A responsabilidade extracontratual do Estado

RESUMO: O presente artigo tem como objeto de estudo verificar se há responsabilidade por parte do Estado em danos causados aos cidadãos oriundos da omissão legislativa inconstitucional presente em leis pendentes de regulamentação. Entretanto, existem divergências doutrinárias acerca do tema. O que levou à questão central desta pesquisa: Identificar através de posicionamento doutrinário, normas e jurisprudências se existe responsabilidade por parte do Estado em danos causados aos cidadãos decorrentes da não regulamentação de leis preexistentes. São objetivos do estudo delinear os conceitos Responsabilidade Contratual e Extracontratual, Responsabilidade Objetiva e Subjetiva. Estudar no que consiste a omissão legislativa, analisar posicionamentos doutrinários, leis e jurisprudências, a respeito da responsabilidade do estado em reparar o dano ao cidadão nos casos em que o prejuízo foi oriundo da omissão legislativa. Foi desenvolvido um estudo exploratório através de procedimento bibliográfico teórico-documental, para se chegar a uma conclusão lógica do estudo apresentado.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade; extracontratual; omissão; Indenização e Estado.

ABSTRACT: The purpose of this article is to verify if there is a responsibility on the part of the State in damages caused to citizens arising from the unconstitutional legislative omission present in laws pending regulation. However, there are doctrinal differences on the subject. What led to the central question of this research: Identify through doctrinal position, norms and jurisprudence if there is responsibility on the part of the State in damages caused to the citizens resulting from the non regulation of preexisting laws. The objectives of the study are to outline the concepts of Contractual and Extracontractual Liability, Objective and Subjective Responsibility. To study what constitutes legislative omission, to analyze doctrinal positions, laws and jurisprudence, regarding the responsibility of the state in repairing the damage to the citizen in cases in which the loss came from the legislative omission. An exploratory study was developed through a theoretical-documentary bibliographic procedure, reaching a logical conclusion of the presented study.

KEYWORDS: Responsibility; extra-contractual; omission; Indemnification and State.

INTRODUÇÃO

Mesmo hoje, em pleno século XXI, depois de percorrido um longo caminho histórico-constitucional, passando por sete Constituições Federais (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e1969), chegamos a Carta Magna de 1988, ansiando pelo texto democrático, pela supremacia das normas, pelo topo da pirâmide constitucional como dizia Hans Kelsen, porém, ainda muito se discute acerca da efetividade das normas constitucionais. Um dos grandes alicerces dessa problemática se dá pelo fato de que o novo texto constitucional trouxe uma série de dispositivos que dependem da atuação de órgãos específicos. É possível elencar como exemplo as casas legislativas, que deveriam exercer de forma obrigacional a regulamentação de normas, fato que não se concretiza em diversas situações.

Deste modo, é possível perceber o descumprimento do comando constitucional pela não atuação do Poder Público, ou seja, a inércia do legislativo na regulamentação de normas constitucionais. Nestes casos discute-se os atos omissivos do legislativo, e se estes seriam capazes de gerar a obrigação de indenizar.

O presente artigo tem como objeto de estudo verificar se há responsabilidade por parte do Estado em danos causados aos cidadãos oriundos da omissão legislativa presente em leis pendentes de regulamentação.

Levando em consideração este cenário, é valido trazer à tona o artigo 37 da Constituição federal, que elucida em seu parágrafo sexto os seguintes dizeres:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Nesse viés, reside o problema central do presente artigo: Há responsabilidade do Estado por danos causados aos cidadãos oriundos da omissão legislativa nas leis constitucionais pendentes de regulamentação? Como objeto de estudo, será analisado os conceitos Responsabilidade Contratual e Extracontratual, Responsabilidade Objetiva e Subjetiva, será estudado no que consiste a omissão legislativa, posicionamentos doutrinários, leis e jurisprudências, a respeito da responsabilidade do estado em reparar o dano ao cidadão nos casos em que o prejuízo foi oriundo da omissão legislativa.

Para sustentar o estudo, no primeiro capítulo serão delineados os conceitos de Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual, Responsabilidade Objetiva e Subjetiva do Estado e o processo histórico-evolutivo da responsabilidade subjetiva; no segundo capítulo serão abordados os princípios que sustentam o dever de indenizar, a reparação do dano por parte do Estado e o entendimento atual sobre o dever de indenizar. No terceiro capítulo serão apresentados o controle da omissão legislativa e a efetividade de normas constitucionais. Por fim, no quarto capítulo será verificado a viabilidade da questão em debate.

1.      CONCEITOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL, EXTRA CONTRATUAL, OBJETIVA E SUBJETIVA DO ESTADO

Antes de falar objetivamente do dever do estado de indenizar nos casos em que há por parte do Estado a omissão legislativa, faz-se necessário a elucidação de conceitos basilares para seu devido entendimento. Para se alcançar uma resposta sólida ao que se procura no presente estudo, deve-se analisar primeiramente os conceitos de Responsabilidade Civil, Responsabilidade Contratual, Extracontratual, objetiva e subjetivado Estado.

1.1.   Responsabilidade civil

Nas palavras de Pablo Stolze, conclui-se que responsabilidade civil é “ a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar)”. (STOLZE, Pablo. 2017. p. 858)

Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior da coisa.

1.2.   Responsabilidade contratual e extracontratual do estado

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual”, ou seja, em uma relação contratual aquele que descumpre o avençado, se torna inadimplente. “Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. Neste caso, aplica-se o dispositivo no art. 186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito”. (GONÇALVES, Carlos Roberto. 2017. p. 42)

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e na contratual descumpre o pactuado, tornando-se devedor. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, não existe vínculo jurídico entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito. O Código Civil traz a diferenciação das duas responsabilidades, elencando de forma genérica a responsabilidade contratual em seus art. 389 e s. 395 e s. e a extracontratual em seus art. 186 a 188 e 927 a 954.

O tema responsabilidade civil extracontratual do Estado surge diante de danos causados aos cidadãos oriundos de atos do Executivo, Legislativo e do Judiciário. O termo extracontratual é usado por não se tratar da responsabilidade advinda dos contratos administrativos, pois, os mesmos possuem previsão para reparação de dano própria. Fala-se em responsabilidade civil em virtude da remissão aos institutos do Direito Civil, que tratam da usual conversão em pecúnia das lesões sofridas.

Nesse sentido, Di Pietro acredita que “a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”. (PIETRO. Di. 2012. p. 698)

1.3.   Responsabilidade objetiva e subjetiva do estado

Toda a atividade administrativa é voltada para a satisfação do interesse público. O Estado está a todo tempo em contato com a coletividade no objetivo de gerir a res pública de forma satisfatória e ideal.

Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Krüger Rodor exaltam que, “no desempenho de suas atividades o Estado pode acabar gerando danos aos administrados, razão pela qual, da mesma forma que se passa na iniciativa privada, deve indeniza-los como meio de reparação do prejuízo causado”. (COUTINHO, Alessandro Dantas; RODOR, Ronald Krüger. 2015. p. 878)

Corroborando com os conceitos de Alessandro Dantas Coutinho, podemos adotar as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, que ensina que a responsabilidade civil do Estado está ligada a “obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais”. (MELLO. Celso Antônio Bandeira de. 2008.p. 977)

1.3.1.     Conceito de responsabilidade civil subjetiva e seu contexto histórico

Inicialmente, existia a teoria da irresponsabilidade civil do Estado, ou seja, o estado não respondia por seus atos. Essa teoria ganhou corpo com o triunfo do Absolutismo, o que ocorreu a partir do século XVI. Gradativamente essa teoria entra em queda junto com a derrocada do absolutismo pela Revolução Francesa de 1978, dando assim, lugar a teoria que trouxe a distinção para fins de responsabilização, se o ato danoso praticado pelo Estado era ato de gestão ou de império. Por essa teoria, o Estado passava a ser responsabilizado, porém, apenas pelos seus danos decorrentes dos atos de gestão. Devido à grande dificuldade para distinguir os atos de gestão e os atos de império, essa teoria foi aos poucos sendo derrubada e dando origem a responsabilidade civil subjetiva do Estado. Nessa teoria, por se tratar de responsabilidade subjetiva, a vítima ou lesado, ao demandar o Estado, deveria demonstrar a culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo do agente público, para se obter condenação do agente público.

A condenação do Estado torna-se mais dificultosa, uma vez que a vítima deveria provar o fato, mesmo levando em consideração o fato do Estado ser mais propício a causar dano a um terceiro do que os próprios particulares a si mesmos. Por isso, no curso da metade do século XIX começa a existir no Tribunal de Conflitos da França uma reação contra a tendência de aplicar a teoria da responsabilidade civil Subjetiva do Estado.

Um marco para a mudança adveio da polêmica de competência no caso Agnes Blanco, onde, uma criança de 8 anos de idade veio a óbito em um acidente após ser atingida por um vagão de trem pertencente a uma indústria de tabaco na cidade de Boudeaux, cujo a propriedade era estatal.

O pai da criança ingressou com uma ação perante a Justiça Ordinária, a qual se declarou incompetente, e por isso, o processo foi enviado para o contencioso administrativo, que por sua vez, também se declarou incompetente.

O caso, em razão do conflito negativo de competência foi levado ao Tribunal de Conflitos Francês. A partir desse momento foi se abrindo uma nova sistemática de responsabilidade civil do Estado, não sendo mais necessário a vítima individualizar a culpa do agente. Nascia nesse momento a teoria da culpa do serviço ou teoria da culpa anônima, onde, não se fazia mais necessário provar a culpa dos agentes públicos, agora, bastava demonstrar a culpa do serviço, o que significava demonstrar que o dano ocorreu do mau funcionamento do serviço.

O próximo passo da evolução histórica se deu pela atribuição de responsabilidade objetiva ao Estado pelos danos causados pelos seus agentes. O Estado atua em diversas áreas e por isso propicia um risco de dano a terceiros muito maior do que aquele que é propiciado pelos particulares entre si. Surge aí a teoria do risco administrativo, hoje predominantemente adotada, de forma que, para a obtenção da condenação do Estado, basta a vítima provar a conduta do Estado, o dano e nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

José dos Santos Carvalho Filho entende que, “por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades. À maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surge, então, a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade objetiva do estado”. (FILHO, José dos Santos Carvalho. 2007. p. 490)

Por fim surge a teoria do risco integral, que sustenta que a atividade do Estado coloca a coletividade em um perigo bem acima do normal e, por isso, ele assume totalmente o risco, caso haja dano.

Trata-se de uma teoria muito polêmica, grande parte da doutrina entende que ela não possui previsão no ordenamento jurídico pátrio.

1.3.2.     Responsabilidade civil objetiva do estado

A responsabilidade civil objetiva do Estado é a regra em nosso ordenamento jurídico. Aqui, a vítima, ao ingressar com ação em face do Estado, não precisará demostrar a culpa ou dolo do agente, bastando provar a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.

Hoje, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o entendimento majoritário é que a responsabilidade civil objetiva é cabível apenas nos casos decorrentes de condutas positivas do Estado, ou seja, ação, não sendo cabível para danos que decorrem da omissão estatal.

Isso porque a omissão, para ser relevante para o direito e justificar a responsabilidade estatal, deve ser necessariamente culposa, e por isso, ilícita, devendo ficar provado que o Estado poderia e deveria agir, porém não agiu, razão esta que ensejou a ocorrência do dano.

2.      PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO DEVER DE INDENIZAR, SUA APLICABILIDADE E A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO

2.1.   Princípios norteadores da responsabilidade estatal

Dentre os diversos princípios existentes no ordenamento jurídico podemos citar três com grande relevância para o tema em questão. São eles o princípio da máxima reparação do dano, o da primazia do interesse da vítima e o da solidariedade social.

O princípio da máxima reparação do dano se baseia na imprescindibilidade da mais ampla reparação do dano sofrido, ou seja, a indenização deve abarcar a integralidade do dano causado, seja ele material ou moral.

O segundo princípio diz respeito a necessidade de encontrar soluções que não deixem a vítima desamparada. Em verdade é o que se repara em qualquer tipo de responsabilidade civil, não somente a do estado, porém, é na responsabilidade do estado que o princípio ganha aplicabilidade plena, uma vez que, o cidadão estará sempre em posição de grande inferioridade econômica em relação ao estado.

Por fim, temos o princípio da solidariedade social, este diz que os danos decorrentes da atividade estatal sofridos exclusivamente por uma pessoa devem ser distribuídos e suportados pela sociedade. Devido a isso, fala-se em indenização, a qual advém do dinheiro público.

2.2.   Reparação de danos em face do estado

Inicialmente, convém dizer que é possível a obtenção de reparação de danos por via administrativa, nas hipóteses em que o Poder Público reconhece a responsabilidade e estabelece um acordo com terceiro lesado. Entretanto, é muito raro esse tipo de reparação, uma vez que o Estado tende a oferecer reparação ínfima ou rejeitar pedidos de negociação.

Como citado anteriormente, o §6° do art. 37 da Constituição Federal impõe a responsabilização das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos por danos causados por seus agentes. Consequentemente, a demanda dá-se contra o Poder Público, e não diretamente contra o agente causador do dano.

Sobre o direito de regresso contra o agente causador do dano, tem-se uma ação que segue as regras processuais comum, de procedimento ordinário ou sumário. Essa ação regressiva, conforme o § 5º do art. 37 da Constituição da República, é imprescritível. Mesmo nos casos em que houver a denunciação da lide, a sentença que julgar procedente o pleito contra o Estado e declarar a responsabilidade do denunciado servirá de título executivo contra o agente.  Sendo assim, o direito de regresso dá-se nos próprios autos. É importante salientar a impossibilidade de o Poder Público reaver os valores do agente sem que haja ação regressiva própria ou sentença que declare a responsabilidade do funcionário nos casos de denunciação da lide.

2.2.1.     O entendimento atual sobre o dever de indenizar

Identificamos nos marcos evolutivos da responsabilidade civil do Estado citados acima, a presença de três fases – a fase de irresponsabilidade estatal, a fase da teoria subjetiva, a fase onde surgiu o risco administrativo e a teoria da responsabilidade objetiva.

Nos dias atuais, observa-se uma nova fase (a quarta e nova fase), onde, o Estado, mais do que nunca, deve agir como garantidor dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Verifica-se, por exemplo, a possibilidade de responsabilização do Estado também por danos decorrentes de atos legislativos e judiciais, bem como de novas perspectivas diante a omissão dos agentes públicos.

A ampla responsabilidade dos danos causados pelo Estado faz progressivas conquistas, podemos constatar os fatos observando a evolução jurisprudencial sobre o assunto, como visto nas palavras do relator Celso de Mello, na ADI 1.063-8 DF, utilizando as palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, relator no julgamento da medida cautelar na ADIn 529-df, as seguintes considerações, verbis:

“se a ofensa à isonomia consiste, no texto da norma questionada, na imposição de restrição a alguém, que não se estenda aos que se encontram em posição idêntica, a situação de desigualdade se resolve sem perplexidade pela declaração da invalidez da contrição discriminatória. A consagração positiva da teoria da inconstitucionalidade por omissão criou, no entanto, dilema cruciante, quando se trate, ao contrário, de ofensa à isonomia pela outorga por lei de vantagem a um ou mais grupos com exclusão de outro ou outros que, sob o ângulo considerado, deveriam incluir-se entre os beneficiados. ” (STF, ADInMC 1.063-8, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/04/01).[3]

E possível ainda notar a evolução na esfera da responsabilidade civil do Estado por omissão nas palavras do Relator Celso de Mello, da citada ADInMC1.063-8, utilizando-se das palavras de Gilmar Mendes:

“o alvitre da inconstitucionalidade por omissão parcial ofensiva da isonomia – se pôde ser construída, a partir da Alemanha, nos regimes do monopólio do controle de normas pela Corte Constitucional -  suscita problemas relevantes de possível rejeição sistemática, se se cogita transplantá-la para a delicada simbiose institucional que se traduz na convivência, no direito Brasileiro, entre o método de controle direto e concentrado no Supremo Tribunal e Sistema Difuso. Ponderações que não seria oportuno expender aqui, fazem, porém, com que não se descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da inconstitucionalidade por omissão parcial, [...]” (STF, ADInMC 1.063-8, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/04/01).

Ainda nesse sentido, Gonçalves de Oliveira, em um assertivo parecer, sustentado pela concepção de excelentes autores, diz que existe a absoluta irresponsabilidade do Estado por atos legislativos, que atos de governo excepcionalmente investidos de poderes ditatoriais, não hesita em defender a tese de que mesmo quando arbitrária e injusta, hostil aos princípios do direito, a lei não rende ensejo à responsabilidade do estado.[4]

2.3.   Proibição da insuficiência (untermasverbot) e a responsabilidade por omissão

Proibição da insuficiência é uma tradução para o português da expressão prohibition of insufficiente means, que por sua vez é a tradução para o inglês do termo alemão Untermassverbot. O termo advém do princípio da proporcionalidade e possui duas vertentes: o Untermassverbot e o Übermassverbot (proibição do excesso).

O Übermassverbot proíbe que o Estado faça mais do que deveria e invada lesivamente a esfera jurídica de terceiros. Dessarte, há a violação da prohibition of excesive means, exatamente pelo desrespeito à proporcionalidade; essa transgressão indica que o Estado foi além do limite autorizado pelos direitos fundamentais.

Por outro lado, temos a situação onde o Estado deveria atuar, mas sua ação ocorre de forma insuficiente, é o caso do Untermassverbot. Isso ocorre quando o Estado tem o dever de proteger o cidadão e permanece omisso ou atua de modo aquém do devido, infringe-se nesse momento a proibição da insuficiência. Devido a isso, o Untermassverbot tem fundamental importância na análise dos deveres de agir do Estado.

O Untermassverbot, no Brasil ganhou expressividade através de decisões do ministro Gilmar Ferreira Mendes, que se utilizou do referido instituto em decisões, como é possível analisar no voto proferido no HC 104.410/RS (2012):

“Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.”[5]

No voto proferido pelo ministro no HC104.410/RS, a discussão insere-se no âmbito do Direito Penal. Para este estudo, voltamo-nos ao dever de evitar riscos, o qual consiste na adoção de medidas por parte do Estado afim de evitar lesões ao direito do cidadão.

Em meio a contextualização evolutiva da responsabilidade civil do Estado, em se tratando dessa nova fase que está em ascensão, chamada por alguns autores de quarta e nova fase, não se pode perder de vista o controle das omissões do Poder Público.

E vale salientar mais uma vez as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, que em consonância com a corrente adotada aqui, diz que, quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeitos, se o Estado não agiu, não pode logicamente, ser ele o autor do dano, e, se não foi autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.

Faz-se necessário mencionar o princípio da reserva do possível, uma vez que, é de grande relevância o fato da conduta estatal ser exigível e possível; quando o Estado possui a possibilidade de evitar o dano e permanece omisso ou age inadequadamente, impõe-se a responsabilização a ele.

Com essas avaliações, torna-se anunciada a discussão acerca do tema da omissão do poder Público, o que inclui, inevitavelmente, o mister da questão, a omissão legislativa.

3.      O CONTROLE DA OMISSÃO LEGISLATIVA E A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Dando continuidade ao estudo da responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes da omissão legislativa, faz-se necessário traçar breves comentários sobre as espécies de normas que exigem regulamentação própria e as formas de controle de eventuais omissões das casas legislativas.

3.1.            A eficácia constitucional das normas

A maior parte da doutrina brasileira sustenta a existência de três espécies de normas constitucionais: a) normas constitucionais de eficácia plena; b) normas constitucionais de eficácia contida; e c) normas constitucionais de eficácia limitada.

3.1.1.     Normas constitucionais de eficácia plena

Segundo Pedro Lenza, “normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional”. (LENZA. Pedro. 2015. p. 261)

3.1.2.     Normas constitucionais de eficácia contida

As normas constitucionais de eficácia contida têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, ou da entrada em vigor, produzir todos os seus efeitos, poderá haver a redução de sua abrangência.

3.1.3.     Normas constitucionais de eficácia limitada

Neste momento começamos a tratar da espécie de norma que realmente interessa para o tema em questão. Trata-se das normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, essas normas não possuem normatividade suficiente para sua aplicabilidade integral e imediata. São normas que necessitam de regulamentação por apresentarem baixa densidade normativa, cabendo ao legislador ordinário regulamentá-las.

As normas de eficácia limitada são divididas em normas de princípio institutivo e as normas de princípios programáticos, ambas exigem a prática de atividades legislativas por parte do Estado. Segundo Pedro Lenza, as normas de eficácia limitada, declaratória de princípios institutivos são aquelas que contém esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. Já as normas de eficácia limitada, declaratória de princípios programáticos, veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando à realização de fins sociais.

As normas em voga merecem atenção especial, pois, são elas que exigem a prática de atividade legislativa por parte do Estado, e elas que poderão sofrer a omissão legislativa inconstitucional por parte do Poder Público.

3.2.   Da inconstitucionalidade da omissão legislativa

A constituição possui comandos claros que impõem atuações legislativas. A não observância desses comandos configura a omissão legislativa inconstitucional, capaz de ferir o direito do cidadão. Trata-se, portanto, de um comportamento em desconformidade com a Constituição.

Nessa linha de pensamento, em consonância com a tese de doutorado de Fábio Quintas, podemos dizer que a omissão legislativa inconstitucional “não se trata [a omissão legislativa inconstitucional] de uma simples ideia de vazio normativo (incompletude lógica), mas da ausência de uma normatividade justa (ou, precisamente, constitucionalmente necessária) para o exercício de um direito que, de certa forma, já foi reconhecida pela constituição”. (QUINTAS, Fábio. 2013. p. 235)

A omissão legislativa inconstitucional consiste em uma lacuna axiológica, porque diz respeito à conclusão de que o ordenamento jurídico não fornece a solução adequada para determinado caso, por falta de norma que considere certa propriedade tida pela Constituição como necessária. Deste modo, a ideia de omissão legislativa inconstitucional não se associa ao conceito de lacuna normativa.

O descumprimento da obrigação de legislar ou atualizar normas já existentes também consiste em uma forma de omissão legislativa inconstitucional, uma vez que, o cidadão fica desamparado de proteção devido à falta de complementação necessária de lei constitucional, o que pode acarretar em dano/ lesão ao cidadão.

Uma questão interessante e que deve ser mencionada, é a polêmica em torno do lapso temporal previsto pelo constituinte para elaboração da norma complementar, pois, é certo que em diversos casos o descumprimento perdura por um prazo muito superior ao previsto na Constituição de 1988. Um exemplo a ser citado é o caso da greve do funcionário público, o exercício do direito de greve por servidores públicos, bem como acerca dos limites para a efetivação de tal direito, lastreando-se no que assevera o art. 37, VII da Carta Magna[6], que ainda hoje não foi regulamentada.

Sabe-se que em virtude de se seguir o regime jurídico de direito público, o exercício do direito de greve por servidores públicos é de certo modo mitigado, não se identificando totalmente com o direito de greve amplo previsto para trabalhadores particulares. A inércia (omissão) do legislativo em relação ao direito à greve dos servidores públicos civis, têm causado grande embaraço no meio jurisprudencial e doutrinário. Apesar da garantia estar estampada na Constituição Federal, a mesma, para plena aplicabilidade, necessita de regulamentação através de Lei Ordinária. Porém, para solucionar as demandas que versam sobre o tema, o judiciário tem aplicado a lei 7.783/89, a qual regulamenta greve de empregados privados. Eis a questão discutível, uma vez que, não se aplica norma que regula setor privado ao setor público. Ademais, aplicando tal dispositivo têm sido deixados de lado princípios basilares inerentes à Administração Pública: A continuidade do serviço público e supremacia do interesse coletivo.

Nessa perspectiva, não se pode deixar de destacar que, apesar de ocorrer uma atuação concretizadora/integrativa, o Tribunal deve ter a preocupação de partir de um critério decisório já presente no ordenamento jurídico o que explica a adoção, na temática relativa ao direito de greve dos servidores públicos, de regime já existente: a lei geral de greve dos trabalhadores da iniciativa privada.

Em resumo, tem-se verificado a expansão dos efeitos das decisões em Mandados de Injunção[7]: esse mecanismo, apesar de previsto apenas para garantias subjetivas, passa a adquirir, além do aspecto normativo, dimensão efetivamente objetiva.

Apresentados os remédios processuais para os atos omissivos do legislador, passa-se à análise do dever de indenizar que sobrevém ao reconhecimento da inconstitucionalidade desses atos.

4.      OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL E A RESPONSABILIDADE ESTATAL DE REPARAÇÃO

Diante de todas as considerações dispostas ao longo do estudo, pode-se ensejar a discussão sobre o direito a indenização por danos causados pela omissão legislativa inconstitucional. É passível que, no ordenamento jurídico existem diversos posicionamentos doutrinários, jurisprudências, e leis que corroboram com o posicionamento favorável da aplicabilidade do dever de indenizar mediante a responsabilização estatal pelo dano causado ao cidadão.

Porém, mesmo diante de tantas evidências, uma grande parte dos juristas ainda não visualiza o cabimento da responsabilização estatal pela omissão legislativa. Trazem para isso princípios e posicionamentos em decisões do Supremo Tribunal Federal. Como exemplo podemos citar o princípio da separação dos poderes[8].

Diante de todo o exposto, faz-se necessário estipular estágios para o reconhecimento da responsabilidade em destaque, de modo a propor soluções assertivas à controvérsia. Deverá, portanto, preencher os seguintes requisitos para sua admissão:

1)        Faz-se necessário para aplicabilidade do instituto proposto, delimitar as normas constitucionais que exijam uma atuação do legislador para a consolidação do direito então assegurado. Trata-se das normas de princípio institutivo (organizativo) e de princípio programático, pois, são normas de eficácia limitada ou reduzida, as quais exigem a regulamentação.

2)        Uma vez não atendido o comando por parte do legislador é imperioso analisar se o caso configura a omissão legislativa. Caso haja previsão de lapso temporal na Constituição Federal, a transgressão do mesmo configurar-se-ia de imediato a inconstitucionalidade. Faltando essa previsão temporal, caberia ao judiciário no exercício de seu “poder discricionário” razoável, analisar caso a caso e concluir se o lapso temporal configuraria a omissão, ou se encontraria dentro da razoabilidade.

3)        Confirmada a inconstitucionalidade por decurso do lapso temporal previsto na norma constitucional, surge caracterização do dever de indenizar. Nos casos onde a inconstitucionalidade for declarada pelo poder judiciário, o dever de indenizar surge após transcorrido um prazo desarrazoado, sem que o legislador conclua se dever de concretizar o pactuado na norma.

Concluídas todas as etapas, surge configurada a responsabilidade estatal em indenizar, uma vez que, seus atos, deveras omissivo, trouxeram nitidamente prejuízo aos cidadãos, prejuízos ao seu exercício de direitos, de liberdades e das prerrogativas previstas pela Constituição. O dano indenizável pode ser caracterizado tanto na esfera material como moral, ou em ambas, quando for o caso, o que deve ser analisado pelo órgão competente para julgar.

CONCLUSÃO

Por tudo que foi exposto, fica evidente que em se tratando de responsabilidade extracontratual do Estado, com atenção ao processo evolutivo que foi traçado desde suas primeiras cogitações, observa-se a necessidade de atualização na aplicabilidade do referido instituto.

Isso decorre de as concepções atuais do conteúdo constitucional exigirem do Estado atuação com fins à sua concretização plena; isso implica ao legislador cumprir as normas que dependem de sua atuação, para que manifestem plenamente os efeitos normativos propostos. Em outras palavras, deve haver sempre o objetivo de alcançar o maior cumprimento da Constituição Federal, porquanto sua efetiva aplicação implica a conferência da ampliação dos imaginários teóricos-jurídicos, para o alcance de uma sociedade livre, justa e solidária, onde se exerça em toda a sua plenitude o Estado democrático de direito.

O poder discricionário dos nobres julgadores, perde espaço para uma fiel aplicação dos direitos fundamentais do cidadão, onde o legislador deve, de forma comprometida e imparcial, primar pela atenção aos preceitos e princípios constitucionais.

É imperioso exaltar que o campo da discricionariedade não é mais assimilado como um espaço aberto a escolhas exclusivamente subjetivas, nem no âmbito administrativo, nem no âmbito legislativo. Nesse viés, é necessário afirmar que o delineamento constitucional, se não é uma reserva total, nem um bloco vinculativo que torne o legislador um mero executor, não permite também o arbítrio, o próprio descaso para com o seu texto, motivo pelo qual se pode concluir, que o ato omissivo é desprovido de legitimidade quando a continência entra em confronto com o próprio ordenado constitucional, prejudicado em sua aplicação pela omissão e lesando assim o cidadão.

Podemos dizer que o direito alemão ganha relevância através do Untermassverbot, termo que traduz a proibição da insuficiência. Ensejando a obrigatoriedade de o Estado atuar positivamente para garantir a eficácia de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Esses aspectos caracterizam o que se pode chamar de quarta fase da responsabilidade civil do Estado, que retrata exatamente a evolução interpretativa do instituto com vistas às novas exigências que a ordem constitucional demanda.

A Federação brasileira possui remédios para o problema em voga, porém, os mesmos agem de forma relativizada à omissão legislativa. Temos a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão[9] e o Mandado de Injunção, utilizados como meios para alcançar a declaração de sua inconstitucionalidade e o consequente apelo ao legislador, para que proceda com a concretização de suas obrigações perante a Constituição e a sociedade.

Se, após instado a atuar positivamente, ou perante prazo previsto pela própria constituição, permanece omisso o legislador, de modo a lesar a esfera jurídica de terceiros, é plausível a responsabilização estatal.

Uma vez provado o dano direto, correlato com a omissão legislativa, nasce o direito a indenização. E não se pode afastar esse reconhecimento com os argumentos descritos nesta obra.

Impõe-se o dever de indenizar, uma vez que, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, conforme assegura a própria Carta Magna (artigo 5º, parágrafo primeiro), tornando-se inadmissível o atraso em sua concretude e efetivação. O Poder Público não pode ainda, obter vantagem mediante ato omissivo confrontante à Constituição, isto é, enriquecer-se sem causa.

Contudo, o reconhecimento dessa possibilidade ampliará as discussões acerca das consequências dos atos legislativos, e consequentemente ampliará o alcance dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. A reflexão acerca da questão traz uma construção de suma importância para o ordenamento constitucional.

Por todas as considerações apontadas, torna-se notória a necessidade de acolhimento do direito dos indivíduos à indenização e a responsabilização do Estado pela lesão oriunda da omissão legislativa inconstitucional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Cf. BRASIL. Ministério da Viação e obras Públicas. Parecer. Cláusula ouro. Responsabilidade civil do estado por ato legislativo – Juízo arbitral. Relator: A. Gonçalves de Oliveira. Revista Forense, 1943.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 977

QUINTAS, Fábio Lima. O Mandado de Injunção perante o Supremo Tribunal Federal: a reserva de jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal para o suprimento das omissões legislativas inconstitucionais. Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Doutor em Direito. São Paulo: 2013. p. 235

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADInMC 1.063-8, Ação direta de inconstitucionalidade. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/04/01

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 104.410. Rio Grande do Sul. Rel. Min. Gilmar Mendes, 06/03/2012.

[3] Supremo Tribunal Federal. ADInMC 1.063-8, Ação direta de inconstitucionalidade. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/04/01

[4] Cf. BRASIL. Ministério da Viação e obras Públicas. Parecer. Cláusula ouro. Responsabilidade civil do estado por ato legislativo – Juízo arbitral. Relator: A. Gonçalves de Oliveira. Revista Forense, 1943.

[5] Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 104.410. Rio Grande do Sul. Rel. Min. Gilmar Mendes, 06/03/2012.

[6] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

VII -  o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

[7] O mandado de injunção pode ser definido como um instrumento jurídico posto a disposição do cidadão ou de uma pessoa jurídica, como meio de se assegurar, coletiva ou individualmente, o exercício de um direito declarado pela Constituição, mas que, todavia, não é efetivamente gozado, visto que ainda pendente de norma infraconstitucional regulamentadora.

[8] O princípio da separação de poderes é um modelo político que visa à melhor governança de um Estado pela fragmentação do seu poder em órgãos distintos e independentes, cada qual especializado em um aspecto ou área de governo.

[9] A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é um mecanismo de controle de constitucionalidade concentrado que visa combater a inércia do legislador que se tornou omisso por deixar de criar lei necessária à eficácia e à aplicabilidade das normas constitucionais, em especial quando a Constituição estabelece a criação de uma lei regulamentadora.

Data da conclusão/última revisão: 8/11/2018