MACHADO assim conceitua a fonte do direito:

A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce. Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde nasce o Direito. Para que se possa dizer o que é fonte do Direito é necessário que se saiba de qual direito.

Fonte do Direito nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o processo de produção das normas. São fontes do direito: as leis, costumes, jurisprudência, doutrina, analogia, princípio geral do direito e equidade.

AS LEIS

Leis são as normas ou o conjunto de normas jurídicas criadas através de processos próprios, estabelecidas pelas autoridades competentes, compreendendo-se nessa definição a Constituição, as leis ordinárias da Assembleia da República, as leis de revisão constitucional, e os decretos da lei do governo, entre outros.

COSTUMES

Prática constante, socialmente adotada, e acompanhada de um sentimento ou convicção generalizados da sua obrigatoriedade.

No direito existem três tipos de costumes, sendo eles:

• Costumes Secundumlegem: sua utilização encontra amparo na lei. Quando não há acordo entre as partes em um processo judicial, o juiz poderá decidir com base neste tipo de costume;
• Costumes Praeterlegem: se utiliza quando não há previsão legal. O jurista resolve a lacuna que há na legislação por meio da aplicação deste tipo de costume;
• Costumes Contra legem: este se classifica como contrário a lei. Trata-se de prática realizada pela sociedade como nova forma de conduta, porém que contradizem a lei, no entanto são recorrentes quando a aplicação da lei em desuso.

JURISPRUDÊNCIA

Conjunto de decisões relativas a casos concretos que exprimem a orientação partilhada pelos tribunais sobre determinada matéria.

Por exemplo, a jurisprudência trabalhista se refere às normas, leis e decisões tomadas no âmbito do trabalho.

DOUTRINA

Pareceres e opiniões desenvolvidas pelos jurisconsultos sobre a interpretação e aplicação do Direito.

ANALOGIA

Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional, a que se denomina anomia.

Exemplo 1: os tribunais brasileiros aplicaram a analogia para estender aos transportes rodoviários coletivos o conceito de culpa presumida criado pelo Decreto nº 2.681, de 7.12.1912, que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro.

Exemplo 2: existe uma lei, que diz que o condômino que administrasse sem oposição dos outros se presumia mandatário comum, que pode ser utilizada por meio de analogia para decidir o caso de usufruto de um bem que tivesse como titulares cônjuges separados judicialmente, presumindo-se assim mandatário comum aquele que administrasse o bem sem oposição do outro.

PRINCÍPIO GERAL DO DIREITO

Postulado que se encontra implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras.

DINIZ assim explica os princípios gerais do direito:

Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais do direito, que, às vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.

Entende-se, então, que os princípios gerais de direito são a última salvaguarda do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema.

Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal.

São exemplos:

• Falar e não provar é o mesmo que não falar;
• Ninguém pode causar dano, e quem causar terá que indenizar;
• Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;
• Ninguém deve ser punido por seus pensamentos;
• Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça;
• Ninguém está obrigado ao impossível;
• Não há crime sem lei anterior que o descreva;
• Ninguém pode alienar mais direitos do que possui.

EQUIDADE

Juízo de ponderação e resolução de um conflito, proferido por um tribunal, segundo um sentido de justiça e experiência aplicadas ao caso concreto, sem recurso a lei.

Utiliza-se a equidade para auxiliar no julgamento imparcial de pedidos idênticos.

No tocante a fixação da indenização, por exemplo, o Código estabelece em seu artigo 944: “A indenização mede-se pela extensão do dano; Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

Outro exemplo encontra se no artigo 928, que trata da responsabilidade civil relativa ao incapaz. O dispositivo aduz: “O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes; Parágrafo único: A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem”.

Referências bibliográficas

DEL VECCHIO, George. Lições de Filosofia do Direito. Trad. Antonio José Brandão. 4. E. Coimbra: Armênio Amado, 1972.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. 15. E. São Paulo: Saraiva. 2003.

MACHADO, Hugo de Brito. Uma Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Dialética. 2000.

Data da conclusão/última revisão: 11/2/2020

Benigno Núñez Novo

Advogado, doutor em direito internacional pela Universidad Autónoma de Asunción (UAA).