A Lei de Improbidade Administrativa e sua aplicabilidade aos agentes políticos

Palavras-chave: Administrativo. Improbidade. Políticos. Princípios.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. Os atos de improbidade. 2. Conceito de improbidade administrativa. 3. Aspectos gerais da Lei n° 8.249 de 1992.  4. Espécies de atos de improbidade. 5. Sanções e procedimento. 6. A aplicação da lei de improbidade administrativa face aos agentes políticos. 7. Autonomia da improbidade administrativa e o non bis in idem. 8. Precedentes na matéria de improbidade administrativa. 9. O julgamento de ações de improbidade em face de prefeitos. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. 

INTRODUÇÃO

A lei de improbidade administrativa (LIA), fruto do projeto de lei n° 1.446, de 1991, o qual pretendia punir os malversadores dos bens públicos, nasce como complemento ao artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que prevê os princípios norteadores da administração pública, que, por sua vez, possui vinculação obrigatória aos agentes públicos. Para fins da LIA, essa qualificação é mais abrangente, incluindo diversos indivíduos revestidos de vínculo funcional com a administração, até mesmo o terceiro coparticipante de atos funcionais. Trata-se de moderno mecanismo, aclamado pela doutrina jurídica pela sua eficácia na proteção ao erário público, se traduzindo no mais importante avanço legislativo desta seara nas últimas décadas.

O presente artigo intenta, por meio da compilação de textos, explorar uma temática razoavelmente esclarecida, porém com crescente indagação, a possível aplicação da lei n° 8.429/1992 em face dos agentes políticos, servidores inseridos na atividade estatal por meio de eleição, nomeação ou, até mesmo, certames públicos, no caso dos magistrados e membros do parquet, que foram assim qualificados pela Suprema Corte. Os agentes políticos, de modo geral, dispõem de diversas prerrogativas que veremos ao longo da pesquisa, porém, nenhuma delas prevalece face a supremacia do interesse público, o princípio central da administração.

Por meio de processo dedutivo, esta obra busca examinar o tema da probidade na administração. O primeiro tópico destinou-se a pontuar os aspectos gerais da lei n° 8.429/1992, e os seus principais conceitos. A delimitação de seu objeto, composição processual, rol exemplificativo de atos ímprobos e as sanções compatíveis com cada ato. Por fim, a ação civil de improbidade administrativa foi apresentada para fins de demonstração do desempenho da legislação junto ao caso concreto.

A lei de improbidade lançou uma nova esfera de responsabilização dos agentes públicos, concomitantemente, atraiu diversas discussões e controvérsias acerca do tema. Por sua vez, o ápice das controvérsias encerra-se nas disputas judiciais, visto que alguns temas já foram consolidados pelas cortes superiores, outros, no entanto, a despeito dos debates que os envolvem, ainda permanecem destoantes. 

Por fim, veremos que, mesmo tratando-se de conteúdo com legislação específica, e alguns entendimentos uniformes, o tema da improbidade administrativa demonstra estar longe de se exaurir, sobretudo pela sua complexa aplicação junto ao caso concreto.

1. Os atos de improbidade

 Neste capítulo enfatiza-se o termo improbidade, e sua utilização no âmbito do direito público, termo genérico abrangente de outras variações. Em princípio, improbidade é sinônimo de desonestidade, perversidade, falta de idoneidade (Sérvulo, 2011). Ínsito do improbo, diligente de ato abominável pela sociedade, que, por seu turno, pode ou não promover danos a um bem, direito, liberdade ou garantia.

A improbidade nem sempre será conexa à administração pública, posto que não é de sua exclusividade puni-los, conforme veremos a seguir, outros campos introduziram o ato improbo dentre os pautados como ensejadores de sanções (Carvalho Filho, 2019). In verbis, o parágrafo 4º, do artigo 37 da constituição federal:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Em contrapartida, subsistem condutas ligadas ao mesmo significante, porém, ostentando efeito jurídico diverso daquele tipificado em lei. São atos que, embora considerados imorais ou desonestos, não prescindem de serem combatidos por meio de sanções, repousando em justificativas, tais como, a ausência de previsão legal, a inexpressiva lesão a um bem jurídico, ou pelo contexto ao qual se formalizou o ato, conjuntura assinalada por excludentes de ilicitudes, termo jurídico que indica ter sido a conduta praticada em decorrência de ameaça a outro bem, por sua vez, de maior importância (Carvalho Filho, 2019). 

Sólido é o entendimento de que ser probo é uma virtude, embora raramente visualizada na atual civilização, considerado, portanto, indispensável ao homem médio nela inserido.

2. Conceito de improbidade administrativa

No direito administrativo, há uma disparidade no conceito de improbidade, não pressupondo uma fuga de sua acepção, porém, sua amplitude do é polemizada pelos doutrinadores (Mazza, 2018). A lei nº 8.429 de 1992, que define os atos de improbidade praticados por agentes públicos, vem superando, por meio de suas previsões, a tese de que improbidade é sinônimo de desonestidade e maldade. No âmago da tipologia da lei de improbidade, descrito em rol exemplificativo nos artigos 9, 10, 10-A, sobreveio como exceção uma modalidade culposa dos atos, fruto de uma apreciação individualizada e criteriosa do caso, portanto, a certos atos de negligência, imperícia ou imprudência lhe serão admitidas sanções, embora não oriundos da vontade do autor (Carvalho Filho, 2019).

Neste sentido, sustenta o autor Sérgio Turra Sobrare:

A conceituação baseada em sua raiz etimológica não permite a compreensão exata desse fenômeno, pois transmite a noção de que o ato de improbidade administrativa deva estar imbuído de desonestidade, demarcado com contorno de corrupção, o que nem sempre ocorre. O ato pode ser praticado simplesmente por despreparo e incompetência do agente público, que deveria atuar com o cuidado objetivo exigido, ou seja, mediante conduta culposa. (Sérgio Turra Sobrare, 2010 apud MASSON, Cleber; ANDRADE Adriano; ANDRADE Landolfo, 2015, p. 664) .

Dito isso, conceitua-se improbidade administrativa como sendo o ato pelo qual o agente público, no âmbito de seu ofício ou em razão dele, gera algum prejuízo em desfavor do erário ou de princípio público, este destinado a mantença moral e financeira dos órgãos públicos em lato sensu (Mazza, 2018).

3. Aspectos gerais da Lei n° 8.249 de 1992

Assim dispôs o legislador na exposição de motivos nº em. gm/saa/0388, de 14 de agosto de 1991, apresentada pelo Ministro da justiça da época Jarbas Passarinho:

Sabendo Vossa Excelência que uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afligem o País, é a prática desenfreada e impune de atos de corrupção, no trato com os dinheiros públicos, e que a sua repressão, para ser legítima, depende de procedimento legal adequado - o devido processo legal - impõe-se criar meios próprios à consecução daquele objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais pertinentes, caracterizadoras do estado de Direito. (BRASIL, 1992, online).

 A necessidade de regularizar o artigo 37 da Constituição, associada ao crescimento vertiginoso dos casos de corrupção, ato que foi traduzido  como imoral e desonesto contra a administração, motivou a criação do projeto de lei.

A proposta apresentada originalmente era composta por quatro fases, quais sejam, sujeitos do processo, tipologia, sanções aplicáveis, e por fim o procedimento e eventuais peculiaridades. Dessa forma, nota-se o propósito, por parte do legislador, de patentear o objeto e finalidade da lei, afastando de si qualquer dúvida quanto a sua abrangência e resguardando, dessa forma, a eficiência no combate as condutas nela prevista (Carvalho Filho, 2019). Nas palavras de Carvalho Filho: “Sem dúvida, (a lei) cuida-se de poderoso instrumento de controle judicial sobre atos que a lei caracteriza como de improbidade” (2019, p. 1141).

Nesse aspecto, o artigo inaugural do instrumento legal constitui a relação processual das ações de improbidade, tornando explicito o sujeito ativo, diligente da conduta improba, o que, certamente, é o assunto de maior relevância para este trabalho. Logo, o dispositivo inaugural foi incisivo ao indicar que qualquer agente público poderá ser enquadrado, independentemente de ser servidor ou não (BRASIL,1992). A lei não faz distinção do agente, em contrario sensu, o seu artigo 2° dispõe que: 

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Portanto, para efeitos daquela lei, é irrelevante a identificação de vínculo empregatício do agente, bastando a mera prestação de serviços a favor do estado. Dispensável também é a discussão quanto a forma de investidura no cargo, haja vista que até os agentes que exercem serviços transitórios estão aptos a figurar como sujeito ativo (Carvalho Filho, 2019). 

Importante trazer à baila a possibilidade, ofertada pela Lei n° 8.249 de 1992, dos seus ditames alcançarem a figura do terceiro favorecido em parceria com o agente público, no entanto, está perspectiva somente lhe é viável quando o terceiro age  como colaborador ou partícipe no ato, não devendo ele compor de forma individualizada a ação de improbidade.

Em contrapartida, embora o legislador tenha restringido o polo passivo (réu na ação de improbidade) aos agentes públicos e terceiros, de forma diversa ocorre com a parte que é lesada pela conduta ilícita, sujeito passivo da conduta, posto que, nos termos da lei, podem nela figurar todos os entes da administração direta, União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e da administração indireta, as autarquias, fundações governamentais, empresas públicas e sociedades de economia mista, com exceção às concessionárias e permissionárias que, em tese, possuem capital e economia própria, tal como, as entidades que não fazem parte da administração, embora recebem, ou já recebeu, bens e valores oriundos do erário público, no percentual de mais de 50% do patrimônio ou da receita anual (BRASIL,1992). 

Noutra perspectiva, há previsão expressa quanto às empresas subsidiadas, indicadas no parágrafo único do art. 1° da lei, e que auferem fomento por parte do Estado. São as entidades mantidas por meio de subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público ou aquelas custeadas com menos de 50% de seu patrimônio através de dinheiro público, nesse caso, a sanção será limitada a repercussão do ilícito (BRASIL,1992).

4. Espécies de atos de improbidade

A primeira modalidade de atos caracterizadores de improbidade administrativa diz respeito aqueles que importam enriquecimento ilícito, o art. 9° tratou de exemplificá-los em seu rol de incisos. Como visto, a vantagem econômica é obtida por meio do exercício irregular do cargo, função, mandato ou do vínculo estatal (BRASIL, 1992). 

Neste seguimento, o enriquecimento ilícito, ou enriquecimento sem causa, já é assunto atinente à responsabilização civil, uma vez que o art. 884 da Lei 10.406/2002, afirma que “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.  A vista disso, os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito ocorrem as custas não só de uma pessoa física, mas de uma coletividade, por se tratar de patrimônio público. Assim, justifica-se também a necessidade de ressarcimento ao erário, uma das sanções prevista para este tipo de ato (Carvalho Filho, 2019).

Por sua vez, o art. 10 da LIA, trata dos atos que causam prejuízos ao erário, este, como supramencionado, pode ocorrer inclusive por ato de descuido, não constituindo resultado exclusivo do desejo do autor. Pode este ocorrer, portanto, por atos omissivos, além do comissivos, consoante previsão do inciso XIX daquele dispositivo.

Nesse passo, observa-se que a maioria dos incisos presentes no art. 10, ainda que meramente exemplificativos, aderiram a termos que remetem a uma conduta negligente, imprudente ou sem a devida perícia por parte do agente. Conclui-se que é prescindível a ocorrência de danos ao erário, porém, pode haver casos que resultem, cumulativamente, prejuízo e enriquecimento ilícito, contudo, não obstante a inexistência de sequela ao erário público resultante da conduta ilícita, subsistirá a afronta aos princípios administrativos, igualmente combatida pela legislação (Carvalho Filho, 2019).

Importante se faz pontuar a lei complementar nº 157 de 2016, que estabeleceu uma nova modalidade de atos ímprobos, constante no artigo 10-A da LIA, o ato em comento é, exclusivamente, direcionado aos chefes do poder executivos, no âmbito da execução fiscal, e aos membros do legislativo, na elaboração das leis orgânicas. O dispositivo trata da alíquota de 2% sobre os serviços de qualquer natureza (ISS), funcionado como valor mínimo, não podendo, portanto, em qualquer hipótese ser relativizada com vista a favorecer empresa ou empresário. Dessa forma, a ocorrência de qualquer benefício ou isenção desse percentual caracteriza improbidade administrativa (BRASIL, 2016). 

Na lei de improbidade administrativa, os princípios da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade são protegidos contra atos que visem lesá-los, embora de forma mais branda, esses atos são puníveis na forma da lei, podendo, a depender da gravidade do dano, resultar em perda do cargo.

Nesse passo, é cediço que os princípios administrativos são de suma importância para o direito administrativo, é merece um cuidado especial do agente nele atuante, haja vista que este ramo não possui codificação, e os princípios cumprem a função de sistematizar as leis (Melo, 2019). 

Por fim, a Lei no 10.257 de 2001 (Estatuto da Cidade), firmou, recentemente, novos atos de improbidade cometidos por agentes chefes do poder executivos municipal, por serem lídimos agente políticos, esses merecem atenção especial nesta pesquisa, já que impera dúvidas acerca da possibilidade de incorporá-los aos ditames da lei. Os atos previstos no Estatuto guardam correlação com a política de desenvolvimento urbano do Município, e podem causar danos diretos ou indireto ao patrimônio público, especialmente o espaço urbano e seu controle. A desobediência as diretrizes contidas no estatuto constituem também afronta a constituição, já que a norma visa regularizar o artigo 182 da carta magna (Carvalho Filho, 2019).

5. Sanções e procedimento

As sanções administrativas têm papel importante na lei de improbidade, já que por meio delas, após procedimento bifásico - sobre o qual discorreremos em linhas pretéritas - que o agente causador do dano é responsabilizado. Além de servir de castigo, as sanções compelem o agente a restituir o patrimônio perdido em desfavor do erário. 

A lei de improbidade tratou de estipular a sanção em conformidade com o dano gerado, observando o princípio da proporcionalidade. Nestes termos, os agentes que, através de seus atos, causarem danos mais gravosos ao órgão público, serão punidos de forma mais severas, podendo haver até mesmo cumulação de todos as espécies de sanções previstas (Carvalho Filho, 2019) 

Importante frisar que as previsões contidas no art. 12 da lei independem de outros ramos, e serão aplicadas simultaneamente à outras sanções, como as penais ou cíveis. Não obstante, o autor Carvalho Filho, ao analisar isoladamente algumas sanções, identificou uma exceção à essa regra, no caso de identidade de sanções, evitando a ocorrência de dupla punição, defesa pelo princípio do bis in idem. Segundo ele, ocorrendo sanção da mesma espécie em outra esfera, inaplicável será no âmbito da improbidade: 

[...] em segundo lugar, que, tendo sido aplicada certa sanção de outra esfera, idêntica à da Lei de Improbidade, terá que respeitar-se o princípio do “ne bis in idem”. Assim, se em processo administrativo o servidor já sofreu a pena de demissão, a sanção de perda do cargo não poderá (e nem mesmo o poderia) ser aplicada novamente na sentença de improbidade (CARVALHO FILHO, 2019, p. 1164).

Importante ressaltar que, a oportunidade de aplicação de penas também será observada no momento da dosimetria das sanções, como no caso do art. 10, o qual é cabível todos os meios de punições, no entanto, inoportuno aplicar-se a sanção de ressarcimento integral do dano, quando este não ocorrer, tampouco a perda de função pública em face de terceiros que não possuem vínculos com a administração (Carvalho Filho, 2019). 

Por sua vez, o inciso III do art. 12 define a penalidades cabíveis aos atos que violem princípios, entre elas, a suspensão dos direitos políticos, que aqui será será de três a cinco anos, a multa civil que, segundo Carvalho Filho, 2019, sempre deverá ser direcionada a pessoa jurídica que sofreu o dano, cujo montante equivale à  até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, que, simultaneamente estará por três anos proibido de contratar ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente pelos órgãos públicos 

Por último, destaca-se o conjunto de sanções próprias para os atos previsto na lei complementar nº 157/2016, com previsão no art. 10-A, inicia-se com a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. A lei não faz menção a proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios, ao nosso entendimento deve ser obrigatoriamente aplicado, em vista de se tratar justamente de ato violador de tais prerrogativas (Mazza, 2018).

6. A aplicação da lei de improbidade administrativa face aos agentes políticos

No presente tópico, será traçada considerações acerca da aplicação da lei de improbidade como corolário do parágrafo 4° do artigo 37 da Constituição Federal. Por se tratar de lição constitucional, seus comandos são dotados de imperatividade e generalidade, qualidade das normas dispostas na Lei maior. Segundo Barroso, “as disposições do texto constitucional devem ter aplicação preferencial, constituindo parâmetro de validade para as demais normas” (2020, p. 214). 

O dever de probidade na administração, positivado pela lei n° 8.429/92, constitui obrigação jurídica atribuída a todos os operadores da administração pública, indistintamente. O disposto no artigo 4° ratifica tal afirmação ao ampliar a aplicabilidade da lei a todos os níveis de servidores. Os agentes públicos são, portanto, destinatários da norma supracitada, e os seus atos devem atender a finalidade pública conforme orientado pelos princípios do direito administrativo. Logo, a finalidade da lei se baseia no velar pela obediência desses princípios, tornando, o agente público, submisso nessa relação (Fazzio Jr. 2016).

O legislador ordinário, ciente da função integrativa que cumpre na regulamentação de um dispositivo constitucional (art. 37, § 4º), transfere para o elemento humano da atividade administrativa (pessoal administrativo) a obrigação de cuidar para que os princípios constitucionais referidos no art. 37, caput, da Constituição tenham plena eficácia. Os agentes públicos se tornam, pela interposição legislativa, os garantes daqueles princípios maiores que, coordenados, sintetizam o dever geral de probidade administrativa (FAZZIO JR. 2016, p. 73).

Em nosso ordenamento jurídico, não há qualquer norma que imunize os agentes políticos dos comandos da LIA, pelo contrário, na própria redação o legislador faz menção direta a eles, por sua qualidade de agente investido por meio de eleição (artigo 2°), e nas disposições pertinentes ao prazo prescricional que tem sua contagem aberta após o término do mandato (art. 23). 

Do mesmo modo, quanto a esses agentes, indagação maior concerne a prerrogativa que eles possuem face a apuração dos ilícitos penais. Os agentes políticos receberam, por meio de normas constitucionais, prerrogativa para serem julgados por tribunal de hierarquia superior, desde que as infrações sejam de natureza criminal. Tal privilégio se justifica em razão da função que o agente exerce, com escopo de garantir a independência na execução de seu ofício, e evitar interferências políticas na atuação (Fazzio Jr, 2016). No entanto, como supramencionado, os ilícitos previstos na LIA, são de natureza puramente administrativa, uma vez que esse ramo não consta indicado expressamente nos dispositivos constitucionais que preveem a prerrogativa de foro, podemos concluir pela não aplicação do instituto aos casos de improbidade. 

Segue o mesmo entendimento, em sua obra dedicada diretamente a Lei de improbidade administrativa, o autor Pazzaglini Filho assevera que: 

Na ação civil de improbidade administrativa, não prevalece o foro por prerrogativa de função existente na sede penal. Ou seja, ainda que proposta contra agente político que possui foro privilegiado nos crimes comuns e de responsabilidade, a competência para o seu julgamento é do juízo de primeiro grau (2018, p. 220).

Pondo fim a divergência, o STF decidiu que somente o legislador constitucional é competente para estender o foro por prerrogativa a outros ramos do direito. Não cabe ao legislador ordinário propor interpretação ampliativa de norma constitucional. O caso trata da lei n°10. 628/02, que alterava o texto do artigo 84 do Código de processo penal. 

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 22.342/RJ (REsp 810662), decidiu por afastar a competência do tribunal no caso de agente político detentor de foro por prerrogativa de função. Segundo consta no voto do relator, as hipóteses do art. 102, I, b, da CF/1988 são taxativas, não alcançando ação no âmbito da improbidade administrativa. A lei n° 10.628 de 2002, que empenhou a modificação da norma, foi declarada inconstitucional, conforme fundamentação proferida no processo, ensejando a remessa dos autos ao juízo federal de primeira instância.

Nestes termos, os agentes políticos gozam da prerrogativa de foro no âmbito do processo penal ou dos crimes de responsabilidade. Fora desses casos não há o que se falar em julgamento perante um tribunal superior. Alguns juristas, como Carvalho Filho 2019, entendem por haver ressalvas, no caso do acusado ser o presidente da República, por expressa previsão constitucional.

7. Autonomia da improbidade administrativa e o non bis in idem

Para adentrar ao tema da autonomia da lei improbidade administrativa, é necessário tecer breves considerações a respeito da seara administrativa de modo geral, da qual a lei advém, e o seu objetivo maior que se situa nos direitos coletivos. Para o alcance desse objetivo, a administração emprega todos os meios e prerrogativas legais de sua titularidade. São vários os poderes atribuídos à administração na garantia da supremacia do interesse público. Primordialmente, para o estudo deste tópico, destacaremos o poder disciplinar, que nada mais é que “a possibilidade da administração pública apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina” (Di Pietro, 2019).

Tal prerrogativa se traduz, nos processos administrativos disciplinares, os quais possuem fundamento na própria constituição. Trata-se de instrumento apto a apurar as infrações cometidas por agente público no interior dos órgãos, traz à baila a importância do instituto que constitui um meio, previsto pela Constituição da República, para punição de servidores públicos estáveis com a sanção de perda de cargo (art. 41, § 1º, II da Constituição Federal).

No mesmo sentido, a lei de improbidade prevê o processo administrativo como fase prévia da apuração dos atos ímprobos, sendo obrigatório à autoridade administrativa exercer a autotutela dos atos administrativos praticados pelos agentes públicos, traduzindo no controle interno da administração (Pazzaglini Filho, 2018). 

Assim, tanto a constituição como o legislador ordinário, reconheceram a autonomia das sanções de improbidade administrativa. Nesse aspecto, o art. 12 da lei que regula o parágrafo 3°, do artigo 37 da CF, dispõe:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (BRASIL, 1992, online).

Cumpre esclarecer que ambos poderão incidir sobre o mesmo bem jurídico, caso contrário, os direitos fundamentais seriam prejudicados, gerando sensação de insegurança jurídica. Uma decisão proferida por instância penal, em que se reconheça a autoria e materialidade de conduta improba, seria aproveitada na aplicação das sanções da LIA, da mesma forma a ações judiciais contra agente público são precedidas por procedimento administrativo (Osório, 2016). 

Por outro lado, a lesão ao princípio do bis in iden ocorre na incidência da mesma espécie de sanção a mesma conduta, exemplificando, se em processo administrativo preliminar o servidor já sofreu a pena de demissão, a sanção de perda do cargo não poderá (e nem mesmo o poderia) ser aplicada novamente na sentença prevista no artigo 41, § 1, da Constituição Federal (Carvalho Filho, 2020).

Nesse passo, o agente público que incorpora ao seu patrimônio imóvel público, pratica ato de improbidade e será julgado nos ditames da Lei n° 8.429/1992 concomitante o enquadramento do ato no artigo 312 do código penal, sendo julgado também pelo crime de peculato. Não há o que se falar de ocorrência de bis in idem, em decorrência da independência das instâncias penais e administrativas, como se extrai do próprio artigo 37 da constituição (Fazzio JR, 2016). 

8. Precedentes na matéria de improbidade administrativa 

Inicialmente, cumpre registrar o tema a ser tratado neste tópico, em linhas gerais, os precedentes normativos em atuação no ordenamento jurídico nacional, especificamente na temática da lei de improbidade. Trata-se de decisões proferidas no âmbito dos tribunais, em qualquer nível, estes são firmados no meio judicial como fontes normativas secundarias, ou seja, sua força normativa se situa imediatamente após as leis, fontes primárias. Possuem função de persuadir o magistrado ou, até mesmo, vinculá-los as decisões firmadas (Donizetti, 2019).

 Os precedentes sempre estiveram presente na jurisdição brasileira, mesmo que superficialmente, sem qualquer prioridade sobre as demais fontes, sobretudo pela adoção do sistema romano-germânico do civil law, consistente no direito codificado. Após a publicação da emenda constitucional n° 45/04 essa história tomou novos rumos, especialmente com o reconhecimento das súmulas vinculantes, que passaram a ter feição de fontes primarias de direitos e normas constitucionais, vinculando as partes aos seus enunciados. 

Entende-se por precedentes os resultados de um conjunto de decisões reiteradas sobre um tema dotado de divergência, ante a necessidade de se firmar uma única conclusão, vez que, várias são as premissas desse silogismo (Donizetti, 2019). As lacunas legislativas também justificam o apresso aos precedentes oficiais, de modo que a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LIDB) admite expressamente, em seu art. 4°, a complementação por meios de costumes, quando da ausência de norma especifica.

A “ratio decidendi”, própria do sistema inglês da commun law, foi instituída no Brasil por meio do art. 927 CPC. Nos termos desse dispositivo, o seguimento dos precedentes será imprescindível à uma decisão efetivamente fundamentada, abandonando de vez o ultrapassado livre convencimento do juiz. Ressalte-se que a correta fundamentação constitui dever do magistrado, inerente ao Estado Democrático de Direito e aos princípios e garantias fundamentais que norteiam o processo (Câmara, 2015).

Ao passo em que se reconhece o uso das jurisprudências, também se faz necessário uniformizá-las, com vista a garantir a segurança jurídica já observada nas leis escritas do modelo romano-germânico. Considerando que o princípio da isonomia não cabe relativização, portanto, a variação de paradigmas de julgamento não se faz viável em um país que busca modernizar seu sistema de julgamento (Câmara, 2015).

Esta pesquisa buscou analisar os julgados proferidos pela Justiça Federal, corte responsável para apurar ações que versam sobre interesse da União, suas autarquias e empresas públicas, conforme previsão do art. 109 da CF, e súmula 250 do Supremo Tribunal Federal, quanto as demais causas, pela regra da subsidiariedade, ficarão a cargo da justiça estadual.

A própria jurisprudência desta Suprema Corte, por sua vez, orienta-se no mesmo sentido, enfatizando, em sucessivas decisões sobre a matéria, que a intervenção da União Federal basta para deslocar a causa para o âmbito da Justiça Federal. É que cabe, somente a esta, "dizer se há, na causa, interesse da União, apto a deslocar o processo da justiça comum para sua esfera de competência" (RT 541/263). Na realidade, a legitimidade do interesse manifestado pela União só pode ser verificada, em cada caso ocorrente, pela própria Justiça Federal (RTJ 101/881), pois, para esse específico fim, é que a Justiça Federal foi instituída: para dizer se, na causa, há, ou não, interesse jurídico da União (RTJ 78/398). O ingresso da União Federal numa causa, portanto, vindicando posição processual definida (RTJ 46/73 - RTJ 51/242 - RTJ 164/359), gera, por isso mesmo, a incompetência absoluta da Justiça local (RT 505/109), pois não se inclui, na esfera de atribuições jurisdicionais dos magistrados e Tribunais estaduais, o poder para aferir e dizer da legitimidade do interesse da União Federal, em determinado processo (RE 144.880,  rel. min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 02.03.2001).

Nesse contexto, importante julgado do TRF-1, proferido em sede de apelação, reafirmou algumas teses defendidas por esse trabalho, tal como a sua conjuntura: ação de improbidade administrativa tendo como réu um agente político, foi perfeitamente acolhida pelo Tribunal:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.4.29/92. PRERROGATIVA DE FORO. NÃO CABIMENTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MALVERSAÇÃO DE VERBA PÚBLICA DO SUS. FRACIONAMENTO DE DESPESA. DISPENSAS INDEVIDAS DE LICITAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE ATO ÍMPROBO DESCRITO NO ART. 11, I, DA LEI 8.429/92. DOLO. SENTENÇA MANTIDA. (AC 0003496-14.2015.4.01.3309.34961420154013309. Des. Fed. Mônica Sifuentes. 3ª turma. PJe: 04/09/2020).

Entre as teses reafirmadas no acordão, estão a da inaplicabilidade do foro de prerrogativa de função no âmbito da ação de improbidade administrativa, observa-se que mesmo se tratando de agente político, no caso em comento, afastou-se a possibilidade de aplicar a prerrogativa. Da mesma forma, foi enfrentada a tese de inconstitucionalidade da LIA, vez que o assunto já foi tratado na ADI 2.182/DF que deu termo a divergência. 

No tocante aos agentes políticos deputados federais, como se extrai da própria Constituição, esses são representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada estado. A Carta Magna deixou a cargo da Câmera dos Deputados a regulamentação, criação e extinção de cargos e funções de seus servidores, entretanto, essas devem sempre atender ao interesse público, de forma que a não observância do interesse público no estabelecimento de atribuições dos servidores, constitui ato improbo previsto no artigo 9, IV, segunda parte, da LIA.    

Neste sentido, julgou a terceira turma do TRF1: 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 9º DA LEI 8.429/92. PRELIMINAR AFASTADA. EX-DEPUTADO FEDERAL. UTILIZAÇÃO DE VERBA PARLAMENTAR PARA PAGAMENTO DE EMPREGADO PARTICULAR. DANO AO ERÁRIO COMPROVADO. ATO IMPROBO COMPROVADO. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES ADEQUADAS. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Está correta a condenação do réu pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 9º, IV, da LIA porque, como deputado federal, valeu-se dos serviços prestados pelo seu secretário parlamentar, no período de 1999 a 2011, para fins particulares, consistente no gerenciamento de suas fazendas[...] (AC 0026670 41.2013.4.01.3400, DES. NEY BELLO, TRF1 – 3ª turma, PJe 14/05/2020).

9. O julgamento de ações de improbidade em face de prefeitos

A edição do Decreto-Lei 201/1967, específica aos prefeitos, justifica-se na particularidade dos atos ilícitos cometidos no âmbito da administração municipal, somente sendo possível ser praticado por esses agentes (Bitencourt 2020, p. 543). A falta de prestação de contas como um dos possíveis atos ímprobos cometidos por prefeitos é tema recorrente na jurisprudência.

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. OMISSÃO DO DEVER DE PRESTAR CONTAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. EXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, VI, DA LEI 8.429/92. PRESENÇA DO DOLO GENÉRICO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA CIVIL. DEMAIS PENAS RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS. 1. (AC 0002363-59.2014.4.01.331223635920144013312. Des. Fed. Mônica Sifuentes. TRF1 – 3ª turma. DJ: 26.06.2020). 

A mais recente jurisprudência do TRF1, órgão com atribuição nas causas do Estado de Goiás, julgou pelo desprovimento de apelação que visava descaracterizar o ato de improbidade administrativa cometido por ex-prefeita. No voto vencido, foi reconhecido o ato de improbidade previsto no artigo 11 da LIA, bem como a qualidade de agente público para fins dessa lei: 

AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. EX-PREFEITA. DOLO CONFIGURADO. RESSARCIMENTO DO DANO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Na hipótese ficou demonstrado que o apelado, na condição de Prefeito, omitiu-se no dever de prestar contas em relação aos aludidos recursos públicos federais repassados, cuja conduta configura ato de improbidade administrativa (art. 11, VI, da Lei 8.429 /92). 2. A ausência de prestação de contas só obriga o ressarcimento dos valores recebidos se comprovado o efetivo dano, não podendo haver condenação a esse tipo de pena com base em mera presunção ou ilação. (Precedentes desta Corte). 3. Apelação não provida. (AC 0013130-93.2013.4.01.3700131309320134013700 TRF1 3ª turma. Rel. Mônica Jacqueline Sifuentes. DJ: 01.07.2020).

A tese, já superada, de incompatibilidade de inserir os agentes políticos no rol de agente públicos para fins da LIA, foi usada pela apelante, no entanto, não acolhida pelo relator. Conforme já demonstrado anteriormente neste capítulo, a aplicação da LIA aos agentes políticos é plenamente compatível, independente de outras sanções. 

CONCLUSÃO

O objetivo desse trabalho foi analisar a lei de improbidade sob o aspecto de sua aplicação face a uma das classes de agentes públicos, por ora, aquela que encontra mais resistência em ser enquadrada. As diversas teses levantadas contra o enquadramento dos agentes políticos nos ditames da lei, realçam a discussão proposta por essa obra. Surge, então, a importância de se tecer pesquisas cientificas na área para apurar as principais questões que envolvem o tema. 

Assim como no meio acadêmico, a discussão sobre a temática se faz importante no meio jurídico, entre os causídicos, vez que são esses os principais interessados na dissolução de controvérsias que envolvem aplicação de lei, sobretudo, se tratando dos mais altos cargos do funcionalismo público, detentores de proteção legal.

Conforme se extraiu da pesquisa, na seara administrativa o conceito de agente público é mais abrangente que em demais ramos, importando apenas o relacionamento com qualquer das entidades públicas elencadas no art. 2° da Lei de improbidade administrativa, independente do regime jurídico alistado. Para a doutrina e jurisprudência, esse conceito é ainda mais abrangente, alcançando, além dos agentes positivados na lei, aqueles investidos no judiciário.

As inúmeras prerrogativas dos agentes políticos não prevalecem sobre os ditames da lei que protege o patrimônio público no direito administrativo, se tratando de ramo autônomo, distinto das demais esferas de jurisdição, salvo se norma constitucional dispuser de maneira contrária. Atualmente, apenas o cargo de Presidente da República goza de prerrogativas constitucionais no âmbito do julgamento de ilícitos administrativos.

As jurisprudências retratam que já vem ocorrendo o julgamento de políticos ímprobos com base na lei, inclusive em primeiro grau, confirmando o discorrido por esse trabalho. Não há o que se falar em relativização das sanções previstas na lei de improbidade em relação aos agentes políticos, mas a razoabilidade deve ser observada, vez que não é possível aplicar-se a qualquer réu uma penalidade já ratificada por outra instância, em obediência ao princípio do non bis in iden, que somente restará violado nesta hipótese, permitindo, portanto, a concomitância de instâncias na análise de um mesmo caso, como se extrai da própria lei de improbidade administrativa. 

Nesse passo, resta concluído a exploração da temática proposta, todavia, não se chegando a um resultado exauriente, visto que carece, aos tribunais, um posicionamento sólido quanto ao assunto. No entanto, espera-se ter contribuído com a formação de entendimento aos interessados, vez que o método de compilação bibliográfica, empregado nesse trabalho, possibilitou o agrupamento das principais ideias sobre o tema. 

REFERÊNCIAS

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes contra a administração pública e crimes praticados por prefeitos – Coleção Tratado de direito penal. vol. 5 - 14. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

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BRASIL. Tribunal Regional Federal 1 (3ª turma). Apelação cível: 0003496-14.2015.4.01.330934961420154013309. Administrativo e processual civil. Improbidade administrativa. Constitucionalidade formal da lei 8.4.29/92. Prerrogativa de foro. Não cabimento. Relatora Mônica Sifuentes: DJ: 04.09.2020. Disponível em: https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/trf1/index.xhtml  Acesso em: 20 de nov. 2020.

BRASIL. Tribunal Regional Federal 1 (3ª turma). Apelação cível: 0026670-41.2013.4.01.3400266704120134013400. Processual civil. Administrativo. Improbidade administrativa. Art. 9º da lei 8.429/92. Preliminar afastada. Ex-deputado federal. Utilização de verba parlamentar para pagamento de empregado particular. Relatora Ney Bello. DJ: 14.05.2020. Disponível em: https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/trf1/index.xhtml  Acesso em: 10 de nov. 2020.

BRASIL. Tribunal Regional Federal 1 (3ª turma). Apelação cível: 0002363-59.2014.4.01.331223635920144013312. Processual civil. Apelação. Improbidade administrativa. Ex-prefeito. Omissão do dever de prestar contas. Cerceamento de defesa. Inexistência. Competência da justiça federal. Aplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos. Existência de ato de improbidade administrativa. Art. 11, vi, da lei 8.429/92. Presença do dolo genérico. Redução da pena de multa civil. Demais penas razoáveis e proporcionais. Relatora Mônica Sifuentes. DJ: 26.06.2020. Disponível em: https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/trf1/index.xhtml  Acesso em: 9 de nov. 2020.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notícias STF. Quarta-feira, 12 de maio de 2010. 

Supremo julga improcedente ADI contra Lei de Improbidade Administrativa

 Disponível em:  http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=151583

Data da conclusão/última revisão: 01/01/2021