Indenização em desapropriação por necessidade ou utilidade pública

Resumo:

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu artigo 5º, XXIV, que “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, [...]”, contudo, o que se vê é que quando proveniente de decisões judiciais, tais pagamentos tendem a ser realizados por meio do regime de precatórios, mediante imissão na posse em favor do expropriante, e espera, do expropriado, pelo recebimento do valor devido, o que descaracteriza o pagamento prévio, suscitando a indagação de existência de relativização de direito fundamental, que, por conseguinte, enseja o presente estudo.

Palavras-chaves: Desapropriação; Dinheiro; Indenização; Precatório; Princípios.

Abstract:

 The Constitution of the Federative Republic of Brazil stipulates in Article 5, XXIV, that "the law shall establish the procedure for expropriation by necessity or public utility, or by social interest, by means of a fair and prior indemnity in cash, ..." however, what is seen is that when from judicial decisions, such payments tend to be carried out by means of the precatory regime, by means of immission in the possession in favor of the expropriant, and waiting, from the expropriated, for the receipt of the due amount, which it discharges the previous payment, raising the question of existence of relativization of fundamental right, which, therefore, gives rise to the present study.

Keywords:

 Expropriation; Money; Indemnity; Precatory; Principles.

Introdução

O presente trabalho objetiva analisar o instituto da desapropriação nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, frente ao procedimento expropriatório, sobretudo quanto à possibilidade da indenização ser paga em dinheiro (artigo nº 5º, inciso XXIV) ou pelo regime geral de precatórios (artigo nº 100), bem como objetiva, diante disso, ponderar os direitos fundamentais do indivíduo e o interesse primário do Estado.

Nesse mesmo sentido, tenciona compreender como um Estado democrático de direito, com um sistema de direitos individuais e coletivos, o qual prevê, dentre outros, o direito à propriedade, à moradia e à igualdade, pode, concorrentemente, restringir e postergar uma indenização, único meio capaz de compensar o dano sofrido em vias de desapropriação.

O estudo do tema constitui-se de extrema relevância, e assim se justifica por tratar da garantia fundamental à propriedade e a sua efetividade no ordenamento jurídico, para um grupo de indivíduos que, diante da necessidade de se alcançar um determinado bem comum, se vê desapropriado e consequentemente, nos termos da lei, imediatamente ressarcido ou não, consoante se discorrerá no corpo do texto.

Além disso, há necessidade de que seja esgrimido o tema, até que se alcance entendimento harmônico a seu respeito. Pois, como se demonstrará também, a jurisprudência não se mostra uníssona nesse diapasão, sobretudo quanto à previsão de que, quando se tratar de indenização pela desapropriação, que esta tenha caráter prévio - o que não acontece no momento em que se vê inserida no regime de precatórios, gerando, inevitavelmente, determinada insegurança jurídica.

Neste caminhar, o estudo será desenvolvido a partir de determinados objetivos, quais sejam: descrever os aspectos constitucionais da intervenção do Estado no direito de propriedade, discorrer as teses jurídicas sobre a (in)compatibilidade da indenização com o regime de precatórios, registrar a ponderação dos princípios envolvidos e analisar as modalidades de pagamento de indenização em dinheiro, assim como em precatório.

Ainda nesta sequência, demonstrar que o tema possui repercussão geral, nos moldes necessários para encontrar lugar no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal e, em linhas últimas, contribuir para a melhor compreensão acadêmica e social do instituto da desapropriação e suas implicações jurídicas em se tratando da necessidade de indenização do expropriado.

Para tanto, o trabalho em tela encontra-se sustentado pelo método dedutivo e sua pesquisa é de cunho bibliográfico. Ademais, é de se ressaltar a leitura e pesquisa acurada às leis, doutrinas e jurisprudências que se relacionam ao tema posto à baila, a fim de se obter maior clareza em face do epigrafado instituto.

Em breve exposição, é válido ressaltar que a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo nº 5º, XXIV, assim dispõe: “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. (grifo nosso)

A problemática e hipótese se encontram neste plano, visto que, ainda que haja referido amparo, mormente, realizada por meio de precatório, a indenização perde seu caráter prévio e em dinheiro, ensejando o questionamento que norteia o presente estudo, quanto à compatibilidade ou não da aplicação do artigo nº 100 da Constituição com o instituto da desapropriação por necessidade ou utilidade pública, e a predisposição em se assimilar que inexiste consonância com o referido sistema.

1. OS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DIREITO DE PROPRIEDADE

1.1. Fundamentos constitucionais do direito de propriedade

O direito de propriedade varia no tempo e no espaço de acordo com a evolução histórica de cada sociedade, ou seja, quanto mais as sociedades evoluem e maiores são as aspirações humanas, a conscientização dos povos cresce e conduz a imposição de leis e comportamentos de cunho eminentemente social, até mesmo quanto ao conceito de propriedade.

Assim sendo, diversamente do que ocorria no direito romano, e em outros sistemas, o caráter absoluto e ilimitado da propriedade não mais subsiste. Pelo contrário, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, embora reconheça o Direito de Propriedade, também impõe restrições ao uso e gozo desse direito. Nessa senda, entende Marinela que

o direito de propriedade consiste em um direito individual que assegura a seu titular uma série de poderes de cunho privado, civilista, dentre os quais estão os poderes de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver um bem, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo, com fundamento no art. 5º, XXII e XXIII, da CF. (MARINELA, 2017, p.935)

Dessa forma, ao passo em que a Constituição vigente garante o direito de propriedade, elevando-o ao patamar de direito fundamental – de eficácia plena e aplicabilidade imediata, condiciona o instituto à função social, de maneira que o interesse privado não se sobreponha ao interesse da coletividade. Nessa toada, Harada assevera:

Pode­se dizer, em primeiro lugar, que o direito de propriedade é absoluto, à medida que oponível erga omnes, e apresenta caráter de plenitude. O proprietário dispõe da coisa como bem lhe aprouver, sujeitando­se, apenas, a determinadas limitações impostas no interesse da coletividade, ou decorrentes da coexistência do direito de propriedade dos demais indivíduos. ( HARADA, 2015, p.2)

Mediante o exposto, embora a propriedade cubra-se de características, tais quais: absolutismo, exclusividade e irrevogabilidade; a inserção do direito a propriedade com a função social fomentou a essa garantia certo relativismo. Salienta-se, a mesma só se escusa enquanto cumpre a função social. Por conseguinte, se o proprietário não respeita tal função, nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de extingui-la.

1.2. Os modos de intervenção do estado no Direito de propriedade

Ainda em caráter exordial, faz-se impreterível breve abordagem da intervenção do Estado na propriedade, sendo essa, nada mais que, a atividade estatal que se veja amparada na Carta Magna ou em demais leis do ordenamento jurídico brasileiro tenha por finalidade estabelecer melhores condições de segurança e sobrevivência à coletividade.

Essa intervenção revela um poder jurídico do Estado, fundado em um poder de império, no qual os particulares lhe devem sujeição. Assim, o Estado pode intervir na propriedade basicamente de duas formas, considerando a natureza e os efeitos em relação a aquela, quais sejam, a intervenção restritiva e a intervenção supressiva.

Segundo ensinamentos de Carvalho Filho:

A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono. Este não poderá utilizá-la a seu exclusivo critério e conforme seus próprios padrões, devendo subordinar-se às imposições emanadas pelo Poder Publico, mas, em compensação, conservará a propriedade em sua esfera jurídica. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 717)

Conforme a doutrina a intervenção restritiva está dividida em: servidão administrativa, requisição, ocupação temporária, limitações administrativas e o tombamento.

Na intervenção supressiva, por sua vez, o Estado, amparado na lei e no princípio da supremacia do interesse público incorpora ao patrimônio público propriedade de particular em benefício da coletividade. Nesse sentido, leciona Santos:

Na chamada intervenção supressiva, o Estado não se contenta apenas em impor limitações ou condicionamentos ao direito de propriedade; neste caso, o Poder Público vai além, incorporando ao seu patrimônio, ainda que de forma coercitiva, bens de terceiros, sempre, obviamente, fundamentado em razões de interesse público. (SANTOS, 2012, p.745)

À referida intervenção dá-se o nome de desapropriação, que, em linhas destacadas, repito ser o objeto desse estudo.

1.3. Considerações sobre a desapropriação e o procedimento expropriatório

Alcançando precisamente o instituto da desapropriação, tem-se que este é matéria multidisciplinar, situada dentro do direito público constitucional e regulada pelo direito administrativo, com efeitos no direito civil e processual civil.

Pela ótica do direito civil a desapropriação nada mais é que um modo involuntário da perda do domínio, de outra banda, se encarada pelo ângulo do direito público, torna-se forma de aquisição da propriedade. Assim sendo, é considerada perda e aquisição ao mesmo tempo, a depender de qual área está a ser analisada.

Doutro bordo, quando se trata do instituto da desapropriação, escancaram-se inúmeros conceitos, variando de um estudioso para outro. Nessa toada, menciona-se, primeiramente, o conceito dado por Carvalho Filho, no sentido de que:

Desapropriação é o procedimento de direito publico pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenização. ( CARVALHO FILHO, 2010, p. 750)

Para Farias, a desapropriação é

modo originário de aquisição e perda da propriedade imobiliária, pois a passagem do patrimônio não se vincula ao título do anterior proprietário, que se vê compelido a transmiti-la ao Poder Público expropriante, em face de ato administrativo formal resultante da intervenção estatal na propriedade privada. (FARIAS, 2018, p. 527)

Por sua vez, Mello, conceitua da seguinte maneira:

[...] a desapropriação é o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundado em um interesse público. Trata-se, portanto, de um sacrifício de direito imposto ao desapropriado. (MELLO, 2011, p.881)

Na lição de Justen Filho, a desapropriação é uma ação unilateral do Estado que gera a extinção da propriedade sobre um bem ou direito, pela qual, mediante o pagamento da indenização justa, a entidade expropriante adquire o domínio. (JUSTEN FILHO, 2016, p.486)

Em acurado estudo doutrinário encontra-se divergências quanto à classificação das modalidades de desapropriação. Destarte, adotou-se aqui a disposição mais utilizada pela doutrina, tendo como ponto de referência a forma de indenização da expropriação, visto que o principal foco do trabalho é justamente a indenização. Sendo assim, segundo entendimento doutrinário majoritário a desapropriação classifica-se em:

a)             Desapropriação comum: também denominada desapropriação geral ou ordinária, a qual poderá́ ter como fundamento uma das hipóteses estabelecidas no artigo nº 5º, XXIV, da CRFB/88: necessidade pública, utilidade pública e interesse social. A indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro. Prévia é a indenização que deve ser realizada antes da consumação da transferência do bem, o que na prática não ocorre. A justa indenização é a correspondente ao valor do bem expropriado, ou seja, sem qualquer prejuízo ao patrimônio do particular. Por fim, a indenização em dinheiro, um dever do expropriante de pagar ou depositar judicialmente em espécie.

Nesse diapasão, é cabível ressaltar que as expressões: necessidade, utilidade pública e interesse social, têm conceitos jurídicos vagos e indeterminados. Por isso o administrador deverá adotar as hipóteses elencadas na legislação específica (Decreto-Lei n. 3.365/41 e Lei n. 4.132/62). Essa modalidade é de competência da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e outros.

b)            Desapropriação sancionatória: também chamada de extraordinária, tem como fundamento a prática de uma ilegalidade, condutas ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes, o que significa um interesse social cumulado com o descumprimento da função social da propriedade. Isto posto, poderá ocorrer de propriedade urbana e rural.

b.1) Propriedade Urbana: de competência do Poder Público Municipal ou do Distrito Federal, com fundamento no artigo nº 182, § 4º da CRFB/88 e na Lei Federal nº 10.257/2001, onde o proprietário que não tiver o solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que não promova seu adequado aproveitamento, pode incorrer sucessivamente nas seguintes penas: a) parcelamento ou edificação compulsórios; b) IPTU progressivo no tempo, se descumprida a condição anterior, sendo submetido a um IPTU que terá́ alíquota acrescida a cada ano até o limite de 15%, pelo prazo de cinco anos consecutivos; c) por fim, se todas as medidas até então não forem cumpridas, será aplicada a desapropriação.

Importa salientar que a indenização será́ por meio de título da dívida pública, de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de 6% ao ano.

b.2) propriedade rural: fundamento nos artigos nrsº 184 e 191, ambos do texto constitucional, Lei nº 4.504/64 (o Estatuto da Terra), Lei nº 8.629/93 e ainda na Lei Complementar nº 76/93. Nessa hipótese, o legislador trouxe consequências para o proprietário de imóvel rural que não cumpra a função social, ficando sujeito à desapropriação para fins de reforma agrária, achando-se isento dessa modalidade aquele de pequena e média propriedade rural, que não possua outra propriedade de mesmo tipo e se essa se tornar produtiva, conforme disposição do artigo nº 185 da CRFB/88 e conceitos legais dos artigos nrsº 4º e 6º da Lei nº 8.629/93. A essa a competência para desapropriar é exclusiva da União, e a indenização é prévia, justa e em títulos da dívida agrária, resgatáveis a partir do segundo ano de sua emissão e com o prazo máximo de até vinte anos.

c)             Desapropriação confiscatória: modalidade ampliada com o advento da Emenda Constitucional nº 81, de 05 de junho de 2014, que trouxe mudanças significativas. A alteração do caput do artigo nº 243, que estabelecia a desapropriação das glebas de qualquer região do País onde fossem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas foi estendida para situações anteriormente não abrangidas pela Constituição, abarcando não somente as propriedades rurais, mas também propriedades urbanas. Além disso, introduziu a hipótese de desapropriação de imóveis em que for verificada a exploração de trabalho escravo. As propriedades imóveis desapropriadas serão destinadas à reforma agrária e à programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no artigo nº 5º da Carta Magna.

d)            Desapropriação indireta: é uma desapropriação sem as formalidades necessárias, equiparando-se a um esbulho. Na verdade é um ilícito administrativo, mas com fundamentos na desapropriação comum. Nesse caso, o expropriado poderá ajuizar a ação de reintegração de posse, se ainda não tiver iniciado qualquer obra pública, ou então, receber a indenização pelo valor do bem. O fundamento legal para essa modalidade esta na norma do artigo nº 35 do Decreto-lei nº 3.365/41, que resolve a questão passível de anulação simplesmente em perdas e danos.

No tocante ao procedimento expropriatório são duas as fases: uma administrativa, onde o Poder Público declara o interesse sobre o bem e expede o decreto expropriatório; e a outra judicial, quando não houver acordo com o proprietário frente ao valor da oferta.

Após a emissão do decreto expropriatório, a Administração Pública promoverá os atos subsequentes, quais sejam: a) instauração de processo administrativo, no qual poderá ser alegada toda matéria pertinente, inclusive a validade do decreto expropriatório; b) apuração da justa indenização; e c) a decisão administrativa.

Deste modo, nas hipóteses em que é obrigatória a indenização prévia em dinheiro, o Estado deverá promover com a liquidação. Já nos outros casos, será necessária a emissão e entrega ao particular dos títulos representativos da dívida pública. Assim, aperfeiçoa-se a desapropriação aqui chamada “amigável”.

Contudo, se o particular, como supramencionado, se opuser ao valor da indenização atribuído pela Administração Pública, ficará a desapropriação dependendo de sentença judicial, ou a depender da modalidade, se houver exigência de pagamento prévio da justa indenização, dependerá da sua efetiva liquidação.

Em conformidade com o texto Constitucional, repise-se, artigo nº 5º, XXIV, a indenização do bem deve ser justa, prévia e em dinheiro. Exigência essa também elencada no artigo nº 32 do Decreto-Lei nº 3.365/41. Ressalvados os casos de pagamentos em título da dívida pública, ou ainda, sem qualquer pagamento de indenização, caso previsto no artigo nº 243 da CRFB/88.

Para mais disso, a Lei de Responsabilidade Fiscal exige para desapropriação de imóveis urbanos, que o ato seja precedido de estimativa de impacto financeiro no exercício em que for entrar em vigor e nos dois subsequentes, e ainda, a declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a LOA e compatibilidade com o PPA e a LDO.

Diante do exposto, é certo que o Poder Público possui a prerrogativa de desapropriar o particular fundado no interesse da coletividade. Assim, quando há ação judicial de desapropriação, o Estado solicita a imissão provisória da posse, que tem seu deferimento vinculado à realização do depósito inicial a ser determinado pelo juiz. Igualmente, os Requisitos para a imissão provisória na posse estão enumerados no artigo nº 15 do Decreto-Lei nº 3.365/41.

Nesse sentido, leciona Mello:

Imissão provisória de posse é a transferência da posse do bem objeto da expropriação para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Público declarar a urgência e depositar em juízo, em favor do proprietário, importância fixada segundo critério previsto em lei. (MELLO, 2011, p. 898)

Em se tratando da imissão antecipada da posse, o que seria no processo civil uma espécie de tutela antecipada, salvo vício processual, ou procedência de defesa indireta do mérito, esta, quase que inevitavelmente, terá que ser acolhida ao final.

Não obstante, a problemática não se instala ali, mas ao final do processo judicial, quando o valor da indenização é fixado de modo superior ao depósito inicial, surgindo com isso a discussão no sentido de o pagamento da indenização ser feito por meio de depósito judicial em dinheiro ou pelo regime de precatórios.

2. AS TESES JURÍDICAS SOBRE A (IN)COMPATIBILIDADE DA INDENIZAÇÃO COM O REGIME DE PRECATÓRIOS

2.1. Posições doutrinárias e jurisprudenciais

É notório que a desapropriação ordinária só é legítima se fundada na necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, e que somente deverá ser concretizada se preencher os requisitos expressos na Lei Maior, a saber: indenização prévia, justa e em dinheiro. Destarte, busca-se aqui a compreensão do instante em que deve consumar-se a mencionada indenização em dinheiro.

Neste interim, é a modalidade ordinária ou a desapropriação indireta (a ordinária, só que sem as formalidades legais) que se analisa no momento, visto que na desapropriação extraordinária para fins de reforma agrária, embora a indenização também seja justa e prévia, será paga em títulos da dívida agrária, resgatáveis no prazo de até vinte anos, ou no caso da urbana, paga por meio de título da dívida pública, de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos.

Assim sendo, findo o processo de desapropriação, depois de estabelecido o valor definitivo da indenização, embora, seja fato que, o desejo do proprietário seja que o Poder Público efetue automaticamente o pagamento da indenização, para que só então, posteriormente, fosse expedido o mandado judicial ao Registro Imobiliário em favor do expropriante, o que se observa na prática é a promoção da execução pelo expropriado contra a Fazenda Pública, que, tendo a liquidez, efetiva requerimento de expedição de precatório, com base no referido artigo nº 100 da Constituição Federal.

Somando à discussão em tela, aponta Marinela no respectivo sentido:

Na via administrativa, existindo acordo, é possível que a desapropriação se consume, sendo, nesse caso, a indenização paga diretamente. Reduz-se a termo o acordo e serão tomadas as providências para o pagamento. Não se utiliza nesse caso o regime de precatório.

Quando a forma amigável não for possível, os valores definidos pelo Estado desde o inicio do processo serão pagos em dinheiro e levantados pelo expropriado ao final do processo, exceto nos casos de imissão provisória em que há antecipação das providências. Ressalte-se, entretanto, que os valores conquistados na sentença são resultado de débitos judiciais e devem ser pagos pelo regime de precatório. (MARINELA, 2017, p.994)

No mesmo diapasão, segundo Rosa:

O pagamento da indenização será́ feito por acordo, ou na forma imposta na decisão judicial, hipótese em que seguirá a ordem cronológica das requisições (precatórios) endereçadas ao Poder expropriante. (ROSA, 2017, p. 123)

E ainda, em conformidade com o ensinamento de Oliveira:

Em regra, o pagamento deve ser feito em dinheiro por meio do sistema do precatório (artigo nº 100 da CRFB/88). As entidades de direito público devem incluir nos seus orçamentos a verba necessária ao pagamento de seus débitos, “oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente” (artigo nº 100, § 5.º, da CRFB/88). (OLIVEIRA, 2017, p.623)

Enriquecendo o debate, a jurisprudência atual versa no sentido de que:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. PAGAMENTO. REGIME DOS PRECATÓRIOS. SUBMISSÃO. ARTS. 15-B E 34 DO DL 3.365/41 E 1.245 DO CC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. "As execuções de sentença propostas contra a Fazenda Pública, inclusive em se tratando de desapropriação, estão sujeitas ao rito previsto no artigo 730 do Código de Processo Civil" (EREsp 160.573/SP, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 25/6/2001). 2. Não se conhece de Recurso Especial quanto à matéria (arts. 15-B e 34 do DL 3.365/41 e 1.245 do CC), que não foi especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 3. É incabível a análise de eventual ofensa a dispositivo constitucional na via estreita do Recurso Especial, sob pena de usurpar competência do STF. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1399469 GO 2013/0276631-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2014) (grifo nosso)

No mesmo sentido o Tribunal de Justiça de Pernambuco decidiu, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. FORMA DE PAGAMENTO. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. ARTIGO Nº 100, CRFB/88/88. APELO PROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, a controvérsia recai unicamente sobre a forma de pagamento (depósito no prazo de dez dias) da indenização devida pela expropriação do imóvel do apelado, havendo requerimento da Fazenda Municipal/expropriante para que o adimplemento em tela seja submetido ao regime dos precatórios (artigo nº 100, da CRFB/88/88). 2. Deveras, observa-se que após fixar o valor da indenização com base no laudo do perito judicial, o juízo de primeiro grau determinou à Fazenda Municipal/expropriante que deposite o montante arbitrado no prazo de 10 (dez) dias, o que contraria o disposto no artigo nº 100, da CRFB/88/88. 3. Nesse contexto, tratando-se o ente expropriante de pessoa jurídica de direito público e tendo em vista o disposto no artigo nº 100 da CRFB/88/88, é forçoso concluir pela reforma parcial da sentença vergastada, para o fim de determinar que o valor da indenização fixado em virtude da expropriação do imóvel do apelado seja pago pela Fazenda Municipal/expropriante no bojo do regime dos precatórios. 4. Apelo provido, à unanimidade. (grifo nosso)

(TJ-PE - APL: 4336410 PE, Relator: Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello, Data de Julgamento: 12/05/2016, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/05/2016)

Sobre isso, Rodrigo Janot – Procurador Geral da República, nos autos do processo que julga o Recurso Extraordinário nº 922144/MG, que será abordado mais adiante, deu parecer favorável ao pagamento da indenização pelo regime de precatórios.

O procurador aduz que o instituto da desapropriação é importante instrumento necessário para efetivação de políticas públicas e afirmação de direitos difusos e coletivos, e que se exercido dentro dos limites da legalidade, sem desvios de finalidade, não ensejará motivos para a exclusão do pagamento da indenização pelo regime geral do precatório.

Por conseguinte, apresentou parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário e sugeriu a seguinte tese:

A indenização em dinheiro devida em razão da diferença entre o valor da condenação judicial e o da oferta inicial em procedimento para desapropriação deverá ser paga em obediência ao regime de precatórios, ressalvados os casos expressamente previstos na Constituição Federal. Brasília (DF), 30 de maio de 2016. (JANOT, 2016)

Contudo, no que diz respeito à reparação do dano patrimonial sofrido pelo particular, ensina Di Pietro:

A indenização é exigência que se impõe como forma de buscar o equilíbrio entre o interesse público e o privado; o particular perde a propriedade e, como compensação, recebe o valor correspondente ao dinheiro. (DI PIETRO, 2017, p. 211)

Por conseguinte, ante ao fato de ser prévia a indenização, alguns autores buscaram definir exatamente quando seria esse momento. Nessa senda, versa Gasparini:

Prévia a quê? A resposta veio: prévia à posse; prévia à declaração expropriatória; à tradição, se móveis; à transcrição se imóveis; à sentença; à decisão definitiva; à consumação. Esses momentos não satisfazem porque a justa indenização, na prática, acaba ocorrendo depois que o Poder expropriante já exerce sobre o bem todos ou quase todos os poderes inerentes ao domínio (uso, gozo, fruição), o que contraria a Constituição, que exige seja prévia. (GASPARINI, 2009, p.842)

Além disso, a decisão transitada em julgado na desapropriação que define o quanto debeatur é exclusivamente declaratória, não coincidindo com o conceito de pagamento devido pela Fazenda Pública, pois, se não há na ação expropriatória provimento condenatório contra o autor da desapropriação, como seria possível falar em execução, dado que, não há no caso um título executivo aceitável, já que a sentença judicial que determina o valor final representa apenas um requisito para a efetivação da desapropriação.

Sobre a sentença, ensina Lourenço que o efeito principal decorre exatamente do conteúdo da decisão, dessa forma, será declaratória quando trouxer como efeito a certeza sobre uma relação jurídica; será constitutiva, se tiver como efeito principal a constituição, alteração ou extinção de uma situação jurídica, e finalmente, será condenatória se o efeito principal permitir a atividade executiva. (2018, p. 431)

Assim sendo, segundo a divisão quinária, a doutrina entende que apenas a sentença condenatória, com a formação do título judicial, teria a carga necessária para efetuar a instauração de uma execução. Nesse sentido, conforme os ensinamentos de Beznos:

A sentença declaratória na desapropriação, ao contrário das sentenças condenatórias, não faz surgir o título determinante de uma execução, mas tem por objetivo tão somente, com seu trânsito em julgado, fixar o valor devido, para a concretização da desapropriação. Desse modo só se pode concluir que é absolutamente equivocada a prática da execução da indenização pelos expropriados, com fundamento no artigo nº 100 da Constituição Federal e nos termos dos artigo nrsº 730 e 731 do Código de Processo Civil. (BEZNOS, 2016, p.143)

No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de justiça, conforme abaixo transcrito:

PROCESSUAL - DESAPROPRIAÇÃO - EXECUÇÃO CONTRA O EXPROPRIANTE - INEXISTENCIA - IMISSÃO PROVISORIA - FRAUDE AO PRINCIPIO DA PREVIA INDENIZAÇÃO - INCIDENCIA DO ARTIGO Nº 730 DO CPC.

I - NO PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO, A SENTENÇA QUE FIXA O VALOR DO RESSARCIMENTO É DECLARATORIA. POR ISTO, NÃO SE PRESTA À EXECUÇÃO.

II - NÃO E CORRETO FALAR-SE EM EXECUÇÃO PARA COBRANÇA DO VALOR ARBITRADO NO PROCESSO EXPROPRIATORIO: SEGUNDO O PRINCIPIO DA PREVIA INDENIZAÇÃO, O BEM SO ESTARA DESAPROPRIADO, APOS PAGO O PREÇO.

III - O ABUSO NO EXERCICIO DA "IMISSÃO PROVISORIA" CONTRIBUI PARA QUE SE FRAUDE O PRINCIPIO DA PREVIA E JUSTA INDENIZAÇÃO, E SE TRANSFORME O ESTADO EM ESBULHADOR CONTUMAZ.

IV - O DECRETO-LEI N. 1.075/70 PERMITE APENAS A IMISSÃO PROVISORIA DO EXPROPRIANTE, NO BEM OBJETO DE DESAPROPRIAÇÃO.

NÃO AUTORIZA IMISSÃO DEFINITIVA. PARA SE VALER DE SEUS PERMISSIVOS, O EXPROPRIANTE DEVE PROVAR QUE SEU INGRESSO NA POSSE NÃO E DEFINITIVO, MAS PROVISORIO. PERMITIR A IMISSÃO DEFINITIVA DO EXPROPRIANTE, SEM O PAGAMENTO INTEGRAL DO VALOR ATRIBUIDO AO IMOVEL, EM AVALIAÇÃO ESPECIAL, E DAR AO DL N. 1.075/70 E AO DL N. 3.365/41 INTERPRETAÇÃO QUE OS TORNA INCONSTITUCIONAIS." (ERESP 20.788-0 - SP - JULG. 08.06.93).

V - TRANSFORMADA A AÇÃO EXPROPRIATORIA EM PROCESSO DE INDENIZAÇÃO, A EXECUÇÃO DA SENTENÇA NELE OBTIDA HAVERA DE OBSERVAR O ARTIGO Nº730 DO CPC. (grifo nosso)

(REsp 99.126/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/1997, DJ 03/11/1997, p. 56220)

No mesmo diapasão ensina Beznos que é evidente na ação expropriatória a inexistência de sentença que confira ao expropriado um título condenatório, até porque tal hipótese não poderia ocorrer sem que houvesse um pedido condenatório solicitado pelo réu, vale mencionar, nesse tipo de ação não pode ocorrer, salvo, é claro, quando tratar-se dos ônus da sucumbência. (BEZNOS, 2016, p.141)

De acordo com Aragão, reiterando o exposto, a indenização além de justa, deve ser prévia, e o valor justo deve ser pago antes da aquisição da propriedade pelo Poder Público. De forma que, antes do cálculo e pagamento final do valor da indenização, a propriedade não pode passar para o poder público. (ARAGÃO, 2013, p. 263)

Doutro bordo, ensina Pestana:

Lamentavelmente, na prática não é o que se observa. Predomina, na realidade, o fato de que o preço ofertado, inicialmente, pelo poder expropriante, é ínfimo diante da realidade praticada no mercado. E, o complemento, mais das vezes a parte substancial do preço somente será paga ao desapropriado após longos e penosos anos, usualmente não menos do que uma década, se levarmos em conta a disputa judicial que cerca a sua quantificação e a obediência à ordem dos precatórios. (PESTANA, 2014, p. 579)

No referido espeque, embora o “dever ser” em muito se distinga da realidade, como demonstrado, não haveria que se falar em adoção do sistema de precatórios, visto que, o pagamento realizado em uma fase posterior, despreza a norma estabelecida no artigo nº 5º, XXIV, da CRFB/88, ensejando uma relativização de direitos fundamentais.

Como contraponto, segundo mais atual Jurisprudência do Tocantins, tem-se que:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DEPÓSITO JUDICIAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A indenização por desapropriação indireta deve ocorrer de forma justa, prévia e em dinheiro e não está submetida ao regime de precatórios, nos termos do artigo nº 5º, XXIV da CRFB/88. 2. As astreintes devem ser firmadas com moderação, em harmonia com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, de forma a impingir o cumprimento da obrigação no tempo e modo devidos, principalmente quando aplicada em desfavor de entes públicos, como é o caso do ora agravante, pois a mesma é desferida contra a própria sociedade. Na espécie, em caso de descumprimento da decisão agravada, fora fixada multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), quantia perfeitamente proporcional ao caso ora analisado. 3. Inexistem motivos para dilatar o prazo para cumprimento da decisão, 10 dias, considerando que o depósito da quantia referente a indenização é tarefa simples, que não exige maiores esforços por parte do Estado do Tocantins. 4. Agravo Interno conhecido e não provido. (grifo nosso) Processo: 00059130920188270000. TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS. Relator: MAYSA VENDRAMINI ROSAL. 20/03/2018.

Ainda no mesmo sentido, há jurisprudência do Estado do Goiás versando da seguinte maneira:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. MANUTENÇÃO AVALIAÇÃO ELABORADA PERITO JUDICIAL. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUTENÇÃO HONORÁRIOS. I - Os argumentos apresentados pelo apelante, tentando afastar a avaliação do perito judicial, são frágeis e desprovidos de arcabouço probatório, sendo incapazes de afastar a conclusão emitida no laudo pericial avaliatório; II - Em se tratando de ação de desapropriação por utilidade pública, não há cogitar-se o pagamento da indenização devida ao proprietário do imóvel por precatório, pois estaria descaracterizada a finalidade da indenização, que deve apresentar-se como prévia e em pecuniária; III - No tocante à forma de atualizar o débito, prevalece a sistemática da Súmula nº 113, STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização corrigido monetariamente; IV - Em caso de atraso no pagamento, incidirá, ainda, juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano, nos termos do artigo nº 15-B do Decreto-lei n. 3.365/41; V - A correção monetária do montante indenizatório é devida a partir da data da avaliação judicial do bem objeto de desapropriação; VI Outrossim, apesar do provimento parcial do apelo, a parte recorrente continua sucumbente no feito e responsável pelo pagamento dos honorários advocatícios da parte apelada, portanto, deixo de majorar a verba honorária fixada no primeiro grau. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (grifo nosso)

(TJGO, APELACAO 0184076-56.2012.8.09.0021, Rel. GERSON SANTANA CINTRA, 3ª Câmara Cível, julgado em 06/06/2018, DJe  de 06/06/2018).

2.1.1. Possibilidade do pagamento mediante regime de precatório

Sabe-se que os bens públicos são impenhoráveis, destarte, a execução contra a Fazenda Pública em nosso ordenamento é regulada de forma especial, pois em tese, não seria viável sujeitar o Poder Público ao mesmo tipo de execução comum às demais pessoas.

Neste passo, o artigo nº 100 da Lei Maior preconiza que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judiciária, devem efetivar-se exclusivamente na ordem de apresentação dos precatórios, e à conta dos créditos respectivos. É o que segue:

Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (BRASIL, 2009)

Isto posto, percebe-se que a Constituição da República foi sensível ao regular de maneira específica a atuação da Fazenda Pública em juízo para defesa da coletividade, pois quando o legislador instituiu a sistemática do precatório como meio a satisfação às execuções de quantia em face das pessoas jurídicas de direito público, trouxe a baila critérios objetivos para evitar privilégio de uns em detrimento de outros, seja por preferências de agentes públicos ou de predileções indevidas.

Desse modo, é com fulcro no artigo nº 100 da Constituição que se fundamenta toda a defesa da sujeição do instituto da desapropriação por necessidade, utilidade pública ou interesse social ao regime geral de precatórios.

2.1.2. Dever de indenizar em dinheiro

Por disposição expressa da Constituição, como visto outrora, a indenização deve ser prévia. Logo, presume-se que em um Estado de direito haverá o respeito à Carta Magna e, portanto, a efetividade do direito, além disso, esta é a razão de ser da indenização frente à desapropriação, pois sem ela o referido instituto evidentemente não existiria.

Assim sendo, embora, justa e prévia possam ter significados imprecisos em algum sentido, possuem um núcleo central de seus termos. Onde o justo, conforme o direito positivo é aquilo que tiver sido decidido pelo Poder Judiciário em sentença transitada em julgado, e prévia, de acordo com o dicionário, nada mais é que algo que ocorre antes, que precisa ser feito ou analisado com antecipação; que acontece anteriormente à outra coisa. Logo, de acordo com o contexto normativo da Constituição, a indenização deve anteceder a efetiva expropriação, e esse é o fundamento da indenização em dinheiro, alicerçada na norma do artigo 5º caput e inciso XXIV da Constituição, veja-se:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

[...]. (BRASIL, 1988)

Diante o exposto, por maior que seja o esforço para se admitir o pagamento via precatório, se mostra evidente a quebra de raciocínio lógico, pois o pagamento realizado como condição para imissão provisória da posse não se equipara ao pagamento prévio, até porque esse valor não equivale ao valor real do bem desapropriado.

Além disso, o Poder Público na posse do imóvel já afasta do proprietário qualquer possibilidade de voltar a utilizar ou auferir frutos de sua propriedade, assim, sob uma visão de ordem prática, o que existe realmente neste espeque é a perda de uma propriedade.

Sob um olhar acurado, a regra contida no artigo nº 100 da CRFB/88 não constitui um regime absoluto, pois, em casos excepcionais, o pagamento poderá ser feito sem a necessidade de precatório. Como ocorre nos créditos de pequena monta, atualmente pagos por meio da Requisição de Pequeno Valor.

2.2. Apresentação do RE nº 922.144/MG e o reconhecimento de repercussão geral

Diante da exposta realidade, como a jurisprudência não é pacífica sobre a indenização em dinheiro ou sob o regime de precatórios, houve o reconhecimento da repercussão geral. Motivo pelo qual a maior instância do Poder Judiciário brasileiro irá decidir a compatibilidade da desapropriação com a norma do artigo nº 100 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Cabe ao Supremo Tribunal Federal, portanto, balancear o direito fundamental do expropriado, qual seja, a prévia e justa indenização em dinheiro, como veementemente demonstrado, em contrapartida com uma norma que tem por enfoque o equilíbrio das finanças públicas por meio do regime de precatórios.

O caso que ensejou o reconhecimento da Repercussão Geral ocorreu no Município de Juiz de Fora em Minas Gerais, em uma ação de desapropriação por utilidade pública com o objetivo de construir um hospital. Na mencionada ação foi requerida a imissão provisória da posse e a quantia total de R$ 834.306,52 (oitocentos e trinta e quatro mil, trezentos e seis reais e cinquenta e dois centavos) foi depositada.

No entanto, após a instrução processual em primeira instância, o pedido foi julgado procedente e a realização da perícia nos imóveis fixou a indenização em R$ 1.717.000,00 (um milhão, setecentos e dezessete mil reais) com correção monetária, juros de mora e juros compensatórios.

Em primeira instância foi determinado que a diferença entre o valor final e o depositado para imissão provisória na posse fosse complementada via depósito judicial. Contudo, o município apresentou embargos de declaração e a sentença foi modificada, sendo reconhecida a necessidade de se aplicar o regime de precatórios. Ambas as partes apelaram ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que por sua vez, manteve a sentença.

Por meio de recurso extraordinário (RE) nº 922144 ao STF, a proprietária do imóvel alega a descompatibilidade do regime de precatórios com a verba indenizatória que deve ser prévia, justa e em dinheiro, e ainda, sustenta a existência de repercussão geral da matéria, haja vista a quantidade de anos que os expropriados têm que aguardar para receber o valor justo. Para a recorrente, a relevância social do tema seria reforçada pelas falhas estatais em dar efetivação ao regime de precatórios.

Por conseguinte, por unanimidade, foi reconhecida a repercussão geral sobre o tema pelo Plenário Virtual, sendo o relator do recurso o ministro Luís Roberto Barroso. Consta abaixo transcrito o Recurso Extraordinário nº 922144:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. GARANTIA DE JUSTA E PRÉVIA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO. COMPATIBILIDADE COM O REGIME DE PRECATÓRIOS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Constitui questão constitucional saber se e como a justa e prévia indenização em dinheiro assegurada pelo artigo nº 5º, XXIV, da CRFB/88/1988 se compatibiliza com o regime de precatórios instituído no artigo nº 100 da Carta. 2. Repercussão geral reconhecida. (grifo nosso) (RE 922144 RG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 29/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 13-11-2015 PUBLIC 16-11-2015 )

3. PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ENVOLVIDOS

Os princípios são a base de tudo, como é sabido, a Administração Pública deve respeitar os princípios gerais dispostos no artigo nº 37 da Lei Maior. Assim, é importante a abordagem daqueles que de fato norteiam a indenização na desapropriação, afastada aqui qualquer pretensão exauriente, destacam-se os seguintes: a) igualdade; b) proporcionalidade; c) legalidade.

3.1. Breve análise sobre o princípio da igualdade e proporcionalidade

O princípio da igualdade tem por objetivo evitar privilégios, e quando ali presentes, servir de instrumento para sua extinção. É principio que norteia, sob pena de ilegalidade, os atos e comportamentos da Administração Publica.

Na lição de Beznos:

De fato, o princípio da igualdade que se colhe do artigo nº 5º do texto Constitucional constitui-se, a nosso ver, em um dos princípios que sobrepairam os demais, condicionando a existência dos demais direitos e deveres que o ordenamento prescreve. (BEZNOS, 2016, p.23)

Assim, não se pode conceber, diante desse princípio, que os encargos sociais decorrentes dos benefícios ou melhorias, construídos em prol da coletividade, recaiam exclusivamente sobre um indivíduo, é imprescindível que seja o ônus distribuído por toda a sociedade.

Tal princípio tem o condão de evidenciar o dever da recomposição patrimonial integral do desapropriado, pois este tem a sua propriedade extinta sempre em razão de um interesse público, de uma necessidade pública ou de um interesse social.

Já no que tange o princípio da proporcionalidade a Administração Pública está impedida de cometer excessos perante os expropriados, assegurando dessa forma uma nítida proteção em relação aos direitos fundamentais, ou seja, a proporcionalidade nada mais é que uma relação equilibrada entre causa e consequência.

Dessa maneira, todo o contexto deve ser analisado, para que uma simples desapropriação não se torne onerosa demais para o Estado, levando-se em consideração o direito do desapropriado de receber pela demora no pagamento os juros, e ainda, a devida correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez, conforme Súmula nº 561 do STF.

3.2. Prevalência do direito ao recebimento da indenização em dinheiro

O princípio da Legalidade determina que a postura do administrador deva estar fundada em uma previsão legal para ser lícita. Dessa forma, a desapropriação somente é legítima quando permitida pela lei e voltada à satisfação de interesse público, legalmente comprovado.

De acordo com Gasparini,

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se a anulação. (GASPARINI, 2009, p. 7)

A verdade é que o princípio da legalidade advém do fim do Estado Absolutista e o surgimento do Estado de Direito, nesse, os direitos e obrigações surgem a partir de leis. Sendo assim, tratando-se do principio da legalidade, quando em sentido estrito, a Administração Pública deve obediência às leis, e quando em sentido amplo, significa obedecer não só às leis, como também aos princípios da moralidade e interesse público.

Com efeito, no direito pátrio, constata-se que é a CRFB/88 que dispõe de todas as regras jurídicas, em tom de generalidade, as hipóteses permissivas da desapropriação. Somado a isto, tem-se o elencado no artigo nº 5º, inciso XXIV, explicitado na introdução deste debate.

Do mesmo modo, não é difícil concluir que o fato de o particular ter que aguardar anos e anos na lista dos precatórios para o recebimento da indenização estaria ferindo o princípio da legalidade em sentido amplo. Nessa tonalidade, conforme Beznos:

O Estado que não paga, caloteiro, que toma a propriedade alheia, pela execrável prévia imissão; que pratica o esbulho, pela malsinada “desapropriação indireta”; que arrasta à eternidade a sua fila de credores, pelos não menos abomináveis precatórios; que utiliza expedientes de pura tecnicalidade para postergar feitos, com teses já vencidas; que utiliza processos legislativos para parcelar suas dívidas em dez longos anos é realmente um Estado de Direito? (BEZNOS, 2016, p.17)

Logo, se é certo que a desapropriação existe em função do bem geral, ideal então que a Administração Pública, no manejo de tal competência, proceda à justa e prévia indenização em dinheiro. Haja vista que o constituinte não é omisso em prever a obrigação estatal de ressarcir o dominus (artigo nº 5º, XXIV, 182, §§ 3º e 4º, 184, caput, todos da CRFB/88 de 1988).

Desse modo, o ato deve estar de acordo com a lei e atender à proporcionalidade, se não, será um ato ilegal. Com isso, é certo que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Assim, para o Estado atingir os seus fins, deve usar dos meios adequados, e, dentre os meios adequados, só aqueles que sejam menos onerosos para o cidadão.

Por fim, se o princípio da legalidade é o firmamento do Estado de Direito, impreterível é a obediência a Lei Maior, visto que, a intenção do constituinte ao trazer expresso em seu artigo 5º, XXIV, que a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, será efetuada mediante justa e prévia indenização em dinheiro, foi justamente para proteger o indivíduo de eventuais desvios de finalidade e/ou excessos de poder da Administração Pública, sendo essas as duas formas do abuso de poder.

Conclusão

Precipuamente, ao descrever o direito à propriedade como sendo direito fundamental de eficácia plena e aplicabilidade imediata, previsto na CRFB/88, condicionado ao cumprimento da função social, bem como a intervenção do Estado na mesma, depreende-se que, aquele que vir a ser expropriado em prol da coletividade, terá direito a indenização justa, prévia e em dinheiro; simplesmente por respeito ao princípio da igualdade como forma a equilibrar um conflito de direitos entre o particular e a sociedade.

Nesse diapasão, destaca-se a fase judicial da expropriação, quando não há acordo entre o poder público e o proprietário em relação ao valor ofertado frente ao bem. Esta última de grande destaque no presente estudo, pois enseja o pagamento da indenização, tanto por meio de depósito judicial, quanto pelo regime de precatórios.

No que concerne à forma de pagamento, contrasta-se a previsão da CRFB, em seu artigo 5º, XXIV, que assim dispõe: “[...], mediante justa e prévia indenização em dinheiro [...]”, ante a realidade do regime de precatórios no Brasil, em que se tem a imissão na posse em favor do expropriante, e a execução pelo expropriado contra a Fazenda Pública que, tendo liquidez, requer a expedição de precatório, isto é, a indenização que deveria ser paga previamente, se torna posterior à desapropriação.

Ademais, a decisão irrecorrível que define o valor integral do bem é meramente declaratória, não atribui assim mecanismo hábil para execução, dessa forma, o pagamento final não se amolda na apreciação do pagamento devido pelas Fazendas dos entes Púbicos. Sob a ótica do artigo nº 100 da CF, deduz-se que se há a previsão para expedição de precatórios de pequeno valor, a regra da impenhorabilidade dos bens públicos então não é absoluta.

É de ponderar a existência de jurisprudências no espeque de que tal previsão constitucional não poderia ser compreendida pelo regime de precatórios, pois descaracterizaria a finalidade da indenização, como dito anteriormente, a qual deve ser prévia e pecuniária, ratificando a hipótese aqui suscitada.

Neste caminhar, por meio da análise de importantes princípios previstos na Carta Magna, entende-se, entre outros pontos, que, frente à supremacia do interesse público, o Estado deve intervir no direito de propriedade, cuidando de, sob nenhuma hipótese, se render a arbítrio individual de governantes.

Além do mais, tal intervenção deve encontrar-se fundada em previsão legal apta a lhe conferir licitude, momento em que, outra vez se esbarra em realidade diversa, pois além da espera quase insuportável na lista dos precatórios, que por si só fere ao principio da legalidade, tem-se a ainda a desapropriação indireta, em que pese ser claramente ilícita, será efetivada pelo poder público e também sujeita ao regime de precatórios.

Outro ponto a ser destacado diz respeito ao princípio da legalidade, relacionado à conduta do administrador, com o fito de que, para além da vinculação aos ditames legais, este também obedeça à moralidade, instante em que, novamente, se esbarra na necessidade de a indenização ser justa, como previsto, a fim de não haver uma conduta ilícita, e ainda, um enriquecimento sem causa, seja em favor do expropriante, seja em favor do expropriado, velando-se pelo bem geral.

Noutro bordo, alcança-se o princípio da proporcionalidade, onde se tem o dever de não tornar excessivamente oneroso ao Poder Público como também ao particular, a necessária desapropriação; sobretudo, se ver garantido o respeito aos direitos individuais.

Em linhas finais, mantem-se o embate quanto à compatibilidade da indenização por desapropriação, com o regime de precatórios - a qual se repise, deveria ser justa e prévia, em face do futuro julgamento do Recurso Extraordinário nº 922144, em que já se encontra reconhecida a repercussão geral.

Ante toda a narrativa, mostra-se evidente, a relativização do direito fundamental à indenização justa, prévia e em dinheiro e consequentemente a incompatibilidade com o regime de precatório. Nada obstante, vê-se o exorbitante ônus, em regra, para o expropriado que se vê inserido neste sistema e sujeito a esperar tempo fatigante até o recebimento do que lhe é devido, como também o rombo descomunal que pode gerar aos cofres públicos, em virtude da incidência dos juros. Outro detalhe importante, é que o interesse público não deve ser presumido ou ilimitado, mas sim justificado quando reconhecido pela Constituição ou por leis que deveram estar em conformidade com a Lei Maior.

Por fim, o que vem ocorrendo sobre a temática, é o inequívoco julgamento que se tem dado a compreensão do artigo nº 100 da Constituição, que é feita de maneira isolada, sem conexão com os outros artigos, anulando o direito fundamental que impõe o pagamento prévio das indenizações, sendo que, o mais coerente seria, uma análise de forma sistêmica, para a obtenção de uma compreensão holística e não em fatias.

REFERÊNCIAS

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Data da conclusão/última revisão: 19/10/2018