Este artigo aborda a existência de Sistema de Registro de Preços específico das empresas estatais, criado pela Lei nº 13.303/2016, e as repercussões da ausência de regulamentação

Em 30 de junho de 2016, foi sancionada a Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O fundamento para a edição da norma encontra-se no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, segundo o qual a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, dentre outras matérias, sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

A referida Lei estabelece, dentre outros temas, um regramento de licitação específico para as estatais, cuja aplicabilidade, conforme se depreende das regras de transição, passa a ser obrigatória no prazo de 24 (vinte e quatro) meses de sua publicação (isto é, em 30 de junho de 2018) ou a partir da adequação da estatal à nova regulamentação, o que ocorrer primeiro.

Nesse mesmo sentido, o Decreto nº 8.945/2016, que regulamenta a Lei nº 13.303/2016, previu em seu art. 71 que "a empresa estatal deverá editar regulamento interno de licitações e contratos até o dia 30 de junho de 2018", sendo "permitida a utilização da legislação anterior para os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até a edição do regulamento interno referido no § 1º ou até o dia 30 de junho de 2018, o que ocorrer primeiro".

Das considerações acima, é forçoso concluir que as adesões a atas de registro de preços cujos processos se iniciaram após a publicação do mencionado regulamento interno são por ele regidas, assim como pela Lei nº 13.303/2016, que dispõe:

Art. 63.  São procedimentos auxiliares das licitações regidas por esta Lei:

(...)

III - sistema de registro de preços;

(...)

Parágrafo único. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.

Art. 66.  O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e pelas seguintes disposições:

§ 1º Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta Lei.

§ 2º O registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições:

I - efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;

II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;

III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicos dos preços registrados;

IV - definição da validade do registro;

V - inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame, assim como dos licitantes que mantiverem suas propostas originais.

§ 3º A existência de preços registrados não obriga a administração pública a firmar os contratos que deles poderão advir, sendo facultada a realização de licitação específica, assegurada ao licitante registrado preferência em igualdade de condições.

Da leitura dos dispositivos transcritos, pode-se inferir que a Lei criou um sistema de registro de preços especificamente destinado às estatais, caracterizado por ser um procedimento auxiliar das licitações que será regido por decreto do Poder Executivo (art. 66), e por critérios claros e objetivos definidos em regulamento (art. 63, parágrafo único).

Como o decreto a que se refere o art. 66 ainda não foi editado, duas alternativas se apresentam: (1) impossibilidade de utilização do sistema de registro de preços até a expedição de regime específico por meio de decreto do Poder Executivo; (2) adoção do sistema de registro de preços previsto em outro decreto regulamentador, em conjunto com o regulamento interno da estatal.

Em recente análise sobre o tema, Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes de Torres [1] adotam o seguinte entendimento:

A despeito da previsão de que o SRP das empresas estatais será regido por decreto do Poder Executivo, não nos parece possível alcançar a interpretação de que este deve ser específico e que sua ausência impediria a utilização de outro decreto regulamentador do registro de preços, em conjunto com o regulamento interno da estatal.

Desse modo, na busca por soluções que não se encontram evidentes no texto legal, a questão se direciona à análise de eventual regência supletiva da Lei nº 8.666/1993 ao regime de contratação das empresas estatais, ou ao exame de suposta primazia em relação ao SRP/RDC.

Nesse sentido, compreendemos o legítimo uso da analogia com o objetivo de estabelecer regulamentação provisória e possibilitar a aplicação da norma. Nota-se que a integração se daria por analogia, e não pela constatação de relação de subsidiariedade entre a Lei de Licitações e a Lei nº 13.303/2016. Ambas representam normas gerais de contratações e guardam assento em espaços constitucionais autônomos. Sobre o tema, alerta Bernardo Strobel que:

Identificada a existência de uma norma que seja capaz de dar solução à determinada situação não regulamentada (e que deveria ser regulamentada), usualmente se apela à extensão analógica de normas para o caso que não foi disciplinado.

Segue o autor, valendo-se das lições de Noberto Bobbio sobre o diálogo entre diferentes textos normativos, que a dubiedade de soluções possíveis ‘impõe ao intérprete” a necessidade de buscar uma solução de modo a manter íntegras as expectativas de valor que se têm diante do ordenamento jurídico."

De fato, havendo uma solução interpretativa alinhada aos princípios expressamente dispostos na Lei nº 13.303/16, sobretudo o da eficiência e da economicidade, não se mostra razoável impedir a utilização do sistema de registro de preços pelas estatais em razão da ausência de decreto regulamentador.

Cumpre relembrar que a própria Constituição Federal, após a Emenda Constitucional nº 19/1998, passou a prever que lei específica estabeleça estatuto jurídico próprio da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, dispondo sobre diversos temas, entre eles licitação e contratação (art. 173, §1º, da CF). No entanto, em razão da omissão legislativa, pacificou-se o entendimento de que, enquanto não fosse editado o estatuto mencionado, as estatais deveriam observar os ditames da Lei nº 8.666/93 e de seus regulamentos próprios.

Nesse sentido, se manifestou o Tribunal de Contas da União, em Acórdão relatado pelo Ministro Marcos Bemquerer:

"ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Consulta, formulada pelo Exmo. Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, Sr. Eduardo Campos, por atender aos requisitos de admissibilidade de que tratam os arts. 1º, XVII, da Lei n. 8.443/92 e 264 do Regimento Interno/TCU, para responder ao consulente que, enquanto não for editado o estatuto a que se refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem observar os ditames da Lei n° 8.666/1993 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Licitatório;" (TCU – Acórdão nº 1.390/2004 – Plenário – grifos acrescidos)

Verifica-se, portanto, que, em passado recente, a ausência de regulamentação específica para as estatais não constituiu óbice à utilização da legislação aplicável à administração direta, autárquica e fundacional.

Isto posto, na ausência de decreto específico do Poder Executivo, entende-se possível a adoção do sistema de registro de preços previsto no Decreto nº 7.892/2013, que regulamenta o SRP Tradicional, ou no Decreto nº 7.581/2011, que regulamenta o SRP/RDC, desde que em conjunto com as disposições da Lei nº 13.303/2016.

NOTAS:

[1] Barcelos, Dawison. Licitações e contratos nas empresas estatais: regime licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016 / Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes Torres - Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 436-437.

Data da conclusão/última revisão: 08/12/2020

Bárbara Dantas Neri e Marcela Jácome Lopes Boaz

Advogadas.