RESUMO: A administração Pública tem o dever  de  exercer, através de seus atos,  da melhor  forma, as aspirações coletivas do Estado, no melhor do interesse da Administração Pública. Para isso, exerce  supremacia em relação a sociedade.  Os Atos da Administração, praticados pela administração pública e seus agentes, para alcançar os anseios legais, podem ser discricionários, gozando de certa liberdade de atuação. O presente trabalho pretende traçar um diferencial entre o Ato Discricionário e o Ato Arbitrário, verificando nos  limites impostos pela norma constitucional aos Atos Discricionários da Administração Pública,  para que os mesmo se tornem efetivos e ao mesmo tempo, impedindo-os de se tornarem nulos por conta da arbitrariedade que por ventura haja.

PALAVRAS-CHAVE: Atos Administrativos. Atos Discricionários. Atos Arbitrários. Servidor Público.

INTRODUÇÃO:

Os Atos da Administração Pública, de qualquer dos poderes, produzem efeitos jurídicos, que tem por finalidade, modificar, extinguir, adquirir e transferir direitos.

O efeito Jurídico destes atos não decorre somente da vontade da Administração, mas também de fatos alheios a ela, como comportamentos humanos e fatos administrativos.

Assim, é importante dizer que os atos advindos da vontade da Administração Pública, praticados por seus agentes,  sob a égide da lei, de forma unilateral, utilizando-se da sua supremacia perante o particular, são Atos Administrativos.

Inúmeras são as classificações dos atos administrativos, porém iremos observar  considerações apenas quanto à discricionariedade dos Atos Administrativo, traçando um diferencial com a arbitrariedade e aos mesmo tempo buscando, através dos princípios do Direito Administrativo e do direito Constitucional um controle desta liberdade, na edição dos seus atos, evitando que assim se tornem atos eivados de vícios e ainda, se os houver, a solução jurídica utilizada para sanar tais vícios.

FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA:

A administração pública no exercício de suas funções produz  atos que tem por finalidade principal o interesse coletivo do Estado, a este atos, dá-se o nome de Atos Administrativos.

Diante da necessidade de melhor elucidar o conceito de Ato Administrativo, torna-se importante mencionar a conceituação por parte de importantes doutrinadores da matéria em questão:

Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 358) assim define Ato Administrativo:

 “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de um serviço público), no exercício de prerrogativas pública, manifesta mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.

Hely Lopes MEIRELLES se expressa da seguinte forma acerca do ato administrativo:

“toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. Essa é uma definição influenciada pelo direito privado, adaptada da definição de ato jurídico do antigo Código Civil de 1916, sendo considerado um conceito restrito ao ato administrativo unilateral, qual seja, aquele que se forma com a vontade única da administração, não abrangendo os chamados atos bilaterais (contratos administrativos). (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 149).

Importante também o que ensina a nobre doutrinadora, Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

 “a declaração do estado ou de quem o represente que criar, que produz efeitos imediatos, com observância da lei, sob o regime de direito público e sujeita a controle pelo poder judiciário”. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 12ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2000, pag. 181).

Diante das afirmativas acima citadas, conclui-se que  ato administrativo,  é um ato editado  sob a égide  da lei, expedido com o intuito de regulamentar a vida social da coletividade, tendo  por finalidade, modificar, extinguir, adquirir e transferir direitos no âmbito do exercício administrativas do Estado. 

Porém, necessário se faz a verificação de elementos essenciais que compõe o Ato Administrativo, sem os quais, ou a falta de qualquer deste, tornará o ato nulo. São, portanto: competência, finalidade, forma, motivo e objeto, conforme ensina Di Pietro (2011, p.232) ao referir-se ao art. 2º da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular) que, ao indicar os atos nulos por falta dos elementos essenciais acima descritos:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

O Estado, para gerir o bem público, no melhor interesse da coletividade,  na realização dos seus atos administrativos, investe em seus agentes públicos, que diante da complexidade de suas atribuições lhe é conferido a prerrogativa da discricionariedade, que  é a liberdade legal, que o Estado e seus agentes  tem de exercer determinados atos.

Portanto, pode se dizer que discricionariedade é a concessão de poderes a Administração Pública e seus agentes, através do Direito, para exercer com liberdade, segundo os limites impostos por lei, a prática de seus atos, segundos os critérios de conveniência, justiça e oportunidade.  

Importante salientar que os Atos da Administração Pública e dos servidores públicos devem sempre visar o interesse social e coletivo, pautado na lei, pois a não obediência a estes parâmetros os tornarão nulos, que poderá ser declarado pela própria Administração ou Poder Judiciário.

            Conforme  MEIRELLES (2002, p.114)  “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”.

            A discricionariedade poderá está expressa na lei ou não, quando a lei é omissa ou ainda quando a lei prevê determinada competência.

            O Servidor Público ao exercer a discricionariedade de seus atos, terá liberdade de ação, porém deve exercer esta autonomia de forma associada  aos anseios da coletividade, sujeitando-se sempre aos limites impostos pela lei, evitando assim que seus atos se tornem arbitrários, pois, no Estado Democrático de direito, tais atos são totalmente ilegais.

            MOREIRA NETO (1998, p.13), define interesse público da seguinte forma: interesses coletivos gerais que a sociedade comete ao Estado para que ele os satisfaça, através da ação política juridicamente embasada ou através de ação jurídica politicamente fundada.

            Diante disto, cabe-nos ressaltar que a discricionariedade é um poder, atribuído ao Estado para alcançar, da melhor maneira, situações não previstas pelo legislador, agindo com idoneidade, respeitando os princípios constitucionais e de forma limitada.

            Não deve, portanto, o Ato Administrativo Discricionário, ser em hipótese alguma, confundido com ato arbitrário. O ato arbitrário é ilegítimo e inválido, pois agride de forma veemente os princípios constitucionais e da administração pública.

Com muita propriedade, nos ensina, o professor Celso Bandeira de Mello (2002, p.83):

“Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois estará se comportando fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente.”.

Portanto, ao desrespeitar os limites legais e os princípios estabelecidos, o ato administrativo deixa de ser discricionário, tornando-se arbitrário e consequentemente, ilegal.

O Servidor Público, comete arbitrariedade de seus atos ou abuso de poder, quando se desvia da “finalidade ou excede nos seus atos quando atua de forma contrária a lei ou aos princípios. (VELLOSO, 2007).

Velloso Gabba (2007) a define da abuso de poder da seguinte maneira:

Abuso de poder é o ato ou efeito de impor a vontade de um sobre a de outro, tendo por base o exercício do poder, sem considerar as leis vigentes. Desta maneira é evidente que a palavra ‘abuso’ já se encontra determinada por uma forma mais subtil de poder, o poder de definir a própria definição. Assim que o abuso só é possível quando as relações de poder assim o determinam. A democracia direta é um sistema que se opõe a este tipo de atitude. O abuso de poder pode se dar em diversos níveis de poder, desde o doméstico entre os membros de uma mesma família, até aos níveis mais abrangentes. O poder exercido pode ser o econômico, político ou qualquer outra forma a partir da qual um indivíduo ou coletividade têm influência direta sobre outros. O abuso caracteriza-se pelo uso ilegal ou coercivo deste poder para atingir um determinado fim. O expoente máximo do abuso do poder é a submissão de outrem às diversas formas de escravidão. (GABBA, 2007, p. 48).

Havendo o abuso de poder, caracterizar-se-á desvio da finalidade precípua da Administração pública, pois, entende-se que, na discricionariedade dos atos da administração pública, a competência, forma e finalidade estarão sempre vinculados e que  o servidor público só pode decidir livremente se houver motivo e objeto, portanto, seus atos, se eivado de vícios, deverão ser invalidados pela justiça quando caracterizado o  abuso ou desvio do poder.

Segundo CRETELLA JÚNIOR (2000, p. 292), ao se tratar de desvio de poder deve está presente as seguintes características: autoridade administrativa; competência; uso de poder;   fim diverso do conferido pela lei.

Ainda Cretella Júnior (2000, p. 292)  informa que:

“A autoridade administrativa (causa eficiente) do ato administrativo usa de sua competência, de acordo com as formas prescritas em lei (causa formal), para exercer o poder que lhe é posto nas mãos (causa material), não entretanto, para perseguir o fim previsto, mas para fim diverso (causa final) ‘daquele que a lei lhe conferira.”

Sendo assim, o Ato só será válido, ao observar o relevante motivo e se o objeto foi determinado de maneira harmoniosa com a finalidade da Administração Pública.

Quando o ato discricionário não observa as características citadas acima, tornando-se um ato arbitrário, pode se dizer que houve um desencaminhamento de poder,  uma vez que a  Administração Pública estará apartando-se dos “ princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da supremacia do interesse público, dentre outros”. (DI PIETRO, 2003).

Desviar-se é o mesmo que  afastar-se, mudar o direcionamento. Portanto, “desvio de poder significa afastamento prático de determinado ato ou, em outras palavras, no desvio de poder, o agente administrativo se afasta do interesse público”. (CARVALHO FILHO, 2004).

As consequências do Ato arbitrário, por parte dos servidores públicos podem ser catastróficos para o Estado, pois “corrompe a Administração, prejudica os atos discricionários, denigre a imagem do agente e do próprio órgão administrativo, ofende os princípios constitucionais da Administração Pública, prejudica o erário público, deixa de atender o interesse público, dentre outros”. (CARVALHO FILHO, 2004).

Portanto, a conduta ilegal da Administração, por parte de seus agentes deve ser revista, seja na esfera judicial ou mesmo administrativa, reparando o dano e invalidando consequentemente o ato.

Para tanto ensina José dos Santos Carvalho Filho (2004):

A invalidação da conduta abusiva pode dar-se na própria esfera administrativa (autotutela) ou através de ação judicial, inclusive por mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF). Por outro lado, o abuso de poder constitui, em certas circunstâncias, ilícito penal, como dispõe a Lei nº. 4.898, de 9/12/1965, que estabelece sanções para o agente da conduta abusiva. (CARVALHO FILHO, 2004, p. 54).

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Os Atos Administrativos devem  satisfazer as necessidades e alcançar sempre o fim público, para tanto,  lei confere ao Estado a prerrogativa da discricionariedade em alguns de seus atos, porém, ainda há grande oposição por parte da sociedade por confundir o poder discricionário  com um poder arbitrário, para tanto, é necessário saber que  por mais que o gestor tenha a liberdade de escolha segundo os critérios supra mencionados a discricionariedade estará sempre vinculada aos  limites permitidos pela  lei, o que não acontece com  a arbitrariedade que ao invés de estar de acordo a lei a excede.

No mais, a Administração Pública somente poderá agir conforme a  lei prevê ou em algumas situações poderá  atuar com o poder discricionário, mas respaldado pela própria lei, pois a falta desta característica  tornaria o ato nulo.

Os requisitos mínimos para execução de atos discricionários estão diretamente conectados aos princípios constitucionais e princípios da Administração Pública.

Portanto o Estado estará sempre  obrigado a optar por melhores meios de satisfazer o interesse público usando da  melhor maneira a  práticas tais atos.

Deve-se existir um motivo para ensejar a execução de um ato administrativo discricionário, a fim de que torne oportuna a realização destes feitos, pois o uso anormal desta prerrogativa é ensejo para ilicitude do ato administrativo.

Por fim, ao agir de forma arbitrária, a Administração Pública submete  sua conduta à reexame, jurídico ou administrativo, pois a arbitrariedade, o abuso de poder, o desvio das funções inerentes a Administração não coincidem com as prescrições legais, uma vez que, constatando-se tais práticas, deve-se saná-las e invalidar esses atos.

REFERÊNCIAS:

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 20. ed., São Paulo: Malheiros,

2007.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.

CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003.

FAGUNDES, Seabra Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1997;

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Anulação do ato administrativo por desvio de poder. São Paulo: Malheiros, 2008

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e     Discricionariedade: Novas Reflexões sobre os imites e Controle da Discricionariedade. 3. ed. – Rio de Janeiro: Saraiva, 1998.

VELLOSO, Gabba. Desvio de poder: jurisprudência e aplicação prática. São Paulo: Malheiros, 2007.

Data da conclusão/última revisão: 12/2/2018

Ozael Felix de Siqueira

Acadêmico de Direito das Faculdades Integradas de Patos (FIP)