O procedimento licitatório e suas etapas

I - Breves Considerações sobre Licitação:

Segundo o entendimento do mestre Cretella Júnior:

"Licitação, no Direito Público brasileiro atual, a partir de 1967, tem o sentido preciso e técnico de procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, seleciona, entre várias propostas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade" .

A palavra Licitação provém do latim liceri, licitatione, licitatio e quer dizer: venda por lances, dar preço, oferecer lanço.

Esse instituto do Direito Administrativo atualmente é regulamentado pela Lei nº 8.666, de 21.06.93, que em seu artigo Art. 37, XXI, da CF e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

A Administração Pública não pode contratar terceiros livremente para a consecução de seus fins, porquanto deve ser atendido o princípio da igualdade de todos para contratar com a Administração, bem como o princípio da moralidade.

A doutrina faz uma separação no que tange às fases da licitação. Dizem que estas fases se dividem entre fase interna e fase externa.

Segundo tal pensamento a licitação inicia-se na mente da Administração Pública que dará abertura ao procedimento onde a autoridade competente determinará sua realização. Haverá, nesse momento, uma definição precisa do objeto. Conseguintemente ocorrerá a indicação dos recursos hábeis para a despesa e por fim uma submissão ao instrumento convocatório à aprovação pela Assessoria Jurídica, dentre outros atos. Esta é a fase interna.

Após os procedimento supra mencionados haverá convocação dos interessados (Edital ou Carta-convite); apresentação das propostas, habilitação, classificação, homologação, adjudicação etc., procedimentos estes que serão analisados a seguir.

II - Apresentação das Propostas:

Como já acima aludido, depois do edital temos a apresentação das propostas como o seguinte procedimento ou fase do Processo de Licitação. Aqui é que se inicia um liame obrigacional entre as partes, administração e os proponentes ou licitantes.

Com efeito, para que esse processo se dê de forma equânime (princípio da igualdade), necessário se faz que haja sigilo sobres as propostas apresentadas. Tal precaução visa impedir que um licitante leve vantagem sobre os demais, pois se um conhecesse a proposta dos outros poderia, facilmente, traçar estratégias para que suas propostas possam ser mais interessantes à administração pública.

III - Habilitação:

Pois bem. A habilitação, no seu conceito mais amplo, constitui o conjunto de condições a serem observadas em cada caso, por todos que desejem participar de certame licitatório instaurado pela Administração Pública. Poderá ela estar integrada à licitação, constituindo fase da concorrência, quando então será identificada como "habilitação preliminar". Nesta fase de o que deve ser aferido é se os participantes detêm condições de celebrar e executar o futuro contrato. Estas condições tangem-se à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal. A habilitação é verificada em conformidade com os aspectos que são apontados no art. 27 da Lei 8.666/93,

Necessário se faz que todos os documentos atendam às exigências legais e, aí sim, o licitante será considerado habilitado. Caso contrário, o licitante perderá o direito de participar das fases posteriores, recebendo de volta os envelopes com as propostas. Se todos os participantes forem inabilitados, a Administração poderá conceder o prazo de 8 (oito) dias úteis para apresentarem novamente a documentação, facultando-se a redução do prazo para 3 (três) dias úteis, no caso de Convite (Art. 48, § 3º).

Ademais, verificar-se-á, como bem poderá Adilson Abreu Dallari , "A tríplice: capacidade jurídica, técnica e financeira formula a idéia de idoneidade do licitante, para arcar com os ônus e responsabilidades que pretende assumir, por ocasião de firmar um contrato com Administração Pública".

Vale dizer, ainda, que é chegado o momento de perquirir se o licitante vem cumprindo e respeitando o dispositivo constitucional contido no art. 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, que proíbe o trabalho do menor, conforme exigência introduzida pela Lei nº 9.854, de 27 de outubro de 1999.

IV - Classificação (art. 45) e Desclassificação (art. 48):

Quem melhor define este tópico é o eminente jurista Celso Antônio Bandeira de Melo onde argüi que classificação é o ato pelo qual as propostas admitidas são ordenadas em função das vantagens que oferecem. Nesta fase, será analisada a proposta quanto ao seu conteúdo, a revés da habilitação, que analisa tão-somente os requisitos formais.

A classificação se dará de forma diversa, nos moldes do artigo 45 da Lei de Licitações, conforme varie o tipo de procedimento adotado.

Vislumbramos, nesse passo, que esta é a fase que atinge a proposta, já que verifica sua conformidade com os requisitos do instrumento convocatório. Aqui as perquirições vão além das da habilitação, pois esta se preocupa mais com a forma, enquanto aquela se aprofunda na matéria. O que deveras se faz nesta fase é a ordenação das propostas de acordo com as prerrogativas que cada uma concede à administração pública.

Pode ocorrer, no entretanto, a existência de propostas que não atendam às exigências do ato convocatório, cujo valor global supere o limite estabelecido para a modalidade ou cujos preços sejam inexeqüíveis, caso em que tais propostas serão desclassificadas. Ainda haverá a desclassificação se houver má-fé por parte do proponente ou se este estiver em falta com os requisitos essenciais presentes no edital.

Se houver a necessidade de perícia para aferir determinados requisitos ou qualquer fato considerado importante pela administração esta será feita.

V - Homologação e adjudicação:

Este momento é o oportuno para que a autoridade competente examine o processo para manifestar-se sobre a legalidade e conveniência do procedimento licitatório. Esta atitude é a homologação. Tal autoridade deve adotar uma das seguintes posições:

a) homologação do resultado;

b) anulação do certame, em caso de ilegalidade;

c) revogação do certame, por interesse público;

d) determinação à Comissão que esclareça dados ou proceda ao saneamento de vícios ou irregularidades que não contaminem o resultado da licitação.

Já a adjudicação é o ato pelo qual o futuro contrato é atribuído ao vencedor da licitação, que passa a ter expectativa, frise-se, expectativa de direito à contratação. Este ato obsta que a Administração contrate com outra parte que não o licitante o objeto licitado. Como é de observar-se há uma aceitação e vinculação do vencedor a todos os termos do Edital. Caso houver descumprimento deste vínculo poderá ocorrer penalidades, as quais serão analisadas no decorrer deste artigo.

O ilustre Professor Marcos Chiovetti destaca, em sua apostila destinada ao acompanhamento de aulas, quando trata do presente tema, três efeitos da adjudicação:

a) direito do adjudicatário em assinar o contrato, caso de ele vir a ser celebrado;

b) liberação dos demais proponentes em relação às propostas apresentadas; e,

c) direito da Administração em exigir do adjudicatário o aperfeiçoamento do contrato nos termos resultantes do procedimento licitatório."

VI - Anulação da Licitação:

Em regra a licitação poderá ser anulada. Essa anulação consiste em desfazer o ato administrativo referente ao procedimento licitatório.

A anulação poderá ocorrer tanto pela Via Judicante como pela Via Administrativa.

Pode ocorrer, a Licitação, caso se verifique há existência de ilegalidades. Esta anulação poderá ser total ou parcial, cabendo ao Poder Judiciário ou à Administração a promoção da anulação.

A anulação gera efeitos ex tunc e, em regra, não enseja indenizações (art. 49, § 1º), a não ser que ocorra a hipótese do parágrafo único do art. 59 da lei em estudo. Este artigo regula a indenização do contratado se este não deu razão ao vício que tenha gerado a anulação do contrato.

Vale ressaltar que a anulação pode ocorrer em qualquer fase e a qualquer tempo, mas deve sempre ser motivada e acarretará em nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º da Lei em apreço.

VII - Revogação:

A revogação se assenta em motivos de oportunidade e conveniência administrativa. É ato privativo da Administração. Seus efeitos são ex nunc. Deve basear-se em fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar a revogação. Vejamos a cabeça do art. 49: "A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado".

Vale lembrar que tanto na anulação quanto na revogação é necessária a existência de motivação do ato, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.

VIII - Sanções Penais:

O ilustre Jorge Ulisses Jacoby Fernandes declara que o dispositivo o preceituado art. 89 da Lei em destaque demonstra uma maior preocupação do Legislador e do Administrador Público nos casos de dispensa de licitação, senão vejamos:

"Parece efetivamente que o art. 89 da Lei 8.666/93 situa-se na linha evolutiva do aperfeiçoamento da Administração Pública, pois, não raro, as justificativas da contratação direta eram elaboradas posteriormente à celebração do contrato, à sua execução e, às vezes, só após a ação dos órgãos de controle, onde passavam a desafiar a criatividade dos órgãos jurídicos das entidades públicas".

De outro modo, é evidente que se o fornecedor ou prestador de serviços concorrer para a ilegalidade também deverá ser aplicada pena semelhante à atribuída ao administrador.

IX - Responsabilidade Penal:

Depois da entrada em vigor da Lei 8.666/93 responderá, independentemente da responsabilidade administrativa ou civil, penalmente àqueles que praticar as condutas típicas descritas no referido diploma legal.

Será sujeito ativo dos delitos previstos nesta Lei as pessoas físicas que praticarem condutas ilícitas, mesmo não tendo vínculo com a Administração Pública.

Vale dizer que a Lei estabeleceu fatos típicos somente a título de dolo, deste modo, aquele que imprudentemente praticar um ato ilícito não responderá penalmente por tal ato.

A ação pública será incondicionada e prevê a Lei imposição de penas de detenção, ou seja, não haverá reclusão nos ilícitos praticados referente à Licitação.

X - Recursos Administrativos:

A Carta Magna assegura, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, no art. 5º, LV, o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes. Destarte, doutrinariamente, fala-se em recursos judiciais e administrativos.

Recursos administrativos, lato sensu, em termos de licitação, são os instrumentos instauradores do processo de reexame interno de ato, decisão ou comportamento da entidade licitante. Com esse fim específico, aparecem as petições de recurso, de representação e de pedido de reconsideração.

A Lei de licitações prevê, em seu artigo 109 três tipos de recursos possíveis na licitação:

a) Recurso hierárquico (recurso administrativo strictu sensu);

Esta espécie de recurso deve ser interposta no prazo de cinco dias (inciso I do art. 109), ressalvados os casos de licitações efetuadas na modalidade de "carta-convite", quando há redução para 2 (dois) dias úteis, conforme § 6o da lei 8.666, com redação dada pela lei 8.883, de 8 de junho de 1994. Em ambos os casos, conta-se a partir da intimação do ato ou da lavratura da ata.

b) Representação:

Esta modalidade de recurso administrativo está prevista no inciso II do art. 109 da Lei 8.666/93. É cabível nos casos de decisão relacionada como o objeto da licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico e pode ser conceituada como a petição dirigida a quem de direito, expondo situação determinada ou geral e solicitando providências na defesa de seus interesses.

c) Pedido de Reconsideração:

Está descrito no inciso III do art. 109 da lei 8.666/93. É cabível contra ato de Ministro de Estado ou Secretário estadual ou municipal. Em que pese seja dirigido ao próprio autor do ato, não se trata de simples pedido, mas verdadeiro modalidade de recurso.

BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999;

CHIOVETTI, Marcos Antônio. Conteúdos de Direito Administrativo Resumidos em Forma de Apostila, São João da Boa Vista, 2004;

CRETELLA JÚNIOR, José. 5ª. edição Curso De Direito Administrativo, 5ª Edição, Ed. Forense, São Paulo, 1997;

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2002;

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997;

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