que a vítima completaria sessenta e cinco anos de idade, cujo montante, no entanto, deve ser reduzido pela metade depois da data em que ela atingiria vinte e cinco anos de idade. Recursos especiais providos em parte. (STJ – REsp 79644 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJU 07.02.2000 – p. 150)

Como se vê, pelos documentos ora acostados, mormente pela Certidão de Nascimento da vítima, sendo ainda uma criança, não tinha sequer consciência dos fatos que poderia ocorrer, como a perca da sua própria vida e ainda nessa condição de criança mesmo sem qualquer trabalho, deve ser indenizado.

NOBRE MAGISTRADO

O requerido na pessoa de seu representante legal não sabe o que é sentimento, dor, mágoa, saudade, visto que, uma criança de apenas 13 anos, partiu para a eternidade, deixando somente aos seus pais uma grande lacuna que jamais será preenchida.

No entanto, afirmamos, que essa mesma criança, sempre tinha consigo o carinho de seus pais e irmãos no dia-a-dia, no trato, na vestimenta, na saúde e na doença, o qual sempre lhes dispensa a ela. Esta mesma criança de uma hora para outra, viu-se neste mundo envolvida com uma imensidão de água em sua frente que pelos desmandos administrativos levou para as moradas eternas a sua alma e que com o passar dos dias, seus pais e irmãos vem procurando-o pelos......

cantos da casa, quintal e na casa de seus avos, pensando que ainda o mesmo se encontra entre as almas viventes.

Assim sendo, esta criança como única que dentre as demais partiu para a eternidade, a qual trará até o final da vida de seus genitores, o sentimento de perdas para seus familiares e da solidão e da saudade, visto que está em sua memória a falta da mesma, o qual fora ceifado neste grave acidente de responsabilidade do requerido, representado pelo seu representante legal.

DANO MORAL

A PERSONALIDADE CIVIL DO HOMEM

A responsabilidade civil do homem, começa deste o nascimento com vida, mas a lei, como ressalta o art.4º do Código Civil, diz que:

“PÕE A SALVO DESDE A CONCEPÇÃO OS DIREITOS DO NASCITURO”

Por isso

O professor ZANONI, ressaltando diz que:

“Não se deve desconhecer que o dano moral constitui lesão ou menoscabo a interesses jurídicos, a faculdades de atuar na esfera pessoal própria do ofendido”. Em seguida afirma ainda que uma Criança, pelo fato de ser de difícil demonstração da realidade da dor, da preocupação, das aflições, e mais ainda, que essa dor ou, em geral, os sentimentos que o dano provoca “não tem preço”, não significa que não sejam suscetíveis de uma apreciação pecuniária”.

Es claro que la apreciación pecuniaria no se hace com fines de compensación propiamente dicha, es decir, para reemplazar meiante equivalente en dinero um bien o valor patrimonial destruido, dañado, sustraído, etcétera. La apreción pecuniaria cumple, más bien, un rol satisfactivo, en el sentido de que se repara el mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso, cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas” (“in” EDUARDO ª ZANONI – “El daño en la responsabilidad civil” – pág.305).

Por outro lado, a questão da indenização pela morte de criança de pouca idade, em conseqüência de fatos ilícitos, tem sido enfrentada pelos Tribunais, onde se refletira, como não poderia deixar de ser, as dissensões doutrinárias, quanto à reparação dos danos decorrentes do homicídio. Em todos os Tribunais do País, os mesmo tem demonstrado que cabe indenizações e reconhecidos que as crianças de tenra idade faz jus, o que se pode comprovar pelos julgados:

RT.518/87;

RT.518/106;

RT.513/102;

RT.501/90;

RT.501/114;

RT.497/203;

RT.484/103, etc...etc...etc....

Desta forma, vemos que a Jurisprudência dominante, tratando-se de menores, tem considerado devida a indenização por sua morte, sob o fundamento de que nas famílias menos abastadas ou de escassas posses, constituíam eles a supressão de um valor econômico, ainda mesmo que em estado potencial.

Assim vemos

“A perda de um filho menor de 08 (oito) anos importa em real prejuízo, embora fosse fonte de despesas e não de auxílio para os pais. Há uma expectativa, que o desastre elimina, de que a criança sacrificada à negligência poderosa da empresa, venha a ser útil à família. Tratando-se da supressão de um valor econômico, ainda que em estado potencial, mas constitui indubitavelmente dano econômico” (TJRS – Rel. Desembargador ERASTO CORREA – Ac.Unan – RF.97/158).

Já no Supremo Tribunal Federal

A Suprema Corte de Justiça do País, firmou-se o entendimento de que:

“Antes e depois do nascimento, os filhos são fontes de despesas em que se comprazem os pais, criando-os, vestindo-os e educando-os para gozo das consolações que trazem, e trarão, no futuro, não sendo contra o Direito e a Moral a esperança de amparo, na velhice, quer pela assistência efetiva, quer mesmo, pela alimentar. Se o responsável lhes frusta a expectativa futura e a satisfação atual deve reparação, ainda que seja a indenização de tudo quanto despenderam para um fim lícito malogrado pelo dano ou culpa do ofensor. Perderam, no mínimo, tudo quanto investiram na criação e educação dos filhos e que se converteu em pura frustação, pela culpa do réu. O patrimônio não são, apenas coisas concretas, mas o acervo de todos os direitos queo titular deles pode exercitr. Indeniza-se a expectativa razoável, o direito potencial, porque o pai espera dos filhos todas as satisfações lícitas, não apenas alimentares, mas o cuidado e a solicitude, nas molésticas e na velhice. ” (RTJ.56/516).

Vejamos anda:

SÚMULA Nº.491 – É INDENIZÁVEL O ACIDENTE QUE CAUSE A MORTE DE FILHO MENOR, AINDA QUE NÃO EXERÇA TRABALHO REMUNERADO”

Em outros julgados

RTJ.34/716; RTJ.39/038;

RTJ.39/172; RTJ.40/285;

RTJ.42/378; RTJ.47/316;

RTJ.47/615; RTJ.49/124;

RTJ.55/516; RTJ.65/400;

RTJ.69/276; RTJ.74/385;

RTJ.86/560..etc...etc...etc....”

Em todos os casos, porém, a indenização cingiu-se ao DANO PATRIMONIAL INDIRETO, ainda que admitido o prejuízo potencial ou eventual ou o próprio LUCRO CESSANTE VIRTUAL, fazendo-se a liquidação por arbitramento na forma do art. 944, 948, II do Código Civil.

No entanto, o artigo 950, § único do novo Código Civil, estabelece um novo parâmetro que em algumas vezes, sob a égide do CC de 1.916, os réus sustentavam, em preliminar, a impossibilidade do pedido do autor de indenização de uma só vez, dizendo que o ordenamento jurídico somente assegurava pensão mensal correspondente a lesão; e, nessa linha, o devedor não poderia ser compelido a pagar todo o devido de uma só vez, quando poderia pagar em parcelas e de modo menos gravoso.

Agora, não restam dúvidas sobre o pedido de indenização de uma só vez, pois "o parágrafo único do art. 950 do novo Código Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenização de uma só vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade econômica do ofensor. (48º - Enunciado aprovado pelo CJF).

Como se vê agora, o artigo 950 do Código Civil, prescreve que se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. E, o prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

A teoria do risco criado dispensa a caracterização da finalidade lucrativa ou pecuniária da atividade desenvolvida.

"EMENTA: ESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO PELO DIREITO COMUM. "DOLO OU CULPA GRAVE" DO EMPREGADOR. INEXIGÊNCIA. CONCORRÊNCIA DE CULPAS. MATÉRIA DE PROVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Acórdão que afasta a incidência da Súmula nº 229-STF, invocando fundamento constitucional. Aplicação da Súmula nº 126-STJ.Entendimento, ademais, desta Corte, segundo o qual, a partir da edição da Lei nº 6.367/76, não mais prevalece o enunciado da Súmula nº 229-STF, bastando a culpa leve do mpregador. Alegação de ausência de culpa do empregador a depender do reexame do quadro probatório (Súmula nº 7-STJ). "Incide a correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo." (Súmula nº 43-STJ). Recurso especial não conhecido (RESP89261/SP - RECURSO ESPECIAL - 1996/0012015-3, DJ DATA:20/05/2002 PG:00142, Min. BARROS MONTEIRO.

O pressuposto dessa reparação é, em face de nossa lei civil, determinar na prática de um ato ilícito. O que já sabemos, que todo ato ilícito gera para o seu autor a obrigação de ressarcir o dano causado, sendo o responsável pela reparação:

Todo aquele que:

Por ação

Ou

omissão voluntária,

Negligência ou imprudência,

Haja causado um prejuízo a terceiro.

A obrigação dessa reparação recai sobre os responsáveis, as pessoas que, direta ou indiretamente, se relacionam com o fato gerador do dano. De regra é daquele que causar o prejuízo a outrem, podendo estar nesse pólo da relação jurídica:

A - quaisquer pessoas físicas ou jurídicas;

b - de direito público ou privado,

c - nacionais ou estrangeiras,

d - incluídos os próprios entes políticos, ou seja.

1 - a União,

2 - os Estados,

3 - Distrito Federal

4 - e os Municípios,

5 - partidos políticos;

6 - sindicatos;

e) - corporações profissionais e outras.

É justamente neste aspecto, que a responsabilidade civil e objetiva está afeta principalmente na "letra a – item 4" como pessoa jurídica, que num ato de irresponsabilidade, que deveria ter feito a segurança, com placas de proibição, além do mais, construiu um verdadeiro “tanque” assumindo assim a alta responsabilidade perante seus munícipes, quanto a verdadeira proteção não o fez, e só o fazendo após a desgraça ter caído na residência do requerente, ora autor, o que vem passando por graves conseqüências, sonolências, choros, dor moral, dor sentimental, que saindo as vezes pelo Bairro onde mora para se distrair com amigos para não ficar chorando pelos cantos, sentindo a grande falta de seu querido filho que de uma hora para outra partiu para a eternidade.

Como se vê, pelos danos que o autor vem sofrendo o requerido é exclusivamente responsável pelo ato ilícito praticado, o qual concorreu para esse evento, construindo uma Micro-Bácia na Zona Urbana e diga-se de passagem perto de um POSTO DE SAÚDE, que o serviço de vigilância fazia vistas grossas, o qual deveria ter embargado tão assim quando começou.

Que logo após o grave acidente, o representante legal do Município de Luiziana, determinou que a mesma fosse aterrada, conforme demonstram as fotos acostadas neste procedimento.

No ato da retirada do corpo de seu filho das águas, o autor e sua família ganharam do Município de Luiziana uma grande bondade como:

Grande pânico,

Dor moral,

Desgostos,

Aflições

E sentimentos.

Portanto, esta é a situação do autor, por culpa exclusiva do requerido, que nem se deu ao luxo de propiciar a família do falecido alguns dotes, pelo menos para amenizar a dor.

Nada mais resta à aprovar:

PROVANDO-SE QUE O REQUERIDO CONCORREU PARA O DANO POR CULPA OU NEGLIGÊNCIA DE SUA PARTE"

Desta forma, o legislador visou antes de tudo, reforçar o entendimento da adoção da teoria da responsabilidade civil fundada na responsabilidade pela culpa objetiva, sendo que, tal solução, é retrógrada, por desatender aos anseios de segurança e os ideais de justiça que proclamam a necessidade de se evitar, tanto quanto possível, que a família da vítima fique irressarcida dos danos que sofreram.

Para que o requerente possa obter o direito indenizatório que as Leis da Pátria garantem, primeiramente adentramos na teoria do Excelentíssimo Senhor Ministro do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.(Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite), que diz, que a correta aplicação em tempos modernos tende, a saber:

DANOS MORAIS – OCORRÊNCIA DO DANO E DEMONSTRAÇÃO – VALORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO – 1. A indenização por danos morais se destina a compensar a dor do lesado, dar exemplo didático para a sociedade de que o Direito repugna a conduta violadora e sancionar o lesante, impondo-lhe o pagamento de uma quantia que possa ser sentida em seu patrimônio, inibindo-o em relação a novas condutas. Também não se presta a proporcionar o enriquecimento sem causa da vítima. (TJDF – AC 1998.01.1.040742-3 – (Ac. 116.844) – 5ª T. – Relª Desª Vera Andrighi – DJU 25.08.1999

Da lavra do magistrado (Desembargador) Carlos Roberto Gonçalves, a Editora Saraiva está deixando essa herança - Responsabilidade Civil - De acordo com o novo Código Civil (Lei n. º 10.406, de 10.01.2002) - livro que atinge a sua 7.ª edição, nesta já tendo comportamento jurídico com o novo codex dos "particulares".

O diploma civil que entrou em vigor em janeiro próximo passado, fixou importantes inovações no campo ou em matéria de responsabilidade civil, entre as mais ousadas, a que se enclausura no artigo 927, cuja análise profunda, científica e didática se encontra nas linhas do volume. O autor fez consistente tempo de peregrinante, para estabelecer, no âmbito da responsabilidade civil, material e moral, o que juridicamente a questão permite, gerando, de uma fonte inteligente, ao estudioso que necessita tratar com as suas proposições no campo da legalidade.

Se a ordem é indenizar, como uma obrigação de respeito aos direitos de outrem, o livro é a perfeita imagem de defesa e ataque às situações questionáveis no judiciário. Por um lado o ensinamento aos agentes passivos dos fenômenos que são considerados atos ilícitos; por outro, num título próprio e inteligente - Os Meios de Defesa ou As excludentes da Responsabilidade Civil (legítima defesa, exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever, além do caso fortuito e de força maior) tiveram um tratamento jurídico-personalizado, eis que nem sempre a culpa resulta absoluta ou por si objetiva.

Assim está sendo pacificado o Dano Moral

"Dano Moral - Indenização - Quer pela falta de parâmetros legais, quer pela avaliação judicial subjetiva da dor alheia, quer ainda pela quantificação da dor, a indenização deve ser ao mesmo tempo reparatória e punitiva, sendo que esta necessariamente há que ter efeito pedagógico............

O juiz deve levar em conta a situação social, política e econômica do ofensor e do ofendido; as circunstâncias específicas em que ocorreu a agressão, bem como seu reflexo no campo moral; a intensidade do sofrimento ou humilhação, o grau de dolo ou culpa, a existência de retratação espontânea, o esforço para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão tácito ou expresso. Há que ser observado, ainda, a capacidade financeira do causador do dano de forma a não propiciar o enriquecimento sem causa, que não guarde relação de causa e efeito com o dano causado. Em suma a reparação tem que ser na exata (ou o mais próximo possível) medida do prejuízo causado". (TRT/SP 20010394200 RO - Ac. 5. ª T. 20020452181, Rel. Ana Maria Contrucci Brito Silva, decisão publicada DOE em 19/7/2002).

A garantia de indenização do dano moral é constitucional, como se observa pelo exame do art. 5.º:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asseguradas o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Portanto, assegurado pelo legislador constituinte a inegável indenização decorrente do dano moral, não deve o Poder Judiciário qualquer dificuldade em fixar, caso a caso, as indenizações que consideram justa e adequada, utilizando-se da moderna noção de indenização por danos morais.

Assim confirma o STJ

EMENTA - RESPONSSABILIDADE CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - PEDIDO CERTO - INÉPCIA DA INICIAL - PRELIMINAR REJEITADA - "I) Nas ações de indenizações por ato ilícito, o valor estipulado na inicial, como estivativa da indenização pleiteada, necessariamente, não constitui cerrteza do quantum a ressarcir, vez que a obrigação do réu, causador do dano, é de valor abstrato, que depende, quase sempre, de estimativas e de arbitramento judicial. Montante da Indenização há de ser apurado mediante liquidação de sentença. Precedentes do STJ - II) Recurso não conhecido. (RECURSO ESPECIAL Nº.136.588 - RJ - Rel. Ministro Waldemar Zveiter - STJ) - "in" DJU 01.06.98 - pág.86.

ASSIM EXCELÊNCIA

O requerente, devidamente representado pelos seus procuradores judiciais e no pleno exercício de suas faculdades, busca a tutela jurisprudencial, para que a própria justiça lhe garanta o direito a Indenização, ora pleiteado.

Vez que a prova perfeitamente se pode presumir a existência da dor, por ser patente no presente caso, onde o “ENTE PÚBLICO” por ter construído indevidamente uma Micro-Bácia em sua cidade, levou o filho do autor para a eternidade, causando-lhe grandes prejuízos economicamente moral.

Por outro lado

"O valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça" (Resp n.º 53.321/RJ, min. Nilson Naves).

Também salientamos que, a tese da reparabilidade do dano moral, há de se considerar que a indenização será devida qualquer que seja a idade da vítima.

Para se estipular o valor do dano moral devem ser consideradas as condições pessoais dos envolvidos, evitando-se que sejam desbordados os limites dos bons princípios e da igualdade que referem as relações de direito, para que não importe em um prêmio indevido ao ofendido, indo muito além da recompensa ao desconforto ao desagrado, aos efeitos do gravame suportado.

Digno julgador

Para que a própria justiça na pessoa consagrada do Nobre e Douto Magistrado, pêlos divinos ensinamentos que diz:

"OS MAGISTRADOS NÃO SÃO TERROR PARA AS BOAS OBRAS, MAS PARA AS MÁS. QUERES TU, POIS, NÃO TEMER A POTESTADES? FAZE O BEM, E TERÁS LOUVOR DELAS" ("in" Bíblia Sagrada - Aos Romanos 13 v.3)

Por isso é que da inocência não se pode falar e nem mesmo querer considerar de que não houve grave prejuízo ao requerente. Como está evidentemente relatado, o “dano moral e material” já estão praticamente feitos, conforme foi visto e revisto, pelo ato ilícito da requerida.

É evidente, que este humilde senhor, quase foi à loucura, quando tomou conhecimento do presente feito contra o seu filho, com a morte súbita em uma lagoa construída na Zona Urbana, local onde deveria ser proibido pela própria Saúde Pública....Mas o que fez: Fez vizinha ao Posto de Saúde, com grande falta de respeito aos seus Munícipes, onde até muitos poderiam contrair graves enfermidades pelas picadas de insetos.

E agora como rever a sua imagem estampada no rosto de seu filho, menino alegre, sábio, prudente, hospitaleiro, obediente aos seus pais e aos carinhos de seus irmãos, bem como dos colegas de sua sala de aula, que por um grave acidente patrocinado pelo “ENTE PÚBLICO” elevado as alturas eternas, para nunca mais voltar.

Hoje o autor e sua família, por este presente da Administração Pública, vêm assim ultrapassando:

Quanta dor

Quanto sofrimento

Quanta mágoa

Quanto sentimento

Por isso é que se diz:

“A dor mostra-se mais insistente e impressionante do que o prazer. Além disto, o sofrimento físico ou o moral são contrários a vida. Nestas circunstâncias todo sofrimento grava-se na personalidade com mais afinco...” (A. AUSTREGÉSILO – “in” Meditações, 2ª Ed. aumentada, pág.72).

Neste sentimento, dizemos agora:

O problema se torna envolvido em convocações sentimentais, morais, quais sejam:

“A dor não tem preço”;

“A dor não pode ser avaliada em dinheiro, no equivalente”;

Não é assim, pois, para tudo há solução, vez que não se trata de “equivalência” em dinheiro, mas de se exigir algo, ainda que pecuniário, para se dar satisfação ao ofendido moralmente. É por tudo isso, que merece uma reparação justa e ampla, para assegurar todos os seus direitos.

Assim é a prova cabal:

Vemos que a prova perfeitamente se pode presumir a existência da dor, pôr ser patente ao caso, que através de um grave dano, onde o requerido impôs ao autor pela responsabilidade objetiva, inscrevendo o nome de seu filho nos anais do Cartório de Registro de Óbitos, onde deverá permanecer até aos dias da eternidade, causando assim grave dano economicamente falando, vez que, fez o autor perdeu parte de seu próprio corpo e de sua família, pôr culpa exclusiva do requerido.

Por outro lado, como o DANO MORAL, não pode ser liquidado com uma certeza matemática para devolver ao lesado o seu estado emocional anterior, ao Juiz caberá encontrar uma aproximação tal de proporcionalidade entre a reparação pecuniária e o dano que, que permita dar uma satisfação ao lesado, valendo-se dos critérios objetivos ou subjetivos ou de ambos simultaneamente.

De acordo com o que escorreitamente observa Maria Helena Diniz, traduzindo o pensamento que predomina na doutrina e na jurisprudência:

“A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa”,

Dor,

Tristeza, Angústia,

Pela superveniência de sensações positivas de alegria,

Satisfação,

Pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, Poderia “atenuar o seu sofrimento”.

Nessa ordem de idéias, tem-se que a reparação deve ser proporcional à intensidade da dor, que a seu turno, diz com a importância da lesão para quem a sofreu. Não se pode perder de vista, porém, que à satisfação compensatória soma-se também o sentido punitivo da indenização, de maneira que assume especial relevo na fixação do quantum indenizatório a situação econômica do causador do dano.

Proceder à estimação adequada, porém, é tarefa das mais difíceis. Aqui e além fronteiras, é grande a preocupação com essa delicada questão. Não existe, ainda, a balança exata, cientificamente certa, na qual se pudesse pesar os imponderáveis da justiça e com a ajuda da qual o cuique tribuere pudesse materializar-se sem a interferência do arbítrio judicial, como assinala Wilson Melo da Silva, ao advertir sobre a necessidade de separar as aspirações justas das miragens do lucro.

Tem sido árdua a busca de critérios mais precisos, com a doutrina e a jurisprudência indicando-nos alguns, mas não há como eliminar-se uma certa dose de subjetivismo na liquidação de dano moral, como bem ressaltou o Ministro Athos Carneiro no voto que proferiu no REsp. n.º 3003/MA.

Com efeito, não há um parâmetro próprio para estimar-se o valor a ressarcir, tal asseverou o Ministro Barros Monteiro, em palestra no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, acrescentando que há o juiz de recorrer aos princípios da eqüidade, ao bom senso, ao arbitrium boni viri, com menção ao magistério de Caio Mário da Silva Pereira, segundo o qual a soma não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.

No que se refere ao dano material, o que importa é o desfalque patrimonial e aí a questão se reduz ao mais simples.

Tratando-se, no entanto, de dano moral resultante de morte, a questão é mais complexa, à medida que a lesão que autoriza a indenização pode atingir numerosas pessoas, até mesmo quem não guarda vínculo de parentesco com a vítima. Pelo menos em regra, a melhor solução, quero crer, está em considerar apenas o círculo familiar mais estrito. Em certa medida, isso se ajusta ao que dispõe o parágrafo único do art. 76 do Código Civil anterior e art.1º do novo CC.

Questão das mais tormentosas, que tem suscitado aceso debate doutrinário, sem que, a propósito, a jurisprudência haja fixado os seus rumos, é a consistente em saber se a pessoa jurídica é suscetível de sofrer dano moral.

Yussef Cahali sustenta que

"se deve dar preferência à reparação do dano moral, estimada pelo arbítrio judicial, se de difícil comprovação os danos patrimoniais concorrentes".

Talvez o caminho seja por aí. Cumpre à jurisprudência, em reflexão paulatina, fixar os seus rumos. A propósito, anoto que já há decisão do Superior Tribunal de Justiça sinalizando no sentido afirmativo.

"Dano moral é a lesão sofrida pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais, vale dizer, não-econômico" (Dano Moral, "in" Enciclopédia Saraíva de Direito, vol.22, pág.266).

O ato do dano moral na esfera constitucional e jurisprudencial, atinge desde que o fundamento está no fato de que o indivíduo é titular de direitos de personalidade que não podem ser impunemente atingidos, tanto mais se, em certos casos esses bens jurídicos são mais valiosos do que os bens integrantes do seu patrimônio.

como afirma:

ARTUR OSCAR OLIVEIRA DEDA (Dano Moral - "in" Enciclopédia Saraíva de Direito, vol.II, pág.780)

"É a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial, seja dor física, dor sensação, como a denominada CARPENTER, nascida de uma lesão material”

seja a dor moral,

dor sentimental de causa material" (g.n)

No entendimento pelo trabalho do doutrinador R.LIMONGI FRANÇA, define o dano moral, como sendo:

"a diminuição ou subtração de um bem jurídico, sendo precisamente, direta ou indiretamente, a pessoa, física ou jurídica, bem assim a.....................

coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos" (Reparação do Dano Moral - "in" Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, vol.33, pág.181).(g.n)

Vemos que:

“A vida em sí mesma é um bem jurídico e a ofensa desse bem, pela forma mais drástica, que é a sua supressão, tem de merecer reparação, em si mesma, sem indagação da eventual capacidade produtiva desse ser humano".

"O qual foi feito na imagem do criador do universo e quando essa vida sofrer algum dano, ocasionada por negligência ou imprudência de outrem, ficam pelas atribulações, mágoas e sofrimentos íntimos, ou em decorrência de atos ofensivos à honra, dignidade ou sensibilidade que ocasionem intensa dor pessoal, na obrigação de sua reparação"

ASSIM CONCLUÍ-SE

Por outro lado, nenhum dano perpetrado poderá ficar sem a conseqüente e necessária reparação, sabendo de antemão que:

"O homem é o valor fundamental, algo que vale por sí mesmo, identificando-se seu ser com a sua valia. De todos os seres, só o homem é capaz de valores, e as ciências do homem são inseparáveis de estimativas".

Sabemos também, que todos os danos morais são suscetíveis de reparação.

No sentido da concepção geral:

É que todo o valor dos seres humanos assenta-se em princípios de ordem moral e espiritual. Negar a existência desses valores seria o mesmo que ocultar o reconhecimento do maior patrimônio do homem, sendo que o estofo moral de uma pessoa é o maior somatório de valores virtuosos, que entre outros, que a vida humana, ao lado do valor moral que representa, tem um valor econômico em si mesmo, cuja perda deve ser indenizada.

Assim diz o processualista:

"O espírito da lei não deixa dúvida; quer salvaguardar todos os direitos do homem, todos os seus bens; ora, nossa honra, nossa consideração não serão os mais preciosos bens" (Prof.JOSÉ DE AGUIAR DIAS - Responsabilidade Civil, 4ª Ed, Forense, 1960, p.787)

Portanto, o homem é o único ser vivente capaz de edificar o patrimônio ideal, criando, a partir desse momento, conceitos e valores, em decorrência da sua natureza psíquico-espiritual, utilizando-se na construção dos seus valores ideais que se utiliza até mesmo do patrimônio material, sabendo que este patrimônio tem valor econômico para alguém, evidentemente, para a vítima, como para este, que através de uma inscrição indevida junto ao CARTÓRIO DO REGISTRO CIVIL, no Livro dos óbitos, passou a contar o nome de seu querido filho, dando-se por causa “mortis” afogamento.

Por isso é que se diz

VALOR ECONÓMICO QUE REPRESENTABA PARA ELLAS LA VIDA DE LA VÍCTIMA “(Jorge J. Llambías, citado por ZANONI -” in “La Vida humana como valor económico. (pág. 143 - 0bra: A reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro - Vol.660 - pág.217 - Ed.1994 - E.V. Editora Ltda) (g.n)”.

NO ASPECTO PUNITIVO

No tocante ao aspecto punitivo, fica implícito no dever de pagar a indenização, o que coíbe o infrator de não reincidir na prática de atos danosos à moral alheia. Neste aspecto, dependendo da condição econômica do infrator e da sua potencial possibilidade de voltar a praticar o mesmo tipo de ato lesivo, o juiz deve e pode elevar o valor da indenização. A ampliação do valor indenizatório encontra justificativa na qualidade do infrator: o valor deve ser suficiente a desistimulá-lo a reincidir no ato lesivo. Urge observar, ainda neste aspecto, que a Constituição Federal não estabelece limites para a indenização. Restou especificado em seus incisos V e X, do artigo 5º, que a indenização deve ser proporcional ao agravo. Dessa forma, o valor da indenização deverá ser fixada pelo juiz, que levará em consideração as circunstâncias do caso concreto, equacionará a dor sentida e o valor a ser pago, chegando a uma quantia justa e proporcional, capaz de atender aos objetivos da indenização.

Em parecer respeitável, o doutrinador Galeno Lacerda, tratando sobre indenização do dano moral (RT 728/96), afirma que o quantum devido por ato ilícito, "no caso de calúnia ou injúria, pode chegar ao montante de 10.800 salários mínimos nos seguintes casos:

a) nos termos do art. 49 do Código Penal, a multa máxima corresponderá a 360 dias-multa;

b) o valor máximo do dia-multa, consoante o § 1º, do mesmo artigo, é de 5 salários mínimos;

c) conjugando-se as disposições citadas, chega-se a 1800 salários mínimos;

d) o art. 60, § 1º, do Código Penal, salienta que a multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada ao máximo;

e) assim, a multa máxima do Código Penal para qualquer delito, inclusive injúria e calúnia, é de 5400 salários mínimos;

f) o art. 1547, parágrafo único (atual art. 953 e § único), do Código Civil, prevê o dobro da pena pecuniária criminal, chegando-se, assim, a um total máximo, no cível, de 10.800 salários mínimos".

Apesar do tratamento da indenização por danos morais existir constitucionalmente, conforme já exposto em linhas volvidas, inexiste uma regulamentação completa sobre o instituto, satisfazendo assim uma condenação severa para que desta forma seja coibido ao requerido praticar novos atos.

Com a fundamentação jurídica aqui alencadas, bem como no dever e obrigação do ato indenizatório incontestável, requer-se a Vossa Excelência, a citação do requerido na pessoa de seu representante legal, para que compareça perante este Augusto Juízo e Justiça, em audiência pública em dia e hora a ser designado,..............

Ou.....ainda, queira contestar a presente ação, nos termos do art. 285 do CPC., julgando procedente a presente, para condenar o requerido na indenização pôr:

Dano Moral,

Material,

Lucros Cessantes e

Pensão Mensal.

Requer-se ainda a Vossa Excelência.

A imediata aplicação da veracidade dos fatos alegados e relatados para condenar o requerido, nos seguintes pagamentos:

a)- DANO MORAL - o equivalente a 500 (quinhentos salários minimos) atualizados na forma da lei.

Conforme diz a nossa Jurisprudência:

RESPONSABILIDADE CIVIL – MUNICÍPIO – CONSTRUÇÃO DE (MICROS-BACIAS) EM ÁREA URBANA – DEVER DE GUARDA NOS LOCAIS COM TAIS BACIAS, ACIDNETE EM AFOGAMENTO - RESPONSABILIDADE PRESUMIDA E OBJETIVA DO MUNICÍPIO – REPARAÇÃO DE DANOS PROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA – As Micros Bacias integram o patrimônio urbanístico da cidade e, por isto, compete às autoridades municipais sua fiscalização e conservação, cuidando De sua segurança, para evitar danos aos particulares. Tendo o Município a obrigação de guarda em relação a tais “bacias” conseqüentemente, a responsabilidade presumida por danos por elas acarretados, como aqueles decorrentes de afogamento de pessoas em lagos na área Urbana, (TJSC – AC 48.411 – SC – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Nilton Macedo Machado – J. 23.05.1995)

Pelo dano causado ao autor, que de uma hora para outra se viu embaraçado pelo ato ilícito do requerido, hoje passando por uma dor intensa, moral e espiritual pela falta constante do presente corpo de seu filho, o qual fora elevado eternamente por culpa exclusiva do requerido.

b)- DANO MATERIAL - o equivalente a 10.800 (DEZ MIL E OITOCENTOS SALÁRIOS MINIMOS) correspondente a exclusão da vida humana de seu querido filho, devidamente atualizados na forma da lei desde o seu falecimento.

Por outro lado é evidente que o autor também tem direito ao recebimento de uma pensão mensal equivalente a 1 (um) salário Mínimo que deverá ser arbitrado mensalmente em nome do autor, com folha de pagamento a ser creditado em conta corrente, na forma da Lei, da Jurisprudência e da Súmula em vigor a saber:

“Antes e depois do nascimento, os filhos são fontes de despesas em que se comprazem os pais, criando-os, vestindo-os e educando-os para gozo das consolações que trazem, e trarão, no futuro, não sendo contra o Direito e a Moral a esperança de amparo, na velhice, quer pela assistência efetiva, quer mesmo, pela alimentar. Se o responsável lhes frusta a expectativa futura e a satisfação atual deve reparação, ainda que seja a indenização de tudo quanto despenderam para um fim lícito malogrado pelo dano ou culpa do ofensor. Perderam, no mínimo, tudo quanto investiram na criação e educação dos filhos e que se converteu em pura frustação, pela culpa do réu. O patrimônio não são, apenas coisas concretas, mas o acervo de todos os direitos queo titular deles pode exercitr. Indeniza-se a expectativa razoável, o direito potencial, porque o pai espera dos filhos todas as satisfações lícitas, não apenas alimentares, mas o cuidado e a solicitude, nas molésticas e na velhice. ” (RTJ.56/516).

Vejamos anda:

SÚMULA Nº.491 – É INDENIZÁVEL O ACIDENTE QUE CAUSE A MORTE DE FILHO MENOR, AINDA QUE NÃO EXERÇA TRABALHO REMUNERADO”

Requer-se, nos termos do art.273 do CPC, a tutela antecipada para que o requerido deposite imediatamente os valores das prestações em atraso desde o mês de OUTUBRO de 2001, para não haver mais grave dano contra o requerente (autor) sem a oitiva da parte contrária, pela faculdade reservada ao Julgador.

DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA

Cumpre observar que no caso presente, é perfeitamente aplicável o Código de Processo Civil, em seus artigos 332, 333, II, bem como o artigo 6º - do CDC subsidiariamente de aplicação na espécie, em seu item:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Assim, o artigo retro citado permite ao Juiz inverter o ônus da prova a favor do autor, com o objetivo de facilitar a defesa dos seus direitos em Juízo, quer como autor, quer como réu.

Nesse sentido temos que:

VALOR ECONÓMICO QUE REPRESENTABA PARA ELLAS LA VIDA DE LA VÍCTIMA “(Jorge J. Llambías, citado por ZANONI -” in “La Vida humana como valor económico. (pág. 143 - 0bra: A reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro - Vol.660 - pág.217 - Ed.1994 - E.V. Editora Ltda) (g.n)”.

Portanto, esta é a posição que se aplica, pela construção em lugar não apropriado de uma Micro-Bácia, a qual naquele dia a morte se encontrava ali para levar a alma do filho do autor para a eternidade, por culpa exclusiva do requerido, na sua responsabilidade objetiva.

Desta forma, requer-se à Vossa Excelência, que seja invertido o ônus da prova, vez que o autor, devidamente representado pelos seus procuradores judiciais, é uma pessoa humilde, pobre e hipossuficiente, conforme demonstrado retro..

DA JUSTIÇA GRATUITA

Requer-se ainda a Vossa Excelência, os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art.4º, da Lei n.º 1.060/50, com a nova redação dada pela Lei n.º 7.510/86, eis que o requerente não tem condições de pagar as custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo próprio ou da família

Agravo de Instrumento - Denegação da Assistência Judiciária Gratuita, com desprezo da afirmação do Estado de Necessidade pelo Beneficiário. Presunção de Veracidade que cumpre a parte contrária destruir. Recurso Provido. "Como é o da jurisprudência, para que a parte obtenha o benefício da assistência judiciária, basta a simples afirmação de sua pobreza, até prova em contrário" (RSTJ.7/414) - (AI.0050069-4 - Piraquara/Pr - TJPR - AC.11.725 - 3ª C.Cível - Relator - Juiz Sergio Arenhart - j.17.09.96) - "in" DJPR.14.10.96.

Condenando ainda o réu, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a base de 20% sobre o valor total da condenação.

Protesta pela produção de todo o gênero de provas em direito admitido, notadamente prova testemunhal, documental, bem como desde já, requer-se ainda a juntada de todos os documentos, e, em especial, pelo depoimento pessoal do representante legal do requerido sob pena de confesso.

Em todos esses casos o dano é patrimonial indireto e, desde que alegado e provado, submete-se ao princípio da reparação integral, na forma da Lei, o que deverá ser constituído na violação dos direitos adquiridos pelo requerente, por todos os meios legais, judiciais que o próprio manto sagrado do Poder Judiciário, assim o conceder.

VALOR DA CAUSA

Dá-se a causa, para os efeitos de lei, o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Com os documentos juntados

D.R.A,

N. Termos,

P. Deferimento.

Paranacity p/Maringá – Paraná.

03 de Junho de 2006.

Pp. Xisto Alves dos Santos – Adv.

OAB.Pr nº. 18.236

Pp. Antonio Martins Neto – Adv.

OAB. Pr.nº.11.294