A Lei de Cotas para ingresso na Administração Pública: uma análise da tábua principiológica constitucional

Resumo: O escopo do presente artigo é analisar as implicações, à luz do sistema constitucional de isonomia material, da Lei de Cotas para ingresso na Administração Pública (Lei nº 12.990/2014). Como é cediço, a promulgação da Constituição Federal representou um marco robusto na promoção do indivíduo, reconhecendo a isonomia, na condição de princípio norteador, como dotada de duas dimensões distintas, quais sejam: uma formal (limitada a proclamar a igualdade de todos perante o ordenamento jurídico) e outra material (dotada de um aspecto de justiça social e que se pauta na promoção das minorias e com a criação de políticas públicas para tal fim). Ora, tal percepção advém do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito Brasileiro (art. 1º, inciso III), bem como a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I) e erradicação da pobreza e a da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, inciso III) como objetivos fundamentais da República. Neste contexto, a Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014, é responsável por instituir reserva de vagas para negros nos concursos públicos e se apresenta como instrumento de promoção da isonomia material, cujo fundamento maior é a concreção da justiça social. A metodologia empregada parte do método indutivo e do método historiográfico, auxiliado de revisão de literatura e análise de legislação e jurisprudência como técnicas de pesquisa.

Palavras-chave: Administração Pública. Lei de Cotas. Isonomia Material.

1 INTRODUÇÃO

Historicamente, a formação da sociedade brasileira apresenta um quadro heterogêneo e de dívidas étnicas, sobretudo na relação de um grupo explorado e outro explorador. Neste sentido, a população negra foi o maior alvo do processo exploratório, permanecendo em um regime de subcidadania desde a abolição oficial da escravatura em 1888. Com efeito, o término da escravidão não implicou na asseguração de um ambiente isonômico para a população negra; ao reverso, o fosso social foi agravado e o acesso a direitos básicos, como educação, saúde e segurança, até os dias atuais, apresenta um desnível alarmante e excludente.

A mera proclamação da isonomia como igualdade perante a lei, como reflexo de um Estado liberal e absenteísta, é incapaz de promover a superação dos estigmas e do preconceito existente. Ao contrário, tendo por pilar a mera declaração, tal como mencionado acima, as questões sociais tendem a se agravar e a promoção dos direitos fica concentrada, de fato, a grupos sociais tradicionalmente detentores e exercentes do poder. Necessário se faz uma acepção material da isonomia, sensível às peculiaridades e às dívidas históricas existentes nos grupos constituintes da sociedade nacional, constituindo a tônica de um Estado social e intervencionista em prol da concretização de direitos. Logo, pensar na isonomia material implica em estabelecer mecanismos de desequiparação para assegurar que minorias e grupos vulneráveis possam exercer seus direitos e tenham as mesmas condições formacionais e concorrenciais no cenário nacional.

Neste sentido, a Lei nº 12.990/2014 representa um importante instrumento na promoção da isonomia material, pois, ao reservar aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, promove a possibilidade de concorrência entre os candidatos, atentando-se para suas peculiaridades. É importante frisar que tal instrumento não configura uma burla aos paradigmas constitucionais da moralidade e da impessoalidade como norteadores da Administração Pública, pois a regra estabelecida não afasta a imprescindibilidade da competência para o candidato.

Para tanto, a discussão pretendida no presente parte de um diálogo interdisciplinar. O ponto de início está cingido no tradicional debate dos princípios da moralidade e da impessoalidade, ambos cânones da Administração Pública, o quê se dá com aporte da doutrina abalizada: Maria Sylvia Zanello Di Pietro, Diógene Gasparini, José dos Santos Carvalho Filho, Hely Lopes Meirelles e Celso Bandeira de Mello. Após, utiliza-se uma abordagem histórica acerca do processo evolutivo do Estado liberal (não-intervencionista/absenteísta) para o Estado Social (intervencionista e garantidos da concreção dos direitos fundamentais), com foco objetivo no alargamento princípio da isonomia em prol da justiça social, o quê ocorre por meio dos debates, dentre outros autores, de Fábio Konder Comparato, Noberto Bobbio, Eros Grau e Nancy Fraser.

Por derradeiro, ao discutir a Lei nº 12.990/2014, utilizam-se como subsídios as considerações apresentadas por Luís Roberto Barroso, em sede de julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41-DF. A metodologia empregada parte do método indutivo e do método historiográfico, auxiliado de revisão de literatura e análise de legislação e jurisprudência como técnicas de pesquisa.

2 OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE COMO COROLÁRIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Escorando-se no espancado alhures, faz-se mister ter em conta que o princípio jurídico é um enunciado de aspecto lógico, de característico explícito ou implícito, que, em decorrência de sua generalidade, goza de posição proeminente nos amplos segmentos do Direito, e, por tal motivo, de modo implacável, atrela o entendimento e a aplicação das normas jurídicas à sua essência. Com realce, é uma flâmula desfraldada que reclamada a observância das diversas ramificações da Ciência Jurídica, vinculando, comumente, aplicação das normas abstratas, diante de situações concretas, o que permite uma amoldagem das múltiplas normas que constituem o ordenamento aos anseios apresentados pela sociedade. Gasparini (2012, p. 60), nesta toada, afirma que “constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”.

Nesta senda, é possível analisar a prodigiosa tábua principiológica a partir de três órbitas distintas, a saber: onivalentes ou universais, plurivalentes ou regionais e monovalentes. Os preceitos acampados sob a rubrica princípios onivalentes, também denominados universais, têm como traço peculiar o fato de ser comungado por todos os ramos do saber, como, por exemplo, é o caso da identidade e da razão suficiente. É identificável uma aplicação irrestrita dos cânones às diversificadas área do saber. Já os princípios plurivalentes (ou regionais) são comuns a um determinado grupo de ciências, no qual atuma como agentes de informação, na medida em que permeiam os aportes teórico-doutrinários dos integrantes do grupo, podendo-se citar o princípio da causalidade (incidente nas ciências naturais) e o princípio do alterum non laedere (assente tanto nas ciências naturais quanto nas ciências jurídicas).

Os princípios classificados como monovalentes estão atrelados a tão somente uma específica seara do conhecimento, como é o caso dos princípios gerais da Ciência Jurídica, que não possuem aplicação em outras ciências. Com destaque, os corolários em comento são apresentados como axiomas cujo sedimento de edificação encontra estruturado tão somente a um segmento do saber. Aqui, cabe pontuar a importante observação apresentada por Di Pietro que, com bastante ênfase, pondera “há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano” (DI PIETRO, 2010, p. 62-63). Ao lado disso, insta destacar, consoante entendimento apresentado por parte da doutrina, que subsiste uma quarta esfera de princípios, os quais são intitulados como “setoriais”. Prima evidenciar, com bastante destaque, que os mandamentos abarcados pela concepção de dogmas setoriais teriam como singular aspecto o fato de informarem os múltiplos setores que integram/constituem uma determinada ciência. Como robusto exemplo desse grupo, é possível citar os princípios que informam apenas o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Administrativo, dentre outros.

Tecidas estas ponderações, bem como tendo em conta as peculiaridades que integram a ramificação administrativa da Ciência Jurídica, de bom alvitre se revela ponderar que os “os princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício das atividades administrativas” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 20). Assim, na vigente ordem inaugurada pela Carta da República de 1988, revela-se imperiosa a observação dos corolários na construção dos institutos administrativos. Pois, olvidar-se de tal, configura-se verdadeira aberração jurídica, sobremaneira, quando resta configurado o aviltamento e desrespeito ao sucedâneo de baldrames consagrados no texto constitucional e os reconhecidos pela doutrina e jurisprudência pátrios.

Urge salientar que a Constituição Cidadã, ao contrário das Cartas que a antecederam, trouxe, de forma expressa e clara, os princípios informadores da Administração Pública, assinalando a incidência de tais preceitos a todos os entes da Federação, bem como os elementos estruturantes da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes constituídos. Para tanto, como fértil sedimento de estruturação, é possível transcrever o caput do artigo 37 que, em altos alaridos, dicciona que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (BRASIL, 1988). Nesta toada, quadra ter em mente os seguintes apontamentos:

Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais ou estatais (SERESUELA, 2002, s.p.).

É verificável, desta sorte, que os preceitos em comento, dada à proeminência alçada pelo texto constitucional, passam a atuar como elementos que norteiam e, corriqueiramente, conformam a atuação dos entes federativos, bem como as estruturas, tais como autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, que constituem a Administração Indireta. Em razão de estarem entalhados nas linhas que dão corpo à Lex Fundamentallis do Estado Brasileiro, a doutrina convencionou chamá-los de “Princípios Constitucionais Explícitos” ou “Princípios Expressos. São considerados como verdadeiras diretrizes que norteiam a Administração Pública, na medida em que qualquer ato por ela emanado só será considerado válido se estiver em consonância com tais dogmas (CARVALHO FILHO, 2011, p. 21).

Tem-se por princípios reconhecidos aqueles que, conquanto não estejam taxativamente contemplados no texto constitucional, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do Direito Administrativo. Isto é, são corolários que encontram descanso, mais evidente e palpável, na atividade doutrinária e jurisprudencial, que, por meio dos seus instrumentos, colaboram de forma determinante na consolidação e conscientização de determinados valores, tidos como fundamentais, para o conhecimento e a interpretação das peculiaridades e nuances dos fenômenos jurídicos, advindos dessa ramificação da Ciência Jurídica. “Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas” (GASPARINI, 2012, p. 61).

No mais, ao se ter em visão, a dinamicidade que influencia a contínua construção do Direito, conferindo, via de consequência, mutabilidade diante das contemporâneas situações apresentadas pela sociedade, é possível salientar que a construção da tábua principiológica não está adstrita apenas aos preceitos dispostos nos diplomas normativos e no texto constitucional. Ao reverso, é uma construção que também encontra escora no âmbito doutrinário, tal como no enfrentamento, pelos Tribunais Pátrios, das situações concretas colocadas sob o alvitre. Afora isso, segundo Carvalho Filho,

[...] doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela sua aceitação geral como regras de proceder da Administração. É por esse motivo que os denominamos de princípios reconhecidos, para acentuar exatamente essa aceitação (CARVALHO FILHO, 2011, p. 34).

Consagrado no texto da Carta Magna de 1988, no caput do artigo 37, o princípio da moralidade, como vetor de orientação e inspiração da Administração Pública, impõe que

[...] o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto (CARVALHO FILHO, 2011, p. 23).

Neste diapasão, pode-se salientar que o mandamento em exame exige que o agente público oriente a sua conduta nos padrões éticos, cujo fim último se desdobra em lograr a consecução do bem comum, independente da esfera de poder ou nível político-administrativo da Federação em que sua atuação esteja fincada. Ao lado disso, cuida destacar que o preceito em comento se apresenta, no cenário contemporâneo, como o bastião de validade de todo ato da Administração Pública.

Nesta esteira, não se trata de um instrumento sistematizador de um conceito atrelado à moral comum; ao reverso, está assentado em uma moral jurídica, compreendida como o conjunto de ordenanças normativas de condutas retiradas da disciplina interior da Administração. Assim, a moralidade administrativa, distintamente da moralidade comum, é constituída por disciplinas de boa administração, a saber: pelo conjunto de disposições finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o bem e o mal, mas também, pelo ideário geral de administração e pela ideia de função administrativa. De acordo com Meirelles,

O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além de sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública seria ilegítima (MEIRELLES, 2012, p. 91).

Neste passo, o corolário em destaque, como preceito norteador da Administração Pública, expressamente insculpido no texto constitucional e como requisito de validade dos atos administrativos, encontra seu substrato de edificação no sistema de direito, mormente no ordenamento jurídico-constitucional, sendo certo que os valores humanos que inspiram e subjazem a esse ordenamento constituem, em muitos casos, a concretização normativa de valores retirados da pauta dos direitos naturais, ou do patrimônio ético e moral consagrado pelo senso comum da sociedade. Ademais, o aviltamento ao axioma em análise se caracteriza pela desarmonia entre a expressão formal do ato, substancializada na aparência, e a sua manifestação real, consistente na substância, criada e decorrente de impulsos subjetivos essencialmente viciados no que se refere aos motivos, à causa ou à finalidade da atuação administrativa.

Quadra rememorar que a atividade estatal, independente do domínio institucional de sua incidência, está fundamentalmente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos, os quais ressoam a consagração constitucional do preceito da moralidade administrativa, que se qualifica com valor constitucional emoldura de essência ética e içada à condição de axioma fundamental no processo de poder, subordinando, de modo estrito, o exercício, pelo Estado e seus agentes, da autoridade concedida pelo ordenamento normativo. Assim, o postulado em realce norteia a atuação do Poder Público, conferindo, por via de consequência, substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos, nos quais se alicerça a própria ordem positiva do Estado. Desta sorte, é patente que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao estabelecer limitações ao exercício do poder estatal, legitima, de maneira proeminente, o controle de todos os atos do poder público que ofendam os valores éticos que devam sustentar, imperiosamente, o comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que instância de poder eles esteja alocados.

Com realce, o preceito da moralidade administrativa apresenta primazia sobre os demais corolários constitucionalmente formulados, porquanto é constituído, em sua essência, de elemento interno a fornecer a substância válida do comportamento público. Nesta esteira, toda atuação administrativa tem como ponto de partida os influxos decorrentes do cânone em exame e a ele se volta. Os demais princípios constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante de seu conteúdo. “Assim, o que se exige no sistema de Estado Democrático de Direito no presente, é a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa”, conforme o magistério de Carmem Lúcia Antunes Rocha (1994, p. 213-214). Com o escopo de fortalecer as ponderações estruturadas, cuida trazer à colação a manifestação apresentada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, ao apreciar o Recurso Extraordinário N° 579.951/RN, notadamente no que concerne ao princípio da moralidade, quando, com bastante pertinência, evidencia que:

Essa moralidade não é o elemento do ato administrativo, como ressalta Gordillo, mas compõe-se dos valores éticos compartilhados culturalmente pela comunidade e que fazem parte, por isso, da ordem jurídica vigente. A indeterminação semântica dos princípios da moralidade e da impessoalidade não podem ser um obstáculo à determinação da regra da proibição ao nepotismo. Como bem anota García de Enterria, na estrutura de todo conceito indeterminado é identificável um núcleo fixo (Begriffhern) ou zona de certeza, que é configurada por dados prévios e seguros, dos quais pode ser extraída uma regra aplicável ao caso[4].

Como bem pontua Ávila (2006, p. 38), o corolário constitucional da moralidade administrativa, em razão de sua essência, “estabelece um estado de confiabilidade, honestidade, estabilidade e continuidade nas relações entre o poder público e o particular, para cuja promoção são necessários comportamentos sérios, motivados, leais e contínuos”. Alinhando-se a tais ponderações, não se pode olvidar que a partir da realidade inaugurada pela Carta de Outubro de 1988, a observância do baldrame em estudo, especialmente por parte dos agentes que integram a Administração Pública, passou a reunir aspectos e característicos que figuram como verdadeiros pressupostos de validade dos atos, independentes de estarem arrimados, ou não, em competência discricionária.

Ora, não se pode olvidar que o preceito constitucional em exposição reunião valores de essência ética que sustentam a acepção de moralidade jurídica, notadamente no que se refere à atuação do administrador. Inclusive, há que se destacar que o STF, ao se manifestar em processo que trazia em seu bojo o assunto em comento, em oportunidade pretérita, consolidou o entendimento no qual o baldrame da moralidade administrativa condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais.

Desta sorte, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, a atividade estatal está imperiosamente submetida à observância de parâmetros ético-jurídicos, que são refletidos de modo claro na consagração do princípio da moralidade no caput do artigo 37 da Carta de 1988. Nesta esteira, é possível colacionar robusto entendimento jurisprudencial que sustenta as ponderações vertida até o momento, consoante se inferem dos arestos:

Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade (...). O princípio da moralidade administrativa - Enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico - Condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais. - A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. (...) (Supremo Tribunal Federal – Tribunal Pleno/ ADI 2.661 MC/ Relator: Ministro Celso de Mello/ Julgado em 05.06.2002/ Publicado no DJ em 23.08.2002, p. 70).

Ementa: Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação dentro do número de vagas. Direito líquido e certo. Recurso provido. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos. 2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo. 3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. 4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada. (Superior Tribunal de Justiça – Quinta Turma/ RMS nº 26.507-RJ/ Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho/ Julgado em 18.09.2008/ Publicado no DJe em 20.10.2008).

O postulado em destaque tem o condão de conferir substância, ao tempo em que atribui expressão a uma plural tábua de valores éticos, servido, também, como pilar fundante da ordem positiva do Estado. Além do entalhado, patente se revela a necessidade de salientar que tal dogma legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam, ofendam ou inobservem os valores éticos que devem sustentar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. Ao lado disso, ao espancar a respeito do princípio da moralidade administrativa, importante destacar a robusta e singular lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, que assim versa:

De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos (MELLO, 2013, p. 109-110).

     Concretamente, refletindo os ideários acobertados pelo princípio da moralidade administrativa, precipuamente seus valores ético-jurídicos, colhe-se julgados que, afetos à realidade que vigora no Estado Brasileiro, vedam os aumentos desmedidos dos cargos comissionados da Administração, principalmente quando estes não respeitam as técnicas de produção e aprovação legislativa.

Entalhado no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, quadra anotar, em um primeiro momento, que o corolário da impessoalidade, enquanto axioma fundante dotado de proeminência e relevância no ordenamento jurídico, ultrapassa as barreiras de sua delimitação constitucional, figurando como verdadeira flâmula dos sobre-princípios, que, consigo, têm o condão de fundar a República Federativa do Brasil e que podem ser extraídos dos artigos 1º ao 4º da Carta da República. Com efeito, Amaral (2006, s.p.), ao discorrer sobre o tema em destaque, pontua, com bastante pertinência e acertadamente, que “não se trata de princípio específico da Administração Pública, consoante aparentemente prescreve o texto constitucional, mas de norma a qual estão vinculados todos os poderes do Estado”.

Como exemplo concreto da incidência do corolário em apreço, é possível mencionado o procedimento adotado para a elaboração das normas que integram o Ordenamento Jurídico. Independente do ente federativo, as normas devem ser orientadas por critérios de generalidade, ou seja, não são cunhadas a partir de uma situação específica, nem tão pouco podem se revestir de caráter pessoal, sob pena de aviltamento dos aspectos característicos dos diplomar normativos. “Isto é, a lei não pode ser elaborada tendo em vista o rosto de determinado(s) administrado(s), sob pena de ofensa à impessoalidade” (AMARAL, 2006, s.p.). Dessa forma, prosseguindo em tais ponderações, ao volver os olhos para o Poder Judiciário, é plenamente possível verificar a manifestação dos ideários que emanam do princípio da impessoalidade, quando os magistrados se dão por suspeitos ou impedidos em determinadas causas.

Ora, diante de tal cenário, é assegurada a imparcialidade que figura como dever do julgador, ao analisar as causas que lhe são apresentadas, e que tem como base de estruturação a impessoalidade. Como bem leciona o mestre Gasparini, “a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza” (GASPARINI, 2012, p. 62-63).

Busca-se, por meio desse corolário, colocar por terra a antiga e aviltante prática do atendimento do administrado em razão do prestígio que detém ou ainda porque o agente público a ele (administrado) deve alguma espécie de favor ou obrigação, como bem aponta o doutrinador ora mencionado.  Como tão bem destaca Di Pietro (2010, p. 67), o princípio da impessoalidade desfralda, como luz maior, que a Administração Pública, pautando-se no interesse público que imperiosamente norteia seu agir, não pode ter objetivas prejudicar ou beneficiar pessoa(s) determinada(s). Nesta linha de exposição, revela-se necessário colher o entendimento de Meirelles, no que concerne ao princípio da impessoalidade, em especial quando destaca:

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição/88 (art. 37, caput), nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressamente ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção de autoridade ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, §1°). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” do agente (MEIRELLES, 2012, p. 93-94).

Ora, em razão dos influxos provenientes do corolário da impessoalidade, os quais reclamam que os atos sejam praticados sempre com finalidade pública, o administrador fica obstado de buscar outro objetivo ou mesmo de buscar promover os interesses próprios ou de terceiros. É possível, todavia, que o interesse público coincida com o de particulares, tal como ocorre costumeiramente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, situações em que é permitido conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo. Insta ponderar, ainda, que a vedação apresentada pelo cânone em comento se estrutura na prática do ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade.

3 O RECONHECIMENTO DA ISONOMIA MATERIAL COMO PRINCÍPIO DE PROMOÇÃO DA JUSTIÇA SOCIAL

O Estado liberal é descrito o modelo de organização política tributário da Revolução Francesa que subsistiu, na Europa, entre os séculos XVIII a XIX, responsável pela apreensão, na concepção política do período, do cânone democrático-republicano da igualdade como uma crítica estabelecida em relação à sociedade estamental, ao estado patrimonial e à iniquidade da distribuição de bens públicos e oportunidades sociais (BARROZO, 2004, p. 108; RODOVALHO, 2011, p. 59-64). Ora, a assunção do poder pela burguesia introduz na arena política da doutrina do individualismo, percepção que subsistia com exclusividade no ambiente comercial, em decorrência da oposição entre o estado da natureza e a sociedade civil.

De acordo com Bobbio (2000), a percepção política embrionária acerca da valorização do indivíduo isoladamente considerado passa a reconhecer aquele como detentor de valor por si mesmo e que precede ao Estado, sendo este concebido pelos indivíduos e não o reverso. De acordo com o magistério apresentado por Comparato (2000) e Grau (2010), os poderes públicos, em tal cenário, eram responsáveis apenas pela execução de duas tarefas, quais sejam: manter a paz e a segurança da sociedade e a produção do direito, estando, via de consequência, obstados de intervir na ordem natural do mercado e das relações sociais.

O individualismo igualitário abarcava uma divisão clara entre o Estado e a sociedade civil como se fossem duas órbitas diversas, sendo, à luz de tal contexto, a sociedade constituída por indivíduos e não por grupos sociais. Logo, em consonância com o escólio de Simão e Rodovalho (2014), os homens seriam completamente iguais uns aos outros em direitos e obrigações a ação do Estado deveria limitar-se a declarar a suposta igualdade na forma e na extensão da lei, reservando-se ao Judiciário a tarefa de fiscalizar o Executivo para que não reintroduzisse a desigualdade. Complementando, Comparato aduz, também, que:

A idéia (sic) de que os Poderes Públicos só existem para garantir a livre e pacífica convivência humana na sociedade civil é levada às últimas consequências lógicas; ou seja, se os indivíduos organizados em sociedade forem suficientemente avisados e prudentes para dispensarem a coação estatal, o Estado tem que se afastar da cena pública e recolher-se aos bastidores. Ele se torna, propriamente, inútil. [...] O Estado Liberal assumiu, portanto, desde o seu nascimento, um feitio marcadamente estático e conservador. Não se pedia aos Poderes Públicos, nem deles se esperava, que construíssem uma nova sociedade ou modificassem, ainda que minimamente, a sociedade existente. Exigia-se-lhes, apenas, que protegessem as liberdades individuais e mantivessem a ordem pública. [...] Daí haver sido justamente caracterizada a Constituição do Estado Liberal como criadora do sistema de “government by law” (COMPARATO, 2000, p. 21-24).

Diante do cenário apresentado, é possível afirmar que quatro são os aspectos sustentadores do Estado liberal, quais sejam: a mínima intervenção no domínio estatal na vida dos cidadãos; a feição autoritária da atuação do Estado sempre que chamado a imiscuir-se no ambiente privado; a separação entre atividade administrativa e legislativa; e, por fim, a distinção entre público e privado, de inspiração romana. Ora, verifica-se que o conteúdo da acepção de igualdade, na condição de eixo sustentador da cidadania, variava de acordo com o status conferido pelo Estado-Nação ao povo e substancializava-se na mera fruição dos direitos políticos de votar e ser votado, bem como de contratar no mercado. A partir disso, todos eram considerados formalmente iguais em direitos e obrigações.

Além disso, como o aspecto da igualdade encontra materialização na simples abstração legal fundada na previsão legislativa de submissão de todos aos ditames do ordenamento jurídico. Logo, tal visão se alicerçava em um aspecto meramente formal, independentemente das carências que determinados grupos sociais eventualmente apresentassem e que criavam impedimentos de oportunidades sociais e acesso a bens públicos por todos, sua satisfação era mensurada a partir da exigência de uma postura ablativa do ente público. Como afirma Rocha (1996), a igualdade, no período histórico em comento, era dotada de aspecto meramente “estático”.

A concepção ideológica de igualdade produzida nas revoluções liberais é claramente insubsistente para dimensionar a relação entre os indivíduos e o corpo político nos dias atuais. No mais, de acordo com Simão e Rodovalho (2014), as injustiças econômicas e sociais produzidas pela neutralidade do Estado liberal demonstraram que a concepção de igualdade como a mera declaração nas leis dos direitos individuais em face do Poder Público não asseguraria o progresso econômico da parcela majoritária da população alijada dos benefícios da expansão do mercado. Igualmente, a concepção era insuficiente para absorver a heterogeneidade produzida pela sociedade europeia, após o advento da Revolução Industrial.

Assim, fez-se necessário que o Estado adotasse uma postura frente aos graves problemas sociais, atuando decisivamente para alterar as distorções criadas pela falta de uma justa distribuição de renda e oportunidades, que, na prática, obsta o exercício, pela maioria do povo, dos direitos legalmente previstos. Logo, o insucesso da noção liberal estabelecida pelo Estado é percebido na proporção em que a abstenção da Administração Pública se apresenta incapaz para a distribuição equitativa da riqueza e das oportunidades sociais.

Ora, a homogeneização das relações sociais como elemento de legitimação do poder político e o aspecto conceitual que reveste a cidadania como conditio, concedido ao indivíduo sem que dele nada se exija para conserva-lo, é complementar ao ideário de isonomia formal perante o ordenamento jurídico estabelecido. Assim, extraindo tal conotação para as arenas políticas e econômicas, denota-se que o ponto resultante é apenas o direito do povo de participar da formação da vontade estatal por meio da escolha dos dirigentes do Estado e de livremente atuar no mercado em igualdade de condições de maneira abstrata.

O Estado não envida esforços para os direitos sociais, ignorando o processo evolutivo que reveste o princípio da igualdade para o aspecto inclusivo com a emergência dos novos direitos. Caupers (2003), inclusive, assinala que há uma importante mudança na relação existente entre o Estado e o cidadão após o advento da Segunda Guerra Mundial, caracterizada pela passagem da liberdade de agir, atribuída abstratamente pelo ordenamento jurídico a todos indistintamente ao direito de exigir posturas ativas do Estado.

Conforme observam Simão e Rodovalho (2014), diante de uma nova realidade produzida pelo cenário de pós-Segunda Guerra Mundial, é possível verificar que novas funções do ente estatal foram estabelecidas, ampliando, de modo significativo, o papel desempenhado por aquele. Para tanto, passam a figurar como novos âmbitos sobre o qual o Estado deve assegurar: a promoção do ensino cada vez mais generalizado e sofisticado; a adoção de serviços de saúde cada vez mais ampliativos, dispendiosos e complexos; e a previsão da seguridade social, minorando as oscilações da vida em sociedade.

Dessa forma, se, outrora, a qualidade da administração era medida pelo grau de distanciamento que mantinha das atividades particulares; em sua nova acepção, há uma busca fortalecida pela intervenção do Estado a fim de colocar termos às violações a direitos fundamentais, provocadas pela existência de um regime econômico responsável pela concentração de riquezas e alargamento de desigualdades entre pessoas. Como desdobramento da mudança da concepção de Estado, o indivíduo passou a figurar a posição jurídica de credor da atuação estatal, estando a concepção de liberdade a merecer uma nova modelagem. Simão e Rodovalho frisam:

[...] agrega-se ao conceito original de liberdade o fato de que o cidadão livre também detém a prerrogativa de exigir prestações positivas do poder público que, por sua vez, deve lançar mão de medidas corretivas das disparidades econômicas com o intuito de promover a igualdade material. Isto é, percebeu-se que os cidadãos somente conseguem usufruir dos direitos liberais de liberdade (inviolabilidade de ir e vir e os direitos políticos) se, conjuntamente, houver a real possibilidade de utilizar outros direitos de igual importância, tais como o direito a educação, saúde, previdência social, moradia, transporte, trabalho, entre outros, os chamados direitos econômicos e sociais (SIMÃO; RODOVALHO, 2014, p. 137).

Canela Júnior (2011) frisa que, no Estado, embora o direito à liberdade tenha permanecido dotado de integridade, a relevância do direito à igualdade foi robustamente fortalecida, de maneira que a sua acepção passou a compreender uma dimensão material, ultrapassando, por consequência, o aspecto meramente formal. Desta feita, a garantia de igualdade no Estado social exige uma atuação positiva, com o escopo de minorar as desigualdades socioeconômicas, mediante a distribuição equitativa de recursos.

Uma nova conotação teórica de Estado incorpora a ideia de atividade, ou seja, as funções impostas à Administração Pública recama a adoção de um conjunto de normas e atos direcionados à realização de um fim ditado pelo mandamento constitucional, vinculando não somente a atividade estatal, mas também a do particular. Em tal contexto, o Estado está autorizado a promover políticas públicas com o fito de atender aos objetivos fundamentais da ordem jurídica plasmados no Texto Constitucional, promovendo a igualdade substancial e não apenas formal.

No direito nacional, os objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito estão elencados no artigo 3º da Carta de 1988, afigurando-se como importante a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, etnia, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação. Logo, Bucci (2006) destaca que a política pública, na condição de atividade que constitui a essência da noção tradicional do Estado, pode ser compreendida como o programa de ação governamental que advém de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados, com o escopo de coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.

Doutro modo, a efetivação concreta do princípio da isonomia reclama a superação da perspectiva essencialmente econômica dos direitos, sobretudo na teorização do Estado Social. Assim, a acepção de isonomia é reforçada pela imprescindibilidade do reconhecimento dos direitos das minorias, devendo, por consequência, o ente público envidar esforços para as particularidades que caracterizam os diversos grupos sociais, observando a identidade dessas novas categorias. Rocha (1996, p. 289) sustenta que a ação afirmativa requer um agir transformador por parte do Estado, igualadora pelo e conforme os ditames do Direito, o que implica em reconhecer que a igualdade preconizada no Texto de 1988 goza de fundamentalidade a todos.

A doutrina abalizada, tradicionalmente, aponta três fundamentos teóricos ensejadores das ações afirmativas: as justiças compensatória e distributiva, que visam corrigir as distorções sociais produzidas em razão da existência de um processo histórico de exclusão e cujas consequências são denotadas até a contemporaneidade; a promoção do pluralismo, que contextualizaria o ambiente social com a presença de diversos segmentos com formas de expressão própria, valorando as experiências humanas; e, por derradeiro, o argumento do fortalecimento da autoestima dos indivíduos constituintes das minorias, superando os estereótipos negativos mediante a existência de representantes de determinado grupo exercendo posição de destaque no âmbito social (SARMENTO, 2006; SIMÃO; RODOVALHO, 2014).

As ações afirmativas em geral e a reserva de vagas para ingresso no serviço público em particular são políticas públicas voltadas para a efetivação do direito à igualdade. A igualdade constitui um direito fundamental e integra o conteúdo essencial da ideia de democracia. Da dignidade humana resulta que todas as pessoas são fins em si mesmas, possuem o mesmo valor e merecem, por essa razão, igual respeito e consideração. A igualdade veda a hierarquização dos indivíduos e as desequiparações infundadas, mas impõe a neutralização das injustiças históricas, econômicas e sociais, bem como o respeito à diferença. No mundo contemporâneo, a igualdade se expressa particularmente em três dimensões: a igualdade formal, que funciona como proteção contra a existência de privilégios e tratamentos discriminatórios; a igualdade material, que corresponde às demandas por redistribuição de poder, riqueza e bem-estar social; e a igualdade como reconhecimento, significando o respeito devido às minorias, sua identidade e suas diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras. A igualdade efetiva requer igualdade perante a lei, redistribuição e reconhecimento (BARROSO, 2017, p. 39).

Dessa maneira, na conjuntura contemporânea, o princípio da isonomia, ao assumir uma feição material e inclusiva, ultrapassa a mera previsão legal de igualdade de todos perante o ordenamento jurídico. Requer-se, assim, que a isonomia material seja um instrumento capaz de refletir a pluralidade social, compreendendo que as peculiaridades das minorias vindicam, em relação ao Estado, uma atuação positiva com o escopo de assegurar a promoção dos seus indivíduos e, assim, promover o ideário de justiça social. Tal percepção é invariável no processo de erradicação das desigualdades e asseguração da realização das minorias no Estado Democrático de Direito.

4 A LEI DE COTAS PARA INGRESSO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM PAUTA: UMA ANÁLISE À LUZ DA ADC Nº 41-DF

A Lei nº 12.990, de 09 de junho de 2014, foi responsável por instituir a reserva aos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos na administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. O Supremo Tribunal Federal, em sede de ADC nº 41, analisou o conteúdo constitucional da norma promulgada e empregou como fundamento o reconhecido da abrangência do corolário da isonomia, plasmado no artigo 5º, caput, do Texto de 1988. De acordo com a Suprema Corte, o constituinte de 1988 fixou a precedência da igualdade material sobre a formal, permitindo ao Estado intervir para corrigir as distorções advindas dos aspectos históricos que se desdobram em diferenças de natureza econômica, social e cultural entre os grupos. Em consonância com Luís Roberto Barroso, Ministro-Relator da ADC supramencionada, pode-se afirmar que:

A ideia de igualdade formal é um mandamento ao legislador, inclusive, para que ele não discrimine as pessoas, não desequipare as pessoas. Mas o que está subjacente aí é que não faça de maneira arbitrária, porque legislar nada mais é do que classificar pessoas e coisas à luz dos mais diferentes critérios. Assim, o que se exige é que o fundamento da desequiparação seja razoável e que o fim visado seja compatível com a Constituição (BARROSO, 2017, p. 19)

Para tanto, o primeiro fundamento advém da imprescindibilidade da reparação histórica a pessoas que herdaram o peso e o custo social do estigma moral, social e econômico, que foi a escravidão do Brasil. Neste sentido, a ação contida na legislação em comento reflete o desempenho da política pública como mecanismo de reparação e inclusão das minorias historicamente exploradas em um cenário de igualdade material, estabelecendo, à luz da mens legis constitucional, a desequiparação como instrumento de agregação e de promoção de direitos.

Sobre tal questão, Simão e Rodalho (2014) aduzem que o modelo de justiça social a que está vinculado constitucionalmente o Estado brasileiro não guarda compatibilidade com uma organização estatal descompromissada com a qualidade das relações sociais, como se a igualdade perante a lei, por si só, fosse instrumento suficiente para a promoção de uma sociedade plenamente justa. Como Fraser (2007) sustenta, a aplicação do princípio da igualdade material requer a adoção de políticas de reconhecimento social como corolário da noção de justiça social. Ora, não basta apenas uma política que promova a distribuição igualitária de bens e encargos sociais, mas também o reconhecimento de determinados grupos como parceiros na interação social.

Nesta esteira, retomando o exame da legislação em comento, a promoção da isonomia material adota uma dimensão simbólica dotada da máxima relevância em uma sociedade tradicionalmente heterogênea e com características tão discrepantes e excludentes. Neste aspecto, a Lei nº 12.990/2014 fixa a possibilidade de negros ocuparem posições de relevância e de importância dentro da Administração Pública e da sociedade brasileira. Tal fato proporciona a busca pela superação do preconceito estrutural arraigado na sociedade brasileira, bem como atua na reparação histórica. Barroso afirma:

Por fim, na questão da igualdade como reconhecimento, ela identifica a igualdade no que se refere ao respeito às minorias e ao tratamento da diferença de uma maneira geral. Assim, igualdade como reconhecimento significa respeitar as pessoas nas suas diferenças, mas procurar aproximá-las, igualando as oportunidades. A política afirmativa instituída pela Lei nº 12.990, de 2014, tem esse papel da igualdade como reconhecimento. Há uma dimensão simbólica importante que é a de ter negros ocupando posições de destaque na sociedade brasileira. Aliás, tivemos um importante exemplo disso, aqui mesmo no Supremo Tribunal Federal nos anos em que aqui serviu o Ministro Joaquim Barbosa, aplicado, empenhado e com a sua integridade pessoal e seriedade, serviu como um bom símbolo para a comunidade negra; um símbolo de sucesso e de rompimento do cerco que se estabelecia sobre os negros, em geral, para ascenderem às principais posições (BARROSO, 2017, p. 21-22).

Além do papel simbólico retratado pelo Ministro-Relator, há um efeito importante sobre a autoestima dos indivíduos. “Eu insisto nessa questão de autoestima, porque, quando ela existe, ela cria uma resistência ao preconceito dos outros” (BARROSO, 2017, p. 22). Desta feita, a ideia de ter símbolos de sucesso, ascensão e acesso a cargos importantes para as pessoas negras e pardas tem esse papel de influenciar a autoestima das comunidades. Extrai-se, a partir do entendimento externado pela Corte Constitucional, que o critério racial, porque criado artificialmente e estruturado em relações de cunho histórico-cultural de dominação de uma classe sobre a outra, não pode constituir mecanismo impeditivo de integração social de seus membros, configurando verdadeira restrição das chances dos indivíduos do grupo ético à igualdade de condições na distribuição dos bens e vantagens sociais.

Alinhando o argumento exposto com as ponderações apresentadas por Simão e Rodalho (2014), verifica-se que a política afirmativa de reserva de vagas para oferecidas no concurso público traz dois importantes resultados: primeiro, atua de forma a compensar a constante discriminação contra os negros, muitas vezes praticada de maneira velada; e, segundo, promove a estima social e cria lideranças que servem como paradigma de ascensão social. Mais do que isso, ainda de acordo com Fraser (2009), a raça é responsável por organizar divisões estruturais entre empregos remunerados subalternos e não-subalternos, por um lado, e entre força de trabalho explorável e supérflua, por outro, logo, a estrutura econômica produz formas racialmente específicas de má-distribuição.

Com clareza ofuscante, a legislação em comento reveste-se de constitucionalidade e atende a mens legis da Carta de 1988, sobretudo o corolário maior da dignidade da pessoa humana. Barroso (2017) afirma que a presunção de constitucionalidade advém do preenchimento de alguns requisitos indissociáveis, quais sejam: (i) o grau de legitimidade democrática do ato normativa, que concerne à necessidade de conferir relevância à presunção de constitucionalidade quanto maior o grau de consenso parlamentar e extraparlamentar atingido durante a sua tramitação e votação; (ii) a proteção de minorias estigmatizadas, que se refere à possibilidade de enfraquecer a presunção em questão quando a norma limitar direitos de grupos minoritários ou de reforça-los quando, ao contrário, houver o estabelecimento em termos de proteção desses grupos e de seus interesses; e (iii) a relevância material do direito fundamental em jogo, que recomenda o escrutínio mais rigoroso nas situações de normas que restrinjam direitos básicos, de alto densidade axiológica, como a dignidade humana, a igualdade e a liberdade de expressão.

Em tal cenário, é possível sustentar que a Suprema Corte Brasileira aproximou-se da teoria proposta por Nancy Fraser de “paridade de participação”. Ora, isso decorre do reconhecimento, de acordo com a autora supramencionada, que a justiça social reclama arranjos sociais que viabilizem a todos os membros (adultos) da sociedade interagir uns com os outros como parceiros (FRASER, 2007). A abordagem tem o mérito de justificar moralmente apenas determinadas espécies de reivindicações que, de fato, fomentem a paridade participativa.

Ademais, a natureza das políticas de reconhecimento dependente, em essência, dos obstáculos identificados em relação à mesma paridade de participação. Desta feita, para que determinada política pública de reconhecimento seja considerada legítima, como no caso de reserva de vagas em concurso público, no âmbito federal, deve-se verificar a existência de bloqueios institucionais que obstam a efetiva participação dos reivindicantes em igualdade de condições com os outros, tal como os beneficiados têm demonstrado que a mudança social que almejam trará, de maneira real, a paridade da participação. Sobre isso, transcreve-se:

Nesse contexto, a reserva de vagas instituída pela Lei n° 12.990/2014 constitui política corretiva da desigualdade material existente entre brancos e negros na disputa, no âmbito de concursos públicos, pela assunção de cargos efetivos e empregos públicos na administração pública federal. Trata-se de medida estatal de justiça distributiva, que busca garantir que afrodescendentes possam ocupar, em maior quantidade, postos no serviço público que lhe garantam maior renda e a ocupação de posições de poder e prestígio na sociedade brasileira que lhes eram antes interditadas. E a política ainda produz um benefício para a situação social da família e para as próximas gerações: os empregos conquistados por meio desta política de ação afirmativa garantem um maior nível de renda às famílias de seus beneficiários e permitem que seus filhos iniciem a vida em igualdade de condições (BARROSO, 2017, p. 49).

Assim, o que a política expressada na Lei nº 12.990/2014 traduz apenas, de forma efetiva, a garantia da igualdade de oportunidades de ingressar no serviço público por meio de incorporação da etnia como um dos critérios (porém, não o único) na alocação de vagas. A medida se justifica diante da constatação que não basta que os negros tenham a igual possibilidade de prestar concursos públicos. Ora, exige-se, além disso, que tenham condições efetivas de concorrer com os demais candidatos. Destarte, a reserva de vagas para negros em concursos públicos instituída pela Lei nº 12.990/2014, com a finalidade de facilitar a inserção social e a obtenção de postos de prestígio por um grupo historicamente alijado na distribuição de recursos e de poder na sociedade, mais do que compatível com a Constituição, realiza adequadamente os fins por ela propugnados, no sentido de efetivar a igualdade material, sem que isso implique em violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

5 CONCLUSÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil representou no cenário jurídico nacional a ruptura de modelos hegemônico-excludentes vigentes e estabeleceu uma estrutura pautada na promoção do indivíduo e de suas potencialidades. A Constituição de 1988 contempla três dimensões da igualdade. A igualdade formal vem prevista no art. 5º, caput: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Já a igualdade como redistribuição decorre de objetivos da República, como “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, inciso I) e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, inciso III). Por fim, a igualdade como reconhecimento tem lastro nos objetivos fundamentais do país de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, inciso IV), bem como no repúdio ao racismo (art. 5º, inciso XLII).

Assim, tal conjunto normativo é explícito e inequívoco: a ordem constitucional não apenas rejeita todas as formas de preconceito e discriminação, mas também impõe ao Estado o dever de atuar positivamente no combate a esse tipo de desvio e na redução das desigualdades de fato. Por conta dessa tripla dimensão do direito à igualdade, seria simplista – e mesmo equivocado – afirmar que toda e qualquer desequiparação entre indivíduos seria inválida. Em verdade, legislar nada mais é do que classificar e distinguir pessoas e fatos, com base nos mais variados critérios.

Tanto é assim que a própria Constituição institui distinções com base em múltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situação funcional e nacionalidade, dentre outros. Não por outro motivo, a própria Constituição admite o emprego de políticas de ações afirmativas, ao instituí-las diretamente em relação às pessoas portadoras de deficiência, determinando que a lei deverá reservar a elas percentual dos cargos e empregos públicos. Em verdade, denota-se que o princípio da isonomia se apresenta, em tal conotação, fundamento da desequiparação, bem como os fins por ela visados sejam constitucionalmente legítimos.

Desta feita, em tal contexto, a Lei nº 12.990/2014 recebe amparo constitucional-administrativo como instrumento de típico de isonomia material quando, dado o cenário peculiar da formação brasileira, reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Logo, busca-se, por meio da política afirmativa instituída no diploma normativo supra, a correção de uma dívida histórica existente, sem que isso implique em ofensa aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

Tal fato deriva da premissa que, mesmo havendo a reserva, essa se estriba em critérios objetivos de competência e de capacidade dos candidatos, sem que a questão étnica, por si só, seja um “salvo conduto” de acesso às vagas oferecidas em concurso público. Assim, o quê se promove, em concreto, é a possibilidade de desequiparação como instrumento para assegurar, de fato, a ampla concorrência entre os candidatos.

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[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Recurso Extraordinário N° 579.951/RN. Administração Pública. Vedação Nepotismo. Necessidade de Lei Formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do art. 37, caput, da CF. RE provido em parte. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgado em 20.08.2008. Publicado no DJe em 23.10.2008. Disponível em: . Acesso em 16 mar. 2018.

Data da conclusão/última revisão: 15/4/2018