Lei nº 13.303/2016: Política de transações com partes relacionadas

Introdução

O presente trabalho tem como tema a exigência da Lei nº 13.303/2016, Lei das Estatais, de que as empresas públicas e sociedades de economia mista elaborem e divulguem uma política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade.

Também serão abordadas as orientações da Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que divulgou modelo a ser utilizado como parâmetro pelas estatais federais.

Nesta perspectiva, nortearam este trabalho as orientações apresentadas no modelo da Sest, quais sejam o objetivo, o alcance, as definições, os princípios, as diretrizes, as práticas vedadas, as responsabilidades e a divulgação da política de transações com partes relacionadas a ser elaborada pelas estatais federais. 

Desenvolvimento

Em 30 de junho de 2016, foi sancionada a Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O fundamento para a edição da norma encontra-se no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, segundo o qual a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, senão vejamos:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

É pertinente anotar que, embora o dispositivo constitucional remeta somente a empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, a Lei nº 13.303/2016 alcança, consoante prevê o seu art. 1º, todas as empresas estatais, pouco importando a forma como desenvolvem as suas atividades.

A respeito, vejamos as lições de Edgar Guimarães:

A Lei nº 13.303/16 ou Lei de Responsabilidade das Estatais - LRE dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo todas essas entidades no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja, de prestação de serviços públicos. Esta lei foi editada para atender ao comando expresso contido no art. 173, § 1º, da Constituição Federal (...). 

Atente-se para o fato de que o § 1º do dito art. 173 faz referência a uma lei que estabelecerá o estatuto jurídico das empresas estatais que "explorem atividade econômica: de produção ou comercialização de bens, ou de prestação de serviços". A toda vista, os serviços a que alude não são os serviços públicos, os serviços a que alude não são os serviços públicos que constituem dever do Estado, mas serviços espécie de atividade econômica que é livre para a iniciativa privada. O regime jurídico constitucional dos serviços públicos tem como matriz sob o prisma da competência para a prestação o artigo 175. O artigo 173 versa exclusivamente sobre regime jurídico de empresas estatais que exploram atividade econômica em sentido estrito.

A norma legal, assim, transcendeu a determinação da Constituição e incluiu no regime jurídico que preceitua as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos. 

Não há inconstitucionalidade nesta inclusão no que diz respeito ao regime de licitações e de contratos das estatais - que é objeto específico desta obra -, seja qual for a natureza delas. Po r primeiro, perceba-se que a disposição constitucional não exige que o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista que explore atividade econômica seja versado em lei específica e exclusiva. 

Desta feita, a lei de que trata a Constituição poderia mesmo incluir normas correlatas e relacionadas ao regime jurídico preceituado, como fez ao abranger as estatais prestadoras de serviços públicos, ao menos no que tange à disciplina de licitações e contratos. (GUIMARÃES, e., p. 19-20)

No mesmo sentido, Gustavo Amorim Antunes assim leciona:

O § 1º menciona apenas as estatais que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços e isso suscitou debate sobre eventual diferenciação das estatais que prestam serviços públicos, citadas no art. 175 da Constituição. A Lei das Estatais dirimiu a controvérsia ao interpretar que a prestação de serviços públicos é um tipo de atividade econômica, conforme se depreende de seu art. 1º, que define a abrangência da referida lei. Dessa forma, a lei se aplica a todas as estatais, de toda natureza, de todas as unidades da Federação. (ANTUNES, g.a., p. 90)

Assim também Alexandre Santos de Aragão:

O Estatuto das Estatais – Lei 13.301, de 30.06.2016 –, foi previsto pelo § 1º do art. 173 da CF, com a redação da Emenda Constitucional 19/1998, a indigitada Reforma Administrativa, com o objetivo de homogeneizar o regime jurídico das estatais exploradoras de atividades econômicas, aproximando-o do regime aplicável às empresas privadas em geral. 

Contudo, a Lei 13.303/2016, por um lado, estabeleceu um regime jurídico abrangente também das estatais prestadoras de serviços públicos e, por outro, apesar de inegáveis avanços, foi tímida na aproximação das estatais ao regime jurídico das empresas privadas. O mencionado diploma sequer trata, por exemplo, dos seus aspectos trabalhistas e tributários e, em matéria contratual, acabou ficando mais próximo da Lei 8.666/1993 do que do Código Civil ou Comercial. (ARAGÃO, a.s., p. 152)

Desta forma, a Lei nº 13.303/2016 tem plena aplicação em relação às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, que devem, assim como as demais, observar as diretrizes da norma no que diz respeito à elaboração de política de transações com partes relacionadas, nos seguintes termos:

Art. 8º As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:

(...)

VII - elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração;

A previsão foi replicada no art. 13, VII, do Decreto nº 8.945/2016, que regulamentou a Lei no âmbito da União, acrescentando exigência de que a política que abranja também as operações com a União e com as demais empresas estatais.

Diante disso, a Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que tem como missão aperfeiçoar a atuação do Estado enquanto acionista das empresas estatais federais, disponibilizou diretrizes para auxiliar tais empresas em sua tarefa de internalizar as regras de transparência e gestão preconizadas na Lei nº 13.303/2016 e no Decreto nº 8.945/2016.

Nesse contexto, o modelo disponibilizado pela Sest sugere às estatais a apresentação de objetivo para a Política, qual seja o de estabelecer os procedimentos a serem observados quando da ocorrência de Transações com Partes Relacionadas, de modo a assegurar que as decisões envolvendo tais situações sejam direcionadas, sempre, com vistas ao interesse da Empresa, dos acionistas e da sociedade.

A Política deve esclarecer, ainda, o seu alcance, que para a Sest deve se aplicar a todos os colaboradores da Empresa, com ênfase naqueles que possuem poderes delegados de decisão, tais como conselheiros, diretores, superintendentes, gerentes, coordenadores, membros de comitês, colegiados e comissões.

Ademais, o modelo define partes relacionadas como a pessoa ou a entidade que está relacionada com a entidade que está elaborando suas demonstrações contábeis, sendo que:

(a) Uma pessoa, ou um membro próximo de sua família, está relacionada com a entidade que reporta a informação se:

(i)       tiver o controle pleno ou compartilhado da entidade que reporta a informação;

(ii)      tiver influência significativa sobre a entidade que reporta a informação; ou

(iii)     for membro do pessoal chave da administração da entidade que reporta a informação ou da controladora da entidade que reporta a informação.

(b)     Uma entidade está relacionada com a entidade que reporta a informação se qualquer das condições abaixo for observada:

(i) a entidade e a entidade que reporta a informação são membros do mesmo grupo econômico (o que significa dizer que a controladora e cada controlada são inter-relacionadas, bem como as entidades sob controle comum são relacionadas entre si);

(ii)      a entidade é coligada ou controlada em conjunto (joint venture) de outra entidade (ou coligada ou controlada em conjunto de entidade membro de grupo econômico do qual a outra entidade é membro);

(iii)     ambas as entidades estão sob o controle conjunto (joint ventures) de uma terceira entidade;

(iv)     uma entidade está sob o controle conjunto (joint venture) de uma terceira entidade e a outra entidade for coligada dessa terceira entidade;

(v)      a entidade é um plano de benefício pós-emprego cujos beneficiários são os empregados de ambas as entidades, a que reporta a informação e a que está relacionada com a que reporta a informação. Se a entidade que reporta a informação for ela própria um plano de benefício pós-emprego, os empregados que contribuem com a mesma serão também considerados partes relacionadas com a entidade que reporta a informação;

(vi)     a entidade é controlada, de modo pleno ou sob controle conjunto, por uma pessoa identificada na letra (a);

(vii) uma pessoa identificada na letra (a)(i) tem influência significativa sobre a entidade, ou for membro do pessoal chave da administração da entidade (ou de controladora da entidade). 

É pertinente notar que, a despeito da abrangente proposta feita pela Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, a definição de partes relacionadas pode variar entre as estatais, haja vista as peculiaridades e atuação de cada empresa, aspectos que devem ser considerados para precisar quem são as partes relacionadas em cada caso.

Tanto é assim que o documento esclarece que as definições e a exemplificação mencionadas não esgotam, necessariamente, os elementos a serem levados em conta para identificação das partes que devem ser qualificadas como “relacionadas”, nem restringem as informações que devem ser divulgadas.

Seguindo, observa-se que o modelo disponibilizado pela Sest também define o que seria transação com parte relacionada, sendo a transferência de recursos, serviços ou obrigações entre uma entidade e uma parte relacionada, independentemente de ser cobrado um preço em contrapartida. 

Ainda esclarece que, em geral, a possibilidade de contratar em condições que não as de comutatividade e independência, se dá entre entidades nas quais uma delas, ou seus acionistas controladores, detém participação a lhes assegurar preponderância nas deliberações sociais da outra, mas o conceito de partes relacionadas deve estender-se, também, por exemplo, ao relacionamento econômico:

I. Entre empresas que, por via direta ou indireta, respondam ao mesmo controle societário;

II. Entre empresas com administradores comuns ou que possam influenciar e/ou se beneficiarem de determinadas decisões nas referidas empresas, tomadas em conjunto ou individualmente;

III. De uma empresa com seus acionistas, cotistas e administradores (quaisquer que sejam as denominações dos cargos), e com membros da família, até o terceiro grau, dos indivíduos antes relacionados;

IV. De uma empresa com suas controladas diretas ou indiretas e coligadas, ou com acionistas, cotistas ou administradores de suas controladoras e coligadas e vice-versa; e

V. De uma empresa com fornecedores, clientes ou financiadores com os quais mantenham uma relação de dependência econômica e/ou financeira, ou de outra natureza que permita essas transações.

Pertinente o esclarecimento de que a influência significativa, que pode ser obtida por meio de participação societária, disposições estatuárias ou acordo de acionistas, é o poder de participar nas decisões financeiras e operacionais de uma entidade, mas que não necessariamente caracterize o controle sobre essas políticas.

De outro lado, condições de mercado são aquelas para as quais foram respeitados o tratamento equitativo, a transparência, a boa fé e a ética dos participantes na transação, de forma a possibilitar que estes possam apresentar suas propostas de negócio dentro das mesmas regras, práticas de mercado, condições e premissas, com deveres e obrigações usualmente acordados com os demais clientes, fornecedores e prestadores de serviços da empresa, que não sejam Partes Relacionadas.

O conflito de interesses, por sua vez, ocorre nas situações em que se verificam interesses secundários de uma pessoa que esteja envolvida em uma decisão de interesse da empresa a qual ele tem o dever de lealdade – seu interesse primário. Esses interesses podem estar relacionados tanto a ganhos financeiros quanto à obtenção de vantagens de outras naturezas, sejam elas em benefício próprio ou de pessoas de seu relacionamento. 

Sendo mais especifica, a Sest apontou que o conflito de interesse na transação com parte relacionada ocorre quando o interesse da parte relacionada é distinto do da sociedade contratante, como por exemplo, uma delas quer receber o maior preço, enquanto a outra deseja pagar o menor preço. 

Neste ponto, cabe alertar que os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, constantes da Lei 13.303/2016 e do Decreto 8.945/2016, são assim definidos pela Sest:

a) Competitividade: Os preços e as condições dos serviços na contratação de partes relacionadas devem ser compatíveis com aqueles praticados no mercado (taxas, prazos e garantias);

b) Conformidade: os serviços prestados devem estar aderentes aos termos e responsabilidades contratuais praticados pela empresa;

c) Transparência: é imperativo que se dê a devida transparência aos contratos realizados pela empresa com partes relacionadas. As informações destas transações devem ser disponibilizadas às partes interessadas e não devem se restringir àquelas impostas por leis e regulamentos;

d) Equidade: contratos entre empresa e o controlador ou partes relacionadas devem estar alinhados aos interesses de todos os sócios e demais partes interessadas.

e) Comutatividade: as Transações com Partes Relacionadas consideradas válidas e legítimas são aquelas que geram proveito a ambas as partes.

A Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais também propõe diretrizes a serem perseguidas para garantir que os requisitos estabelecidos na Lei nº 13.303/2016 sejam observados, podendo a empresa acrescentar em sua política outras diretrizes. Vejamos:

a) Na avaliação da negociação deve ser considerada a forma como a Transação com Partes Relacionadas foi proposta, estruturada, deliberada, aprovada e divulgada;

b) Todos os fatores relevantes devem ser avaliados, como por exemplo, riscos reputacionais, a relação de troca, adequação da metodologia de avaliação dos ativos envolvidos, razoabilidade das projeções e verificação das alternativas disponíveis;

c) Os administradores devem avaliar e negociar Transação com Partes Relacionadas de maneira efetiva e independente. Análises técnicas adequadas e tempestivas devem ser disponibilizadas aos responsáveis pela avaliação;

d) Contratos entre a Entidade e partes relacionadas devem ser formalizados por escrito, com detalhes das suas principais características, tais como direitos, responsabilidades, qualidade, preços, encargos, prazos, indicativos de comutatividade e outras necessárias. Esses contratos devem estar alinhados aos interesses dos acionistas e não poderão, sob nenhuma hipótese, ser baseados em faturamento/receita;

e) É fundamental que os administradores e membros de comitês, quando envolvidos em Transações com Partes Relacionadas, empreguem seus melhores esforços na análise e negociação dessas transações, com o objetivo de criar valor para a organização como um todo;

f) A transparência das condições de contratação das Transações com Partes Relacionadas é essencial, pois, permite seu monitoramento;

g) É dever dos administradores exercer o controle preventivo de admissibilidade de Transações com Partes Relacionadas, mediante a verificação inicial de sua razoabilidade e da adequação do mecanismo decisório adotado;

h) O dever de diligência dos administradores lhes atribui a responsabilidade de monitorar, investigar e examinar de maneira informada, refletida e desinteressada a Transação com Partes Relacionadas proposta em relação às alternativas disponíveis no mercado e optar por aquela que melhor atenda ao interesse da Empresa.

Corolário da submissão às diretrizes propostas, é a observância de práticas vedadas, tais como as sugeridas pela Sest: a) celebração de contratos gratuitos, ou seja, sem contrapartida para a sociedade; b) celebração de contratos com partes relacionadas que envolvam remuneração por cobrança de taxa de gestão ou que contenham cláusula de remuneração baseada em medida de desempenho econômico operacional, tal como faturamento, receita, geração operacional de caixa, lucro líquido ou valor de mercado, a fim de se evitar a transferência indevida de resultados da sociedade; c) concessão de empréstimos em favor do controlador e de seus familiares, de sócios que detenham participação societária relevante, de pessoas controladas ou sob controle comum de sócios com participação societária relevante ou de administrador eleito por estas pessoas.

Para garantir que a Política implementada, entende a Secretaria que vários atores devem assumir responsabilidades, a exemplo das seguintes:

- O Comitê de Auditoria Estatutário é responsável por avaliar e monitorar, juntamente com a administração e a área de Auditoria Interna, a adequação das Transações com Partes Relacionadas realizadas pela empresa, bem como pela evidenciação dessas transações; 

- O Conselho de Administração é a instância responsável pela aprovação desta Política, que será revistada sempre que necessário ou, no mínimo, anualmente; 

- A Diretoria deve cumprir e executar os ritos da política de operações com partes relacionadas, bem como os processos para monitoramento e divulgação dessas operações; 

- O Conselho de Administração e a Diretoria devem certificar-se de que as operações entre a Empresa e suas partes relacionadas sejam formalizadas por escrito e em condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado, compatível com as condições usuais de mercado;

- O Conselho de Administração deve vedar quaisquer empréstimos em favor do Controlador [a não ser que esteja previsto no Estatuto Social] ou em favor de qualquer administrador, exceto em favor de controladas ou coligadas da empresa [se for o caso];

- O Conselho de Administração e a Diretoria devem promover ampla divulgação ao mercado dos contratos entre a empresa e suas partes relacionadas quando a contratação configure ato ou fato relevante ou divulgação das Demonstrações Financeiras.

- A Diretoria de Recursos Humanos é responsável por manter atualizada e disponibilizar à administração da empresa uma base de dados contemplando as pessoas com influência relevante e respectivos membros próximos;

- A Diretoria Financeira é responsável por estabelecer processo para identificação de fornecedores que possuam, em seu quadro de administração, pessoas com influência relevante, e por encaminhar a transação para ser aprovada pelo órgão responsável.

Por fim, para a Sest, a divulgação das Transações com Partes Relacionadas deve se dar nas demonstrações financeiras da entidade, em detalhes suficientes para a identificação das partes relacionadas, das condições essenciais ou não estritamente comutativas dessas transações, além de seus reflexos nas demonstrações financeiras, de forma a permitir ao acionista o exercício da faculdade de exercer seu direito de fiscalização e acompanhamento dos atos de gestão da Empresa, sem prejuízo do dever de promover sua ampla divulgação ao mercado, quando contratação configure ato ou fato relevante.

Como se observa, as orientações são amplas e detalhadas, mas não impostas às estatais. A escassez de doutrina a respeito, entretanto, eleva a importância do modelo disponibilizado pela Sest, que já está em consonância com os princípios e diretrizes estabelecidos pela Lei das Estatais.

Cabe à estatal, portanto, optar dela adoção do modelo disponibilizado pela Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, com as devidas adaptações, ou elaborar a sua Política de Transações com Partes Relacionadas com outros termos, desde que observada a legislação aplicável à matéria.

Conclusão

Diante do exposto, concluiu-se que a observância da Lei nº 13.303/2016 e do Decreto nº 8.945/2016 pelas estatais no que diz respeito à elaboração de Política de Transações com Partes Relacionadas resta facilitada a partir das orientações disponibilizadas pela Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, mormente diante da escassa doutrina a respeito da matéria.

Embora as orientações não sejam compulsórias, estão em consonância com os princípios e diretrizes estabelecidos pela Lei das Estatais, de forma que, em pretendendo a empresa apresentar Política dissonante, deve justificar a opção feita e demonstrar a conformidade de sua Política com os normativos aplicáveis.

REFERÊNCIAS

GUIMARÃES, Edgar. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. 1. Reimpressão - Belo Horizonte: Fórum, 2017.

ANTUNES, Gustavo Amorim. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais: Lei nº 13.303/16 comentada. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

SECRETARIA DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA DAS EMPRESAS ESTATAIS. Política de Transações com Partes Relacionadas. Disponível em: http://www.planejamento.gov.br/assuntos/empresas-estatais/publicacoes. Acesso em 21 de jan. de 2019.

Data da conclusão/última revisão: 21/01/2019