Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar a importância da intervenção do Poder Público na propriedade privada urbana na busca pela supremacia do interesse público. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu normas com intuito de resolver os conflitos entre o interesse público e o interesse particular norteando assim, a Administração pública no exercício de suas funções. Tendo em vista a ausência de codificação no âmbito administrativo, o Poder Público é regulamentado por princípios constitucionais, por meio de uma revisão bibliográfica. Destacando concepções atuais concernentes ao tópico em comento.

Palavras-chave: Interesse público. Poder Público. Princípios da Administração Pública.

Abstract: The objective of this article is to analyze the importance of the intervention of the Public Power in the urban private property in the search for the supremacy of the public interest. The Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 established rules with the purpose of resolving conflicts between the public interest and the private interest, thus guiding the public administration in the exercise of its functions. In view of the absence of codification in the administrative scope, the Public Power is regulated by constitutional principles, through a bibliographical revision. Highlighting current conceptions concerning the topic in question.

Keywords: Public interest. Public Power. Principles of Public Administration

Sumário: 1 Introdução; 2 Administração Pública em destaque; 3 Dos Princípios Norteadores da Administração Pública: Comentários ao caput do artigo 37 da Constituição Federal; 4 O Princípio da Supremacia do Interesse Público como flâmula orientadora do agir administrativo; 5 Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura a todos os cidadãos uma série de direitos, porém, a aplicação desses, devem ser compatíveis com o bem-estar social. A Administração Pública tutela, a observância da vontade legal de cada particular, identifica seus confins ou lhes condiciona o exercício, promovendo, por ato próprio, sua compatibilização com o bem-estar social, utilizando-se de princípios constitucionais como métodos de limitação do exercício de direitos privados e assegurando os direitos coletivos.

A principal função administrativa do poder público é abarca a prestação dos serviços públicos essenciais à vida em coletividade, bem como o controle das atividades privadas e a execução de obras públicas. Os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelos entes federativos ou, em determinadas situações, podem ser transferidas a particulares ou entidades especializadas criadas no âmbito da própria Administração Pública, responsáveis pela execução destas atividades na busca do interesse público.

Para alcançar a definição de administração pública, a doutrina estabelece dois sentidos a serem considerados, sendo em sentido amplo a administração que abrange os órgãos de governo e pessoas jurídicas que desempenham funções meramente administrativas, sempre tem a sua atuação pautada pela lei e administração pública em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas jurídicas administrativos e as funções que eles desempenham, de natureza puramente administrativa.

A principal função administrativa do poder público é abarca a prestação dos serviços públicos essenciais à vida em coletividade, bem como o controle das atividades privadas e a execução de obras públicas. Os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelos entes federativos ou, em determinadas situações, podem ser transferidas a particulares ou entidades especializadas criadas no âmbito da própria Administração Pública, responsáveis pela execução destas atividades na busca do interesse público.

O direito administrativo não possui codificação com isso, as normas regulamentadoras da atuação do poder público são regidas mediante princípios estabelecidos pela Constituição Federal de 1988. No entanto, esses princípios jurídicos podem encontrar-se expressa ou implicitamente mencionados na legislação, os princípios explícitos são aqueles taxativamente mencionados no texto da norma e os princípios implícitos são os princípios reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Os princípios jurídicos são normas jurídicas de observância obrigatória e, se desrespeitados, acarretam sanções jurídicas concretas, dentre os princípios norteadores da atividade da administração pública, são estabelecidos de forma expressa pelo caput do art. 37 da Constituição da República os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. E de forma implícita, destaca-se os princípios estabelecidos pela Lei nº 9.784 de 1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Os princípios implícitos da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado; e a Indisponibilidade pela Administração Pública do Interesse Público são reconhecidos pela doutrina como “pedra de toque” do sistema administrativo, sendo esses fundamentais a todo Direito Administrativo. A supremacia do interesse público tem o sentido de que os interesses particulares de cada indivíduo não podem prevalecer sobre o interesse de toda uma coletividade e a indisponibilidade indicaria a impossibilidade de sacrifício ou transigência quanto ao interesse público, configurando-se corno urna decorrência de sua supremacia.

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM DESTAQUE

A administração pública é o mecanismo utilizado pelo poder público para gerir e organizar seus bens com o intuito de alcançar o interesse coletivo. Santos (2014, p. 20) define Administração Pública como o conjunto de recursos apresentados pelo Estado preordenado à realização de serviço público, visando à satisfação do bem comum da sociedade. A Administração Pública não pratica atos de governo, mas apenas atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional. É a ferramenta disponível ao Estado para colocar em prática as opções políticas desenhadas pelo governo. Meirelles conceitua a Administração Pública, como o "conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado" (MEIRELLES, 2003, p. 38, apud, DI PIETRO, 2014, p. 48).

Comumente são estabelecidos dois sentidos para delimitar o conceito da expressão Administração Pública, o sentido formal ou subjetivo e o sentido objetivo ou material. Carvalho (2017, p. 35) determina que em sentido formal, é designado o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam. Em sentido material, a administração pública deverá ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado, ou seja, a defesa concreta do interesse público. Di Pietro apresenta o conceito de administração pública reforça o entendimento da existência de dois sentidos essenciais para sua definição.

a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. (DI PIETRO, 2014, p. 50)

Oliveira (RDA 120/14) apresenta sua definição, partindo das noções de Administração Pública em sentido subjetivo, objetivo e formal. Sob o aspecto subjetivo, a Administração Pública é o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas; sob o aspecto objetivo, compreende as atividades do Estado destinadas à satisfação concreta e imediata dos interesses públicos; e, sob o aspecto formal, é a manifestação do Poder Público decomposta em atos jurídico-administrativos dotados da propriedade da auto-executoriedade, ainda que de caráter provisório (DI PIETRO, 2014, p. 47).

 O Estado se organiza de forma administrativa estabelecendo as regras de distribuição de competência, as responsabilidades, as relações de hierarquia mantidas entre órgãos e agentes. Oliveira (2017, s.p.) admiti que a federação brasileira se organiza politicamente em entes federados para melhor delegar funções administrativas, essa forma federativa adotada pelo Estado, possibilita a divisão do poder político em três níveis de governo, chamados Entes Federados: federal, estadual, municipal, conforme determina o artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Os Entes Federados se organizam e prestam, autonomamente ou de forma cooperada, as atividades administrativas determinadas a cada um dos entes. 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político (BRASIL, 1988).

Os entes federados podem atuar de formas distintas, Santos (2012, p. 50) estabelece que algumas das vezes o próprio ente federativo executa diretamente determinado serviço público, enquanto em outras oportunidades outorga o serviço ou atividade pública a outra pessoa jurídica por ele criada, ou ainda transferir a execução dos serviços públicos a empresas privadas, mediante contrato administrativo. O Estado se organiza de forma administrativa estabelecendo as regras de distribuição de competência, as responsabilidades, as relações de hierarquia mantidas entre órgãos e agentes.

A administração pública estabelece formas de atuação dos órgãos, agentes e pessoas jurídicas do Estado. Comumente as diferentes formas de prestação de serviço do poder público são denominadas como centralização, descentralização e desconcentração. Carvalho (2017, p. 160) esclarece que nas situações em que as atividades são exercidas diretamente pelos entes políticos, a prestação não é transferida a nenhuma outra entidade. Nesse caso, a prestação é feita diretamente pelos entes federativos e se denomina essa execução de prestação centralizada do serviço. Assim, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal executam as atividades diretamente, por meio de seus agentes e órgãos.

Alexandrino (2017, p. 27) apresenta outra forma de prestação de serviço do poder público, a chamada descentralização administrativa, reconhecida quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta, nessa modalidade pressupõe duas pessoas distintas: o ente federativo e a pessoa que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. A descentralização pode ocorrer mediante outorga, também denominada descentralização por serviços, ou mediante delegação, também chamada descentralização por colaboração.

Santos (2012, p. 54) define a desconcentração como aquela que envolve apenas uma pessoa jurídica e ocorre sempre que houver a necessidade de repartir internamente as competências estatais, com a criação de novos órgãos, a fim de prestar um serviço público de melhor qualidade ao administrado, essa técnica administrativa foi criada para propiciar o descongestionamento de órgãos públicos, pois permite que a pessoa jurídica, direcione competências a inúmeros órgãos existentes acoplados a sua estrutura, tornando mais célere e eficiente a prestação de serviços à coletividade.

Santos (2012, p. 50) expões que a federação brasileira tem sua organização político-administrativa por meio de uma gestão quadripartite: a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, pessoas políticas autônomas, cada uma dessas pessoas jurídicas de direito público interno são denominadas entidades políticas ou pessoas federativas, devido à autonomia política determinada a cada uma, pelo artigo 18 da Constituição federal da República Federativa do Brasil de 1988 “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição” (BRASIL, 1988).

Drago (2012, s.p) expõe que a Administração Pública Brasileira, é dividida em Administração Pública Direta, regulada pela Lei 12.375/10, e indireta regida pela Lei 7.596, para facilitar o atendimento ao interesse público, uma vez que os entes ao mesmo tempo em que executam o serviço público em prol da comunidade, descentralizam incumbências às entidades da administração indireta e às concessionárias e permissionária, ampliando as dimensões para a prestação de serviço público, conforme estabelecido pelo artigo 4º do Decreto-Lei nº 200, de 25 fevereiro 1967.

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Emprêsas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas. (BRASIL, 1967)      

Administração Direta “é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado” (CARVALHO FILHO, 2017, s.p). Drago (2012, s.p) estabelece que a administração direta é composta pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, sendo que, estes detêm autonomia política, financeira e administrativa, além de possuírem personalidade jurídica própria, todos os quatro entes detêm competência tributária tanto para criar seus impostos, quanto para cobrá-los. A Carta Magna defini um conjunto de competências destinadas a cada uma dessas quatro pessoas federativas ou políticas entre as quais está a titularidade de determinados serviços públicos.

A União “é entidade federativa autônoma em relação aos Estados-membros e municípios, constituindo pessoa jurídica de Direito Público Interno, cabendo-lhe exercer as atribuições da soberania do Estado brasileiro” (MORAES, 2014, 289). O artigo 21 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [4]estabelecem os serviços de competência da União, como: assegurar a defesa nacional; emitir moeda; administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; manter o serviço postal e o correio aéreo nacional.

Santos (2012, p. 663) esclarece que os serviços delegados aos Municípios, são os serviços públicos de interesse local, embora sejam simultaneamente de interesse do estado e da União, o interesse do Município se sobressai, uma vez que tais serviços materializam atividades de peculiar utilidade da comunidade local. “Art. 30. Compete aos Municípios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial” (BRASIL, 1988).

Alexandrino (2017, p. 293) aponta que a competência atribuída aos Estados-membros foi conferida pela Constituição a titularidade dos serviços remanescentes, sendo delegado aos Estados-membros todos os serviços não atribuídos expressamente à União e que, por outro lado, também não sejam de interesse preponderante dos Municípios. Santos (2012, p. 664) entende que no que tange à titularidade dos serviços públicos a competência dos estados deve ser reconhece por caráter residual destes em relação às competências federal e municipais, nos termos no art. 25, § 1º, da CF/88.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado.

§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (BRASIL, 1988).

Bahia (2017, p. 665) define que a competências legislativa direcionadas ao Distrito Federal, é cumulativa, pelo fato de a prestação de serviço público ser tanto as competências estaduais quanto as municipais, razão pela qual, possui titularidade sobre os serviços de interesse local, como o transporte coletivo de passageiros, e também das competências remanescentes, que, via de regra, pertencem aos estados-membros, de acordo com o disposto no art. 32, § 1º, da Carta Magna.

Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios (BRASIL, 1988).

Staford (2008, s.p) define a Administração Indireta como a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. São consideradas entidades da Administração Indireta no direito moderno a Autarquia, a Empresa Pública, a Sociedade de Economia Mista e as Fundações Públicas, essas apresentam algumas características comuns como personalidade jurídica, para que possam desenvolver suas atividades e patrimônio próprio distinto das pessoas políticas.

 O conceito de autarquia encontra-se estabelecido pelo art. 5º I, do Dec.-lei 200/1967, " criada por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada". Oliveira (2017, s.p.) caracteriza a autarquia como uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei e integrante da Administração Pública Indireta, que desempenha atividade típica de Estado, tendo como exemplos, o Instituto Nacional do Seguro Social, Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.

 O conceito de empresa pública está regulamentado no artigo 5º, II, Dec.-lei 200/1967, Justen Filho (2014, s.p.) conceitua empresa pública como uma pessoa jurídica de direito privado, cujo capital é de titularidade de uma ou mais pessoas de direito público, citando como exemplo a Caixa Econômica Federal (CEF) e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Torrent (2013, s.p.) afirma que as empresas públicas podem assumir qualquer forma jurídica adequada ao exercício de atividades gerais pelo Estado e o termo, públicas, indica uma relação de controle entre o Estado e essas empresas.

Regulamentada no art. 5º, III do Decreto-Lei nº 200/67, a sociedade de economia mista conceitua-se como: “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União”.  Mello (2015, p. 196) pondera sociedade de economia mista como a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular.

Di Pietro (2007, apud, SANTOS, 2012. 81) conceitua a fundação pública como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei, conforme estabelecido pelo artigo 5º, IV, Dec.-lei 200/1967.

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (BRASIL, 1967)      

Para equilibrar e limitar o poder político entre os entes, estabeleceu-se uma separação de poderes. É conhecido a concepção tripartite dos poderes, onde cada poder terá uma função estatal determinada pela constituição. Justen Filho (2014, s.p.) afirma que a existência de três poderes não quer dizer que cada um deles seja titular único de cada uma das funções estatais, todos os poderes desempenham funções de natureza administrativa, ainda que seja para fins de organizar sua estrutura interna. Padilha (2014, p. 385) expõe que a Constituição da República Federativa do Brasil estabelece o princípio da independência dos poderes, com o intuito de evitar a concentração de poder e o desrespeito aos direitos constitucionais, no entanto, disponibilizou um mecanismo, conhecido como sistema de freios e contrapesos, que possibilitam o controle recíproco entre os poderes, para assim, garantir a existência de um Estado Democrático de Direito, cabendo a cada Poder o desempenho de funções predominantes e, também, de funções que, a rigor, seriam próprias de outros Poderes.

Alexandrino (2017, p. 605) apresenta que a função predominante ou também chamada de função típica do Poder Executivo é administrar, compreendendo não só a função de governo, relacionada às atribuições políticas e de decisão, mas também a função meramente administrativa, pela qual são desempenhadas as atividades de intervenção, fomento e serviço público. As funções atípicas são a legislativa e a de julgamento. Assim, além de gerir, política e administrativamente, a coisa pública, o Poder Executivo também legisla e Julga.

Em relação ao Poder Executivo, Bahia (2017, p. 285) estabelece que a sua função típica é a de elaborar normas genéricas e abstratas dotadas de força proeminente dentro do ordenamento jurídico, as quais se denominam leis e também a de fiscalizar a atuação contábil da administração pública, na forma do art. 70 da Constituição Federal[5] de 1988, as funções atípicas são reconhecidas quando elaboram concurso para seus cargos e quando julga o Presidente da República por crime de responsabilidade.

Alexandrino (2017, p. 635) caracteriza como função típica do Poder Judiciário a chamada função jurisdicional, pela qual lhe compete, definitivamente, dizer e aplicar o Direito às controvérsias a ele submetidas. O Poder Judiciário desempenha função atípica quando produz normas gerais, aplicáveis no seu âmbito, de observância obrigatória por parte dos administrados, como exemplo o caso da elaboração dos regimentos dos Tribunais, os quais dispõem sobre a competência administrativa e jurisdicional desses órgãos.

3 DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: COMENTÁRIOS AO CAPUT DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Andrade (2012, s.p.) apresenta que princípios são linhas gerais aplicadas a determinada área do direito, formando as sustentações e constituindo as estruturas em que se assentam institutos e normas jurídicas. São de grande importância e aplicação no âmbito do Direito Administrativo. Princípios de uma ciência são as propostas básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas subsequentes. Santos (2012, p. 22) salienta que os princípios são de grande importância a qualquer ramo do direito, em relação ao direito administrativo brasileiro é ainda mais relevante, tendo em vista que, essa ramificação da legislação ainda não se encontra codi?cada. A ausência de codi?cação aumenta grandemente eventuais con?itos entre normas, que quase sempre são resolvidos a partir da interpretação e integração dos princípios informadores do Direito Administrativo.

Oliveira (2017, s.p.) classifica os princípios jurídicos quanto a menção expressa ou implícita dos princípios nos textos normativos, esses princípios são orientadores de toda atividade da administração pública encontram-se, no texto da Constituição de 1988 de duas formas: a) Princípios explícitos: são aqueles taxativamente mencionados no texto da norma, como os princípios da Administração Pública, citados no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil; e b) Princípios implícitos: são os princípios reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Alexandrino (2017, p. 227) esclarece a importância dos princípios explícitos e reforçando que ao elaborar o artigo 37 da Constituição Federal de 1988, o legislador estabeleceu princípios primordiais para a execução da administração pública, deixando claro que os princípios arrolados são de obrigatória obediência a todos os Poderes quando estiverem no exercício de funções administrativas, e para todos os entes da Federação, alcançando a administração direta e a indireta. “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (BRASIL, 1988).

Mediante o princípio da legalidade a Constituição federal de 1988, assegura que todo e qualquer ato exercido pela administração pública deve ser previsto em lei, o poder público somente pode agir de acordo com o legalmente permitido, todas suas ações necessariamente deve ter determinação prévia.

A legalidade, como princípio de administração significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso (MEIRELLES, 2009, apud, XIMENES, 2012, s.p.).

Santos (2012, p. 23) retrata a expressa imposição do princípio da legalidade pelo art. 5º, II, da Lei Maior “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 1988). Tornando assim, tal princípio o mais importante da fomentação da Administração Pública, pois, sem o devido respeito à lei, não há como sequer falar em Estado de Direito. Pelo princípio da legalidade extrai-se que a vontade da Administração Pública é aquela que decorre da lei. A atuação de qualquer agente público divorciada da lei não se sustenta juridicamente e deverá ser declarada ilegal pela própria Administração.

Oliveira (2017, s.p.) o princípio da legalidade administrativa, previsto pela Carta Magna, é considerado um produto do Liberalismo, que pregava a supremacia de autoridade do Poder Legislativo. Sendo essa norma comporta por dois importantes desdobramentos: a) supremacia da lei: estabelece que a lei tem preferência sobre os atos da Administração; e b) reserva de lei: impõe que o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação, excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo.

O segundo princípio expresso pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e norteador da administração pública, é o da impessoalidade, este objetiva a igualdade de tratamento estre os indivíduos da sociedade, determinando que os atos administrativos não deveram ser direcionados individualmente, mas devam em seu exercício alcançar o interesse coletivo, a doutrina estabelece dois sentidos a serem observados na definição do princípio.

No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva (2003:647), baseado na lição de Gordillo que "os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal" (DI PIETRO, 2014, P.68)

Meirelles (1998, p. 88) apresenta que o princípio da impessoalidade, impõe ao administrador público que só desenvolva seus atos com o intuito de alcançar seu fim legal. E essa finalidade é unicamente aquele que a legislação expressa ou virtualmente estabelece como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser observado para eliminar as possíveis promoções pessoais de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas. Alexandrino (2009, p. 200, apud, CAMPOS, 2012, s.p.) defini a impessoalidade como prisma determinante da finalidade de toda atuação administrativa é a acepção mais tradicional desse princípio e traduz a ideia de que toda atuação da Administração deve ter como finalidade a satisfação do interesse público e se algum ato não seguir esse objetivo será sujeito à invalidação de serviço por finalidade.

Em seguida a Carta Magna determina a observância do princípio da moralidade pela administração pública na aplicação de seus atos, essa norma exige que os agentes da administração pública desempenhem suas funções de forma ética. O princípio da moralidade é conceituado como “o ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme afirmavam os romanos” (GASPARINI, 2003, apud, REK, 2013, s.p.). Alexandrino (2017, p, 237) afirma que um ato que desrespeite a moral administrativa não está sujeito a um exame de oportunidade e conveniência, mas a uma análise de legitimidade, ou seja, um ato praticado em desacordo com a moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou inconveniente.

Carvalho (2017, p. 73) demonstra o princípio da moralidade como a exigência de honestidade, lealdade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa, mediante essa norma a Lei Maior impõe uma atuação não corrupta dos gestores públicos. Esta regra estabelece a obrigatoriedade de observância a padrões éticos de conduta, para que seja resguardado o exercício da função pública de forma a alcançar às necessidades coletivas. Mello (2015, p. 124) expõe que o princípio da moralidade administrativa, além de previsão no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, encontra-se fundamentado no art. 5º, LXXIII, da mesma legislação, que prevê o cabimento de ação popular para anulação “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé (...)” (BRASIL, 1988).

            Outro princípio explicito trazido pelo artigo 37 da Constituição Federal de 1988 é o princípio da publicidade. Carvalho Filho (2017, s.p.) esclarece que essa norma, determina que os atos da administração pública devem ser o mais divulgado possível entre os administrados, para instaurar uma possibilidade de controle legitima da conduta dos agentes administrativos. Rosa (2003, apud, REK, 2013, s.p.) afirma que a transparência na aplicação dos atos do Poder Público exige publicação, mesmo que interna, constituindo esse princípio requisito de eficácia dos atos administrativos. A publicidade está intimamente relacionada ao controle da administração pública, tendo em vista que, conhecendo seus atos, contratos, negócios, pode o particular cogitar de impugná-los interna ou externamente.

Oliveira (2017, s.p.) afirma que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece várias ferramentas jurídicas que exigem a publicidade da atuação do Poder Público, tais como: o direito de petição ao Poder Público em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, previsto no art.  5º, “XXXIV- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (BRASIL, 1988); o direito de obter certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, determinado pelo “XXXIV- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal” (BRASIL, 1988) e o mandado de segurança individual e coletivo, fundamentado art.  5.°, LXIX e LXX[6]; o  habeas  data para conhecimento de informações relativas ao impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

Furtado (2016, p. 92) demonstra que a Carta Magna apresenta algumas restrições ao princípio da publicidade no artigo 5º, XXXIII, o qual assegura tutela a todo cidadão o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que deverão ser prestadas no prazo da lei, em caso de descumprimento é cabível pena de responsabilidade, o entanto, autoriza o sigilo nos casos em que seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A Constituição Federal de 1988 assegura a privacidade de atos do poder público por força do artigo 5º LX (BRASIL, 1988), onde dispõe no sentido de que "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem".

O último princípio estabelecido pelo caput do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é o da eficiência. Furtado (2016, p. 97) exterioriza que ao falar em eficiência requer do responsável pela aplicação dos recursos públicos observância da relação custo/benefício do exercício de seus atos. Analisando em um primeiro momento o a necessidade de planejamento, de definição das necessidades e a indicação das melhores soluções para o atendimento dessa necessidade pública, para melhor atender ao interesse público, alcançando a efetividade e atuando de forma mais econômica possível ao poder público, podendo assim considerar a aplicação do princípio de maneira eficaz.

O princípio da eficiência como um dos deveres da Administração Pública é definido como "o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. (MEIRELLES, 2003, apud, DI PIETRO, 2014, p. 84)

Alexandrino (2017, p. 255) manifesta a ideia básica da aplicação do princípio da eficiência, que consiste em controlar a administração pública e os métodos de gestão utilizados, para q esses não carretem morosidade, desperdícios, baixa produtividade, enfim, grande ineficiência, em comparação coro a administração de empreendimentos privados. Propõe-se, por essa razão, que a administração pública se aproxime o mais possível da administração das empresas do setor privado. Di Pietro (2014, p. 84) indica dois aspectos essenciais na definição do princípio da eficiência: podendo ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

Além dos princípios expressos na Constituição Federal de 1988, para assegurar o exercício da administração pública e garantia da ordem pública é vital a observância de normas implícitas na legislação, Martins Junior (2009, p. 23) afirma que os princípios são normas regentes do direito administrativo, e tanto faz serem explícitos ou implícitos, eles são enunciados basilares de um ordenamento jurídico que age, reage e interage, inclusive com suas normas, pela perfeita compreensão de seus alicerces fundamentais, dos princípios implícitos destaca-se os estabelecidos pela Lei nº 9.784 de 1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. “Art. 2º princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (BRASIL, 1999).

Di Pietro (2014, p. 82) apresenta que o princípio da motivação determina que qualquer ato pratica pela Administração Pública deve possui fundamentação, essa obrigatoriedade é necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. O princípio da motivação encontra previsão na Lei nº 9.784/99 em seu artigo 2º, caput, e no parágrafo único, inciso VII, onde estabelece a exigência de "indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão". Além do artigo 50 que estabelece a obrigatoriedade de motivação.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo (BRASIL, 1999).

Resende (2009, apud, SANTOS, 2011, s.p.) define o princípio da razoabilidade como um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço. Consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de equilíbrio entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato. Furtado (2016, p. 102) demostra a importância prática da razoabilidade, reside no fato de que ela permite o controle de legitimidade da administrativa. No exercício da administração pública é irrelevante a situação na qual esse será aplicado, qualquer atuação contrária à razoabilidade não é inconveniente ou inoportuna de modo que não se pode acusar aos que se utilizam desse princípio para controlar a atividade administrativa discricionária de invadir o mérito dessa atividade. Adotada solução não razoável, ela estará fora dos limites que a norma do caso faculta ou disponibiliza.

Outro princípio implícito no ordenamento jurídico é o da proporcionalidade, Oliveira (2017, s.p.) salienta que a origem dessa norma se encontra nas teorias jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII a partir do momento em que se reconheceu a existência de direitos imanentes ao homem oponíveis ao Estado. Aplicado inicialmente no âmbito do Direito Administrativo, notadamente no direito de polícia. Mello (2015, p. 114) apresenta o entendimento de que o princípio da proporcionalidade, nada mais é, que uma especificidade do princípio da razoabilidade. O princípio da proporcionalidade pode ser subdividido em três elementos a serem observados nos casos concretos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes; o princípio da necessidade trás na ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível e o princípio da proporcionalidade em sentido restrito é entendido como princípio da justa medida. Meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim (CANOTILHO, 2003, apud, MELLO, 2015, p. 114).

            O princípio da segurança jurídica reside no art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal[7] que impede que lei possa retroagir para afetar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Oliveira (2017, s.p.) determina que a aplicação do princípio da segurança jurídica compreende dois sentidos, objetivo, que consiste na estabilização do ordenamento jurídico, tendo em vista a necessidade de se respeitarem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada e subjetivo, relacionado à proteção da confiança das pessoas em relação às expectativas geradas por promessas e atos estatais.

            O princípio do contraditório e da ampla defesa encontram-se fundamentados de forma expressa na Constituição Federal, no artigo 5º inciso LV, onde prevê que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988). Alves (2001, apud, VELOSO JÚNIOR, 2010, s.p.) expõe que “O contraditório é o momento em que o acusado enfrenta as razões postas contra ele. A ampla defesa por sua vez é a oportunidade que deve ter o acusado de mostrar suas razões. No contraditório, o acusado procura derrubar a verdade da acusação e na ampla defesa ele sustenta a sua verdade”.

Alexandrino (2017, p. 229) apresenta o princípio da indisponibilidade do interesse público como um dos dois pilares do denominado regime jurídico-administrativo juntamente com o princípio da supremacia do interesse público. Dessa norma derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Tais restrições decorrem, exatamente, do fato de não ser a administração pública responsáveis pela coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses alheios. Mello (2015, p. 76) reconhece como indisponibilidade dos interesses públicos, no sentido de que o interesses qualificados como próprios da coletividade, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.

Mello (2015, p.98) apresenta que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é um princípio geral de Direito inerente a qualquer membro da sociedade. É a própria condição de sua existência. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social. Como forma de fundamentação dessa norma jurídica, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, estabelece algumas aplicações concretas especificamente e pertinentes à atuação da administração pública, conforme exposto nos institutos da desapropriação e da requisição, nos quais é evidente a existência do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

4 O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO COMO FLÂMULA ORIENTADORA DO AGIR ADMINISTRATIVO.

            Cunha (2011, s.p.) reconhece a existência de conflitos de interesses no direito administrativo, o que se refere os direitos individuais, colocando em confronto dois aspectos opostos, a autoridade da Administração Pública, que tem como função o exercício dos direitos individuais ao bem-estar coletivo; e a liberdade individual. Mello (2015, p. 842) afirma que é necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que não implique uma barreira capaz de obstar à realização dos objetivos públicos.

A supremacia do interesse público sobre o interesse particular “é princípio indicador, que a Administração deverá atuar todas as vezes que algum direito individual entrar em rota de colisão com o interesse público, fazendo prevalecer, por certo, o direito de maior alcance social” (SANTOS, 2012, p. 741). O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é considerado basilar para o direito administrativo, sendo de grande relevância como pressuposto para a imposição da ordem social.

Como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrado a acatá-los (MELLO, 2015, p. 99).

Alexandrino (2017, p. 227) demonstra que o princípio da supremacia do interesse público embora seja um princípio implícito e não se encontre enunciado no texto constitucional, ele é decorrência das instituições adotadas no Brasil, presumindo-se que toda atuação do Estado tenha como objetivo atender ao interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição Federal de 1988 e das leis especiais, manifestações da "vontade geral". Justen Filho (2014, p. 150) interpreta o princípio da supremacia do interesse público no sentido de superioridade sobre os demais interesses existentes em sociedade. Os interesses particulares de cada indivíduo não podem prevalecer sobre o interesse de toda uma coletividade.

Para entender de forma completa a importância da observância do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, faz-se necessário compreender o significado de interesse público, uma vez que atender a essa demanda é o objetivo principal da administração pública. Silva (2012, s.p.) estabelece que inicialmente se atribuiu o interesse público ao Estado por ser público, compreendendo, que todo o interesse público seria estatal e todo o interesse estatal seria público, entendimento este incompatível com a Constituição, uma vez que o Estado existe para atender as precisões coletivas e é aparelho de consumação dos interesses públicos. O interesse público pode ser dividido em duas categorias:

a) interesse público primário: relaciona-se com a necessidade de satisfação de necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar) por meio do desempenho de atividades administrativas prestadas à coletividade (serviços públicos, poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica); e

b) interesse público secundário: é o interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações, ligando-se fundamentalmente à noção de interesse do erário, implementado por meio de atividades administrativas instrumentais necessárias para o atendimento do interesse público primário, tais como as relacionadas ao orçamento, aos agentes público e ao patrimônio público. (OLIVEIRA, 2017, s. p.)

Mello (2015, p. 59) demonstra que ao se pensar em interesse público, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta à de interesse pessoal, isto é, ao interesse especifico de cada um, no entanto, interesse público se constitui no interesse em comum entre todos os membros da sociedade, não podendo entender que o interesse social consiste no somatório dos interesses próprio. Oliveira (2017, s.p.) afirma que com a relativa comparação entre o público x privado, a democratização da defesa do interesse público e a complexidade da sociedade atual, entre outros fatores, vêm ganhando força a ideia de "desconstrução" do princípio da supremacia do interesse público em abstrato. Parcela da doutrina sustenta a inexistência de supremacia abstrata do interesse público sobre o privado, exigindo a ponderação de interesses para resolver eventual conflito:

a) o texto constitucional, em diversas passagens, partindo da dignidade da pessoa humana, protege a esfera individual, não sendo lícito afirmar, a partir da interpretação sistemática das normas constitucionais, a existência de uma prevalência em favor do interesse público;

b) indeterminabilidade abstrata e objetiva do "interesse público", o que contraria premissas decorrentes da ideia de segurança jurídica;

c) o interesse público é indissociável do interesse privado, uma vez que ambos são consagrados na Constituição e os elementos privados estariam incluídos nas finalidades do Estado, como se percebe, v.g., a partir da leitura do preâmbulo e dos direitos fundamentais; e

d) incompatibilidade da supremacia do interesse público com postulados normativos consagrados no texto constitucional, notadamente os postulados da proporcionalidade e da concordância prática (OLIVEIRA, 2017, s.p.).

            Oliveira (2017, s.p.) estabelece que são concebidos ao poder público mecanismos para que, ao desenvolverem suas atribuições, alcancem o interesse público, o chamado poder administrativo, sendo que o poder administrativo pode ser dividido em quatro espécies: regulamentar, de polícia, disciplinar e hierárquico.

            Di Pietro (2014, p. 92) apresenta o poder regulamentar como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo, sendo este, competência do Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Meirelles (apud, MAFRA, 2005, s.p.) conceitua que regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo, por meio de decreto, visando a explicar modo e forma de execução da lei ou prover situações não disciplinadas em lei.

Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para organizar e distribuir as funções de seus órgãos, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Meirelles (apud, MAFRA, 2005, s.p.) diz que o poder hierárquico tem por objetivo, ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do Poder; coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores pelos atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência.

            O poder disciplinar, é aquele utilizado pela Administração pública simplesmente para o controle do desempenho das funções e a conduta de seus servidores, responsabilizando-os pelas possíveis faltas cometidas. Alexandrino (2017, p. 279) afirma que quando a administração aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre retamente pelo poder disciplinar e indiretamente do poder hierárquico. O poder disciplinar possibilita à administração pública, punir internamente as infrações funcionais de seus servidores; e punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo jurídico específico.

            No intuito de limitar o direito individual a administração pública utiliza o poder de polícia. A administração pública exerce poder de polícia sobre todas as condutas ou situações particulares que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. Caetano (2010, apud, MACHADO, 2016, s.p.) define esse poder como o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objetivo evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir. Di Pietro (2014, p. 121) apresenta que o poder de polícia é aquele em que se colocam em confronto esses dois aspectos, em um momento, o cidadão querendo exercer plenamente os seus direitos; e em outro, a Administração tendo por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia.

Mello (2015, p. 846) conceitua o poder de polícia sob a ótica de dois sentidos: sentido amplo, onde entende-se por poder de polícia a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos e um sentido estrito relacionando-se unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas, do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Rosa (2005, apud, PENA, 2007, s.p.) afirma que o Poder de Polícia é uma atribuição conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função de interesse público primário. Também chamado de Polícia Administrativa, é decorrência da supremacia do interesse público em relação ao interesse do particular, resultando limites ao exercício de liberdade e propriedade deferidas aos particulares.

Alexandrino (2017, p. 291) apresenta a concepção de que a acepção ampla de poder de polícia, abrangendo não só as atividades, exercidas pela administração pública, de execução e de regulamentação das leis em que ele se fundamenta, mas também a própria atividade de edição dessas leis, desempenhada pelo Poder Legislativo. Em sentido restrito, o poder de polícia não inclui a atividade legislativa, mas, tão somente, as atividades administrativas de regulamentação e de execução das leis que estabelecem normas primárias de polícia.

Cunha (2011, s.p.) defende que tal poder consistia na atividade estatal que demarca o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Atualmente, o conceito moderno vislumbra que o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em fixar limites ao exercício dos direitos individuais em prol do interesse público. Conceito previsto no artigo 78 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 que dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (BRASIL, 1966)

Alexandrino (2017, p. 295) expõe que o poder de polícia administrativa pode ser exercido de duas formas, preventiva ou repressivamente. De maneira preventiva, o poder público estabelece normas que limitam ou condicionam o exercício das atividades privadas que possam afetar a coletividade, exigindo que do particular a anuência da a administração pública mediante alvarás, demonstrando, que no exercício de suas atividades, o particular atende os requisitos exigidos para a prática das atividades que devam ser objeto de controle pelos órgãos administrativos. E a atividade repressiva de polícia administrativa, consiste na aplicação de sanções administrativas como consequência da prática de infrações pelo particular. Verificando a existência de irregularidades, a autoridade administrativa deverá lavrar o auto de infração pertinente a sanção aplicada. A imposição da sanção de polícia pela administração é ato autoexecutório, ou seja, para aplicar a sanção a administração não necessita da interferência prévia do Poder Judiciário.

Di Pietro (2014, p. 125) afirma que, no exercício de sua função, a administração pública almeja impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade, mas, ainda assim, falta precisão ao critério, porque também se pode dizer que a polícia judiciária, embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivíduo volte a incidir na mesma infração.

Cunha (2001, s.p.) afirma que o poder de polícia exercido pelo Estado pode incidir na área administrativa e na judiciária. A polícia administrativa objetiva a manutenção da ordem pública geral, com a função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a coletividade. O poder de polícia administrativa protege, valores como a de segurança pública; de ordem pública; de tranquilidade pública; de higiene e saúde públicas; estéticos e artísticos; históricos e paisagísticos; riquezas naturais; de moralidade pública; economia popular.

Justen Filho (2014, p. 590-591) define a polícia judiciária como a atuação de modo conexo do Poder Judiciário, no sentido de buscar prevenir e reprimir a ocorrência de eventos indesejáveis relacionados à competência jurisdicional. Assim, a ocorrência de um crime desencadeia atividades de persecução penal, que são desempenhadas em grande parte por meio de autoridades administrativas que exercitam atividade de polícia judiciária. Como regra, a polícia judiciária se preocupa em cumprir as determinações de autoridades judiciárias, em evitar a ocorrência de ilícitos ou em adotar providências destinadas a identificar a consumação e a autoria de ilícitos penais ou administrativos.

Meirelles (1998, p. 109) apresenta em relação a competência para exercer o poder de polícia é, a Constituição Federal conferiu o poder de regular a matéria. Na verdade, “os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal”.

Carvalho Filho (s.p.) afirma que a competência do exercício do poder de polícia é constitucionalmente fixa as linhas básicas do poder de regulamentação das pessoas federativas a Lei nº 12.587, de 3.1.2012, que preceitua ser atribuída, à União a prestação, diretamente, ou por delegação ou gestão associada, dos serviços de transporte público interestadual e internacional de caráter urbano; ao Estado a prestação dos mesmos serviços coletivos urbanos intermunicipais; e ao Município a mesma prestação, quando se tratar de serviço de transporte urbano intramunicipal. A mesma lei, porém, admite a alteração dessas competências no caso de gestão associada, em que uma pessoa federativa pode, por delegação, operar o serviço de competência de outra.

5 CONCLUSÃO

Com isso, entende-se que no exercício de sua função, a administração pública almeja impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade, mas, ainda assim, falta precisão ao critério, porque também se pode dizer que a polícia judiciária, embora seja repressiva em relação ao indivíduo infrator da lei penal, é também preventiva em relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o indivíduo volte a incidir na mesma infração.

A Constituição Federal apresenta muitos institutos protetores do interesse público, estabelecendo princípios explícitos e implícitos no texto constitucional e trabalhados pela doutrina como primordiais para o alcance do bem-estar comum. Admite-se restrição ao direito fundamental de propriedade, em vista de atender o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e pelo fato de coexistir interesses de outros membros da sociedade de igual natureza, o legislador constituinte condiciona o direito de proprietário de bem particular com o exercício da função social exigida pela propriedade, podendo ter seu direito de dono restringido pelo poder público. Sendo ainda que mesmo exercendo todas as exigências da função social da propriedade, poderá ainda sobre limitações de poder de proprietário impostos pela Administração pública visando o bem-estar da coletividade.

Em relação a competência para exercer o poder de polícia, a Constituição Federal conferiu o poder de regular a matéria. Na verdade, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal.

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XIMENES, Ivana Karla. O Princípio da Legalidade na Administração Pública. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 17 out. 2012. Disponivel em: . Acesso em 28 ago. 2017.

[4] Art. 21. Compete à União:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

II - declarar a guerra e celebrar a paz; (...)

[5] Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

[6] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

[7] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Data da conclusão/última revisão: 1/2/2018

Ruth Roeles Campos e Tauã Lima Verdan Rangel

Ruth Roeles Campos:graduanda do Curso de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos (FAMESC) – Unidade Bom Jesus do Itabapoana.

Tauã Lima Verdan Rangel: professor Orientador. Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense. Especialista Lato Senso em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Professor do Curso de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos (FAMESC) – Unidade Bom Jesus do Itabapoana.

* Trabalho vinculado ao Grupo de Pesquisa “Faces e Interfaces do Direito: Sociedade, Cultura e Interdisciplinaridade no Direito.