A complexa problemática que visa a encorpar o Direito Previdenciário, que é o Instituto da desaposentação, insere sérias discussões no campo jurídico, pelo fato de as perdas decorrentes das recentes aposentadorias, em detrimento da reforma previdenciária e também da utilização do índice do Fator Previdenciário, fazerem o Poder Público defender o entendimento de que o ato de se aposentar em qualquer das modalidades, previstas na lei, é, portanto, irrenunciável.

Neste sentido, vale registrar o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal:

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. No mesmo artigo, no caput, dispõe a Lei Maior que todos são iguais perante a lei (...), garantindo-se (...), a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...) (BRASIL, 1988).

Ainda, neste sentido, estas prerrogativas constitucionais são aduzidas na tese de Ibrahim (2011,p.91):

Não podem ser utilizadas contra as pessoas que são objeto da salva guarda constitucional. Tais questões em espécie se fazem para o desfazimento do ato jurídico perfeito. Com esta conceituação tem se análise em busca deste ato, tendo em vista na melhora da condição sócio econômica do segurado.

              O objeto do pedido de desaposentação é a busca da melhoria de seu benefício, tendo como base, as prerrogativas constitucionais inseridas nos artigos 1º e 3º da Constituição Federal que trazem ao mundo jurídico os seguintes princípios, a saber: dignidade da pessoa humana; construção de uma sociedade livre, justa e solidária; erradicação da pobreza, redução das desigualdades sociais e regionais; e da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (IBRAHIM 2011).

              O instituto da desaposentação poderá ser pedido em qualquer espécie de regime previdenciário, sendo que deverá trazer ao associado melhoria no valor de seu benefício, que ocorrerá em virtude da continuidade laborativa e contributiva.

              Acerca desta situação, Ibrahim (2011, p.35) acrescenta que:

O caminho para uma melhor aposentadoria, a desaposentação, portanto conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo utilizado colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.

5.1  Possibilidade jurídica do pedido

A possibilidade jurídica do pedido confere aplicabilidade ao conceito do ideal hermenêutico, concretizando este entendimento no seguinte parecer da Procuradoria do Tribunal de Conta do Estado da Paraíba:

O ato concessório de aposentadoria, embora realmente se mostre como ato jurídico perfeito, traduz-se, antes disso, em acolhimento de pretensão calcada no exercício de direito adquirido do segurado, que poderia inclusive, nunca vir a ser executado pelo seu detentor. Nem por isso deixaria de ser adquirido.

Ora, é basilar em direito de que pode o mais, pode o menos. Dessa maneira, podendo o segurado que reúna todas as condições para usufruir benefício, sequer não requerê-lo, com maior razão poderá não mais ter interesse em continuar usufruindo tal prestação.

Diga-se mais: o instituto do ato jurídico perfeito, inscrito no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna Federal, implica em garantia do particular contra a tirania estatal, nunca em motivo para serem sonegados seus direitos.

Destarte, resulta cristalino que os defensores da irrenunciabilidade vêm dando exegese distorcida e equivocada ao tema, posto que estão a interpretar às avessas a norma constitucional, transformando garantia individual em óbice legal.

(...)

Vê-se, assim, que a possibilidade de renúncia, em casos como este (renúncia exclusivamente para averbar tempo de serviço anterior, para obtenção de novo benefício mais vantajoso), em hipótese alguma fere os princípios regentes do sistema previdenciário pátrio, mas, ao contrário, com eles perfeitamente se entrosa (Pn tc 03/00).

Desse modo, outro entendimento da coisa julgada, que pode ser revista em favor da melhor aplicabilidade do direito, é o norte do ordenamento jurídico brasileiro e a busca da relativização destas garantias Constitucionais, atingindo a coisa julgada.

As decisões presumem entendimento perfeito na utilização jurídica, postulando a concretização da proteção social e também a adequação da norma à realidade social.

Nesse sentido, destaca-se a fundamentação relatada na obra de Ibrahim (2011, p.56 e 57):

Que aludis esta questão relatando a manifestação do Ministro Relator ILMAR GALVÃO, durante o julgamento da ADI n 1.721-3DF, no qual julgava a constitucionalidade da Lei 9.52897, no qual inclui regra no art.453 da CLT criando nova hipótese de rompimento de vínculo empregatício, em razão da obtenção de aposentadoria proporcional pelo RGPS, sendo claro em seu voto o desfazimento da aposentação proporcional, “ Trata-se de aposentadoria que pressupõe, como decorre de seu caráter progressivo a manutenção, conquanto não obrigatória para o empregado, do vínculo laboral (art.54 cc art. 49 da Lei n 8.21391), com vista ao alcance do percentual máximo de cem por cento do valor do benefício pleno. Com efeito, a despedida com efeito da aposentadoria com proventos proporcionais não se mostra compatível com o direito à integralização do benefício, assegurado pela norma transcrita.(ADI n 1.721-3DF, Rel Min. Ilmar Galvão, Julgado em 19121997).

Cabe destacar que, o pedido da desaposentação tem fundamentação jurídica, conforme exposto ao longo deste capítulo, e evidencia que no entendimento da Administração Pública a crescente formalização favorece maior contribuição ao Regime Previdenciário. Mostra também que, este assunto é visto como nova forma de ajustamento não somente dos benefícios previdenciários da aposentadoria, mas também favorecem a maior inserção de seus segurados.

Além disto, a demanda judicial destes pedidos solicita que o novo período de contribuição seja considerado a fim de que possam gozar da prerrogativa da obtenção da melhoria de suas aposentadorias.

 Os ministros do STF deverão inserir novo entendimento quanto à este instituto previdenciário. Tal recurso extraordinário impõe em evidencia o questionamento da constitucionalidade do artigo 18, parágrafo 2º e da Lei 8.213/91, frente ao artigo 201, parágrafo 11º, da Constituição Federal, assim disposto:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei,

a:(Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98)

(...)

Parágrafo 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Em julgamento, na perspectiva da desaposentação, o relator Ministro Marco Aurélio de Mello votou favoravelmente à reaposentadoria, com argumento de que seria injusto que o trabalhador não pudesse incluir no cálculo da aposentadoria as novas contribuições.

5.2 Tentativas para Regulamentação

              Em virtude da grande repercussão na sociedade brasileira, por vasta parcela da população encontrar-se nesta condição de contribuição e em gozo do benefício previdenciário, vários projetos de Lei.

              Os projetos de Lei n° 4.264/08, 5.668/09, 5.693/09, 7.092/10 e 7.369/10 também versavam sobre o tema, no entanto, foram arquivados em 31 de janeiro de 2011 devido ao fim do mandado dos legisladores que os propuseram.

Um projeto de Lei, de número 7.154, de 2002, foi votado no Congresso Nacional e após passar pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJs e demais Comissões Especializadas) foi apresentado o seguinte texto que altera o art. 96 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991:

O Congresso Nacional decreta:

Artigo 1 O artigo 96 da lei 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação “Artigo 96 – (...) III não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para a concessão de aposentadoria pelo outro, salvo na hipótese de renuncia ao beneficio. IV – o tempo deserviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de zero virgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento. Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral da Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente à sua percepção para fins de obtenção de benéfico por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV deste artigo” NR artigo 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Sala de comissão. (relator Deputado CARLOS MOTA-2003).

Este novo instituto sobre a aprovação do projeto no Senado e na Câmara Federal, que teve grande repercussão nos meios de comunicação, foi vetado pelo Presidente da República com a alegação que era inconstitucional e contrário ao interesse público.

5.3 Desnecessidade de Previsão Legal

              O pedido de desaposentação, usualmente entendido pela administração pública, somente seria possível por meio de previsão legal, pois as restrições contenciosamente impostas contra o instituto previdenciário.

Neste sentido, a vedação da autarquia somente poderia ter validade na ceara jurídica mediante lei expressa não cabendo a ela a interpretação de que o pedido de Desaposentação não poderia ser utilizado, pois, se entende que sendo preenchidos os requisitos de não violabilidade dos preceitos legais e constitucionais ele será válido.

Tendo em vista que o ordenamento pátrio postula a ordem social econômica e a dignidade da pessoa, é preciso ter em mente que os benefícios previdenciários são tão somente recebidos mediante a contraprestação do indivíduo, não restando dúvida de que o mesmo insere garantia da sobrevivência do postulante e de seus dependentes, preservando as garantias Constitucionais basilares da sociedade brasileira.

              Por este entendimento, é reforçada a ideia de que na falta de previsão legal a Administração Pública comete um equívoco, pelo fato de não caber a ela saciar tais direitos.

Desse modo, esta apropriação de um dever se insere, pois, tais alegações são mais cômodas do que buscar adequação às novas disposições sociais pertinentes, cujo ato engessa o Poder Legislativo, isto porque não incumbe a ele compelir o direito (IBRAHIM 2011). O fato de se viver em uma sociedade, na qual conceitos e entendimentos são insurgidos diuturnamente, não se podem saciar os direitos de qualquer natureza, principalmente os benefícios previdenciários que são desenvolvidos em torno das relações sociais.

REFERÊNCIAS

CASTRO, Alberto Pereira de Castro e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito

Previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000.

IBRAHIM, Fábio Zambitte Desaposentação:o caminho para uma melhor aposentadoria.5. ed. Niterói: Impetrus, 2011.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 25.ed. São Paulo: Atlas,

2008.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 4°ed. São Paulo: Ltr, 2011.

Elaborado em maio/2014

Júnior Soares Martins e Fernando Cristian Marques