A fiscalização contratual como meio para busca de eficiência na administração pública

RESUMO

Este estudo apresentará um relato de como se dá a execução e fiscalização de contratos na Administração Pública, além de demonstrar a maneira que os agentes públicos lidam com tais tarefas. Para tal, serão abordados e explorados assuntos como o objeto dos contratos administrativos, a formalização destes, a fiscalização de contratos regidos pela administração pública, assim como a designação dos fiscais de contratos e suas respectivas atribuições e responsabilidades. Para elaboração deste artigo, foram utilizados diversos manuais, doutrinas e referências jurisprudenciais que possibilitam o entendimento da execução e fiscalização de contratos administrativos. Esta pesquisa visa proporcionar à sociedade e ao meio acadêmico maior entendimento sobre o funcionamento e regimento dos contratos celebrados entre a Administração Pública e particulares, além de demonstrar a importância da fiscalização contratual e os possíveis problemas que podem surgir em decorrência de desleixos e negligência na execução destes.

Palavras-chave: Contratos administrativos. Fiscalização de contratos. Execução de contratos.

ABSTRACT

This study will present an account of how the execution and inspection of contracts in the Public Administration is performed, besides demonstrating the way that the public agents deal with such tasks. To this end, issues such as the subject of administrative contracts, formalization of contracts, supervision of contracts governed by public administration, as well as the appointment of contract inspectors and their respective attributions and responsibilities will be addressed and explored. In order to elaborate this article, several manuals, doctrines and jurisprudential references were used that allow the understanding of the execution and inspection of administrative contracts. This research aims to provide society and the academic community with a greater understanding of the operation and regulation of contracts concluded between the Public Administration and private individuals, as well as demonstrating the importance of contractual supervision and the possible problems that may arise as a result of negligence and negligence in the execution of these.

Key-words: Administrative contracts. Supervision of contracts. Execution of contracts.

INTRODUÇÃO

Os contratos administrativos são os ajustes celebrados entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, sejam estes pessoas físicas ou jurídicas, que buscam atingir fins públicos e sociais, os quais seguem o regime jurídico de direito público.

É comum nestes contratos administrativos a presença das cláusulas exorbitantes, que garantem superioridade à Administração em detrimento do particular contratado. O regime predominante do direito público, a aplicação supletiva das normas de direito privado e o desequilíbrio contratual em favor da Administração são algumas características básicas que regem os contratos administrativos.

Estes contratos se regulam pelas respectivas cláusulas, pelos preceitos de direito público e pelas normas da Lei Federal nº 8.666/93, e subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos de administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios - art. 1º, parágrafo único (BRASIL, 1993).

Os contratos na Administração Pública devem ser geridos e fiscalizados a fim de garantir o desejado grau de eficiência administrativa na consecução do interesse público. Porém, é possível que existam diversas falhas no que diz respeito a fiscalização destes.

Apesar de haver responsabilidades administrativa, civil e até mesmo penal, muitos fiscais de contratos conduzem sua fiscalização de forma leviana e negligente. Portanto, o agente público deve ser capacitado e conscientizado da importância de tal matéria a fim de gerir o papel de fiscalização de maneira prudente e satisfatória para a Administração.

A fiscalização e o acompanhamento da execução dos contratos representam uma garantia à Administração Pública de que os bens e serviços serão executados na quantidade e qualidade contratados. Ou seja, sem a devida fiscalização, agravam as chances de ocorrerem falhas as quais podem ser prejudiciais a sociedade pois receberia a prestação de um serviço mal executado ou um bem de qualidade duvidosa.

O fiscal de contrato deve ser leal à Administração, cumprindo suas funções com eficiência e probidade, além de executar suas atribuições sem envolvimento pessoal e buscar sempre a resolução administrativa das questões apresentadas, a fim de evitar exageros de conduta que possam ser danosos à Administração.

Porém, será que os agentes públicos estão cientes dos problemas decorrentes da desídia na fiscalização de contratos administrativos? Pouco se dá importância aos transtornos que advém em função de possíveis negligências relacionadas a isto. Os servidores designados para exercerem tal função se encontram devidamente aptos? A fiscalização de contratos administrativos requer maestria e seriedade.

1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DEFINIÇÃO E OBJETIVO

O contrato administrativo tem seu conceito legal determinado pelo parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 8.666/1993, que assim o define:

Para fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (BRASIL, 1993).

Para compreensão dos contratos administrativos, torna-se relevante entender que os mesmos existem para a satisfação do interesse público. Oliveira explica que contratos administrativos são:

Ajustes celebrados entre a Administração Pública e o particular, regidos predominantemente pelo direito público, para execução de atividades de interesse público. É natural, aqui, a presença de cláusulas exorbitantes (art. 58. da Lei 8.666/93) que conferem superioridade à Administração em detrimento do particular. (OLIVEIRA, 2017, p. 243).

Nesses contratos, a Administração Pública contrata um particular, pessoa física ou jurídica, para fornecer/prestar determinado objeto ou serviço, mediante uma remuneração previamente estabelecida, havendo obrigações recíprocas entre as partes, sendo a principal a entrega do objeto contratado ao ente público (contratante) mediante pagamento do valor pactuado ao executante (contratado).

Conforme artigo 54 da Lei nº 8.666/93, “os contratos administrativos são regidos por suas cláusulas e pelos preceitos do direito público, aplicando-se-lhes supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”. (BRASIL, 1993).

Sendo assim, nota-se que os contratos derivados da Lei supracitada, firmados entre o ente público e particular, são diferentes dos firmados entre particulares pois, nos contratos em que a Administração Pública é parte, faz-se presente o princípio da supremacia do interesse público ao privado, o que gera certos benefícios ou prerrogativas ao ente estatal. O doutrinador Oliveira ensina que:

Os contratos administrativos são regidos, predominantemente, por normas de direito público. O reconhecimento de prerrogativas em favor da Administração Pública e a importância da atividade administrativa desempenhada revelam a necessidade de aplicação do regime de direito público. (OLIVEIRA, 2017, p. 248).

As contratações na administração pública buscam sempre a proposta mais vantajosa. A finalidade do contrato administrativo é atingir o interesse público de maneira eficiente e que atenda as demandas da sociedade, sendo sempre claros e certeiros no que diz respeito às suas cláusulas.

2 A FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A formalização dos contratos administrativos se inicia após o regular procedimento de licitação, quando há a convocação do licitante vencedor para assinatura do termo de contrato. Conforme artigo 64 da Lei nº 8.666/93, “a Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação” (BRASIL, 1993). Depreende-se do artigo supracitado que, caso o licitante não assine o contrato em prazo hábil após sua devida convocação, cessa seu direito a contratação.

Barros            (2009, p. 271) explica que “a convocação ocorrerá por intimação feita através de qualquer forma, desde que fique caracterizada a ciência do convocado”. Assim, o prazo para assinatura do contrato começa a correr após conhecimento do fornecedor convocado, sendo que será o previamente estabelecido no edital de licitação.

Além da cessação de direitos relativos a contratação, o licitante que injustificadamente não assinar o contrato em tempo hábil fica sujeito a penalizações administrativas por descumprimento da obrigação assumida. Tal previsão se dá no artigo 81 da Lei nº 8.666.93, que preceitua: “A recusa injustificada do adjucatário em assinar o contrato [...] caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas”. (BRASIL, 1993).

Barros (2009, p. 272) esclarece que “a aplicação dessa sanção é típico incidente que deve respeitar as regras de um devido processo administrativo”.

Há, no prazo de convocação para assinatura dos contratos administrativos, a possibilidade de prorrogação, uma única vez, por igual período, desde que devidamente justificado pelo adjucatário e aceito pela Administração. É o que preceitua o artigo 64, em seu § 1º, da Lei nº 8.666/93. Em relação a prorrogação, Barros diz:

A prorrogação do prazo de convocação quando praticada para prejudicar ou beneficiar terceiros é ato ilícito que merece ser controlado através de representação, consoante o disposto no artigo 109, inciso II, da Lei nº 8.666/93, no prazo de cinco dias. (BARROS, 2009, p. 272).

Nos casos em que o licitante convocado não assinar o termo de contrato no prazo e condições estabelecidos, possui a Administração Pública duas opções: convocar os fornecedores subsequentes, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado ou revogar a licitação. Tais condições estão estabelecidas no artigo 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993).

Uma das características referentes a formalização dos contratos administrativos é que os mesmos devem ser obrigatoriamente escritos. Tal entendimento está previsto no artigo 62 da lei retromencionada:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. (BRASIL, 1993).

Ou seja, na Administração Pública, quaisquer ajustes verbais devem ser considerados nulos e sem efeitos, pois em parte não atendem ao princípio da publicidade, o qual orienta toda administração pública. Importante ressaltar que além da forma escrita, para plena eficácia dos atos administrativos se faz necessária a publicação do contrato em resumo no órgão oficial.

Tal obrigação de publicação está prevista no parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93, como condição indispensável para sua eficácia, a qual deve ocorrer até o quinto dia útil do mês subsequente ao de sua assinatura. Via de regra, o resumo do contrato e aditamentos é traduzido no “extrato” publicado em imprensa oficial.

Promova a publicação tempestiva dos resumos dos contratos e de seus respectivos aditivos, no Diário Oficial da União e em órgão de imprensa oficial eleito pelo município, ante o disposto no artigo 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, vez que tal procedimento é condição indispensável para sua eficácia. (TCU, 2010).

A formalização dos contratos entre a Administração Pública e particulares se dá com a respectiva assinatura de ambos, sendo sua publicação condição indispensável para eficácia do mesmo.

3 A FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS SOB O REGIME DE DIREITO PÚBLICO

A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos. Sendo assim, a Administração tem o dever de designar um agente público (ou mais, ao depender da complexidade do objeto) para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos. É o que estabelece a Lei nº 8.666/1993. (BRASIL, 1993).

A fiscalização e o acompanhamento da execução dos contratos representam uma garantia à Administração Pública de que os bens e serviços serão executados na quantidade e qualidade contratados.

Nota-se que a atividade de fiscalização e acompanhamento dos contratos é privativa do ente estatal, realizada por meio de um representante formalmente designado, não podendo ser terceirizada. Entretanto, a Administração Pública tem a discricionariedade para contratar terceiros para apoiar os agentes designados para exercer a atividade de fiscalização e acompanhamento, sendo esse o entendimento ratificado pelo TCU:

O art. 67 da Lei nº 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, (...) o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. (TCU, 2006).

10. O art. 67 da Lei nº 8.666/1993 faculta, mas não obriga o Dnit a contratar empresa especializada para a supervisão das obras (...). Assim, a contratante pode valer-se da fiscalização realizada por engenheiro residente da própria autarquia federal. Embora a fiscalização direta das obras rodoviárias pelo corpo técnico do próprio Dnit seja, na prática, inviável, dada a carência de pessoal e a grande extensão da malha rodoviária, não se pode sancionar o gestor público por essa escolha, sobretudo porque a lei e o contrato não exigem a contratação dos serviços de supervisão das obras.

11. Por outro lado, o Dnit incorre em elevado risco de ocorrem inadequações na execução das obras de construção rodoviária, exatamente pelas deficiências estruturais vivenciadas pela autarquia para realizar, a contento, a fiscalização direto dos seus empreendimentos. Aliás, foi justamente por conta desse quadro e da presença de indícios de irregularidade na execução dos contratos em análise, que o Relator, com a aquiescência do Tribunal, condicionou a retomada das obras de construção rodoviária, dentre outros fatores, a prévia contratação de empresa supervisora. (TCU, 2009).

No mesmo sentido sobre a contratação de terceiros, Filho (2015) defende que “faculta-se que a Administração contrate terceiros para acompanhamento da atividade de fiscalização. Supõem-se casos em que a especialidade ou a complexidade da prestação superam os limites da atuação dos agentes administrativos”.

Conclui-se então que, nos casos de situações e objetos complexos que necessitem de auxílio externo, fica a critério da administração a contratação de terceiros para assistência na atividade de fiscalização. Tal amparo de terceiros tem como objetivo o mesmo da atividade base de fiscalização: garantir que os bens e serviços contratados pela Administração Pública sejam entregues na quantidade e qualidade estabelecida.

Deve-se nomear formalmente um fiscal para verificar a correta execução de um contrato. Não fica a critério ou conveniência do gestor em nomear ou não este fiscal.

A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. (TCU, 2009).

Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo artigo 67 da Lei nº 8.666/93. (TCU, 2009)

Barros            (2009, p. 304) ensina que “a fiscalização exercida pela Administração não é exercício discricionário. O representante da Administração deverá anotar todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato”. Conforme tal entendimento, deve-se constatar se a execução está sendo cumprida de forma fiel tal qual foi formalizado e, caso não esteja, deve o fiscal deste contrato determinar o que for necessário para a regularização deste, conforme § 1º do art. 67 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993). No mesmo sentido, Filho sustenta que:

Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser exercitado para melhor realizar os interesses fundamentais. Parte-se do pressuposto, inclusive, de que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos. (FILHO, 2012, p. 934).

A atividade de fiscalização é da mais alta relevância dentre a execução de contratos administrativos. Obras e serviços não fiscalizados ou fiscalizados de modo deficitário representam um enorme espaço para prejuízo.

Sendo assim, conclui-se que a nomeação de um fiscal competente se faz imprescindível para a execução dos contratos na Administração Pública, a fim de garantir que sejam relatados todos os acontecimentos e situações ocorridas na entrega do que foi acordado entre o ente público e o particular, além de assegurar a qualidade do produto e/ou serviço. Fica também facultado no âmbito da fiscalização a contratação de terceiros para assessorar e auxiliar o fiscal de contrato, se necessário.

4 A DESIGNAÇÃO DO FISCAL DE CONTRATO

O fiscal de contrato deve pertencer ao quadro da Administração e ser formalmente designado para acompanhar a execução do objeto contratado.

Tal escolha deve recair sobre agente público que tenha conhecimento técnico suficiente do objeto que será fiscalizado. Inexiste disposição legal que defina a forma do ato a ser usado para designar o representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato. Há situações em que devem ser evitadas a nomeação de determinado fiscal de contrato, sendo elas: Ter o fiscal interesse pessoal direto ou indireto na execução do contrato; Estar litigando administrativa ou judicialmente com qualquer dos representantes ou sócios da parte Contratada ou parentes destes em até primeiro grau de parentesco; Ter notória amizade íntima ou inimizade, ou relação de crédito ou débito com a empresa ou seus representantes ou parentes; Outros impedimentos que demonstrem qualquer tipo de vínculo subjetivo ou não junto à empresa ou seus representantes ou parentes. Fiscal não detém conhecimento técnico suficiente que possibilite a fiscalização do contrato.

O ato de designação do fiscal de contrato deve ser expedido antes do início da execução do objeto, recaindo, preferencialmente, sobre agente que tenha conhecimento do objeto a ser fiscalizado. O entendimento do TCU é no sentido de que “devem ser designados servidores públicos qualificados para a gestão dos contratos, de modo que sejam responsáveis pela execução de atividades e/ou pela vigilância e garantia da regularidade e adequação dos serviços”. (TCU, 2007).

É por meio da designação formal do fiscal de contrato que o contratante verifica execução correta e satisfatória do objeto contratado. O servidor designado para exercer tal função de fiscal não pode recusar tal papel, pois não se trata de manifestação ilegal. Tal é o entendimento do TCU:

O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, por quanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opção de expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações que possam impedi-lo de cumprir diligentemente suas obrigações. A opção que não se aceita é uma atuação a esmo (com imprudência, negligência, omissão, ausência de cautela e de zelo profissional), sob pena de configurar grave infração à norma legal. (TCU, 2010).

No âmbito do estado do Tocantins, a recusa imotivada pode gerar responsabilização do servidor, nos termos da Lei nº 1.818/2007 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do estado do Tocantins).

Não há estipulado em lei um limite relativo a quantidade de contratos que o mesmo agente pode ser designado para fiscalizar. Tal quantidade deve ser analisada pela autoridade competente. A recomendação do TCU é que o mesmo agente não fique sobrecarregado:

Designe fiscais considerando a formação acadêmica ou técnica do servidor/funcionário, a segregação entre as funções de gestão e de fiscalização do contrato, bem como o comprometimento concomitante com outros serviços ou contratos, de forma a evitar que o fiscal responsável fique sobrecarregado devido a muitos contratos sob sua responsabilidade; (TCU, 2013).

Que evite designar a um único servidor a função de fiscalizar mais de um contrato, evitando-se sobrecarga de trabalho e ineficiência na execução da tarefa. (TCU, 2013).

Do mesmo modo em que não há uma quantidade limite para número de contratos por agente, não há quantidade limite de fiscais para um mesmo contrato, o que deve ser apreciado em cada caso pela autoridade competente, ao depender da complexidade do objeto, a fim de não haver um prejuízo a fiscalização do contrato.

A legislação vigente não estabelece um perfil específico que o agente público deva possuir para exercer a função de fiscal de contratos. Porém, ao se considerar a importância relacionada a atividade de fiscalização, se faz relevante que tais servidores possuam qualificação técnica e ético-profissional para realizar tal papel.

Ao considerarmos a omissão legislativa no que diz respeito ao perfil do fiscal de contratos, o mesmo acaba sendo delineado por atos normativos inferiores.

A Advocacia-Geral da União possui o Manual de Fiscalização de Contratos Administrativos (2013), o qual prevê que “a função de fiscal deve recair, preferencialmente, sobre servidores que tenham conhecimento técnico ou prático a respeito dos bens e serviços que estão sendo adquiridos/prestados”.

Já no âmbito do estado do Tocantins, o Manual de Gestão de Contratos do TCE-TO (2007) nos prevê a seguinte recomendação de perfil: Gozar de boa reputação ética-profissional; Possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado; Não estar, preferencialmente, respondendo a processo de sindicância ou processo administrativo disciplinar; Não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera do governo; Não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de estados, do Distrito Federal ou de Municípios; Não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a Administração Pública, capitulados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal brasileiro, na Lei 7.492/1986 e na Lei 8.429/1992. (TCE-TO, 2007).

Há ainda os casos em que o agente estará impedido de exercer a função de fiscal de contrato, em razão de ofensa à moralidade administrativa, sendo aqueles que que possuam relação de parentesco com proprietários ou sócios das entidades contratadas, conforme TCU, e os responsáveis pela execução do próprio contrato, como o Ordenador de Despesas, pregoeiro e demais membros da comissão de licitação. (TCU, 2009).

A tarefa de fiscalização e acompanhamento da execução dos contratos gera uma série de atribuições aos agentes designados para tal, sendo estas previstas em lei e jurisprudências.

Decorre da Lei nº 8.666/93, as seguintes atribuições ao fiscal do contrato: Acompanhamento e fiscalização a execução; Anotação em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas a execução do contrato; Determinação do que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados; Solicitação a seus superiores, em tempo hábil, das decisões e providências que ultrapassarem sua competência, para a adoção das medidas convenientes; Recebimento provisório, mediante termo circunstanciado, das obras e serviços; Recebimento definitivo, no caso de gêneros perecíveis e alimentação preparada, serviços profissionais e obras e serviços de valor até R$ 80.000,00, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade, o que se dará mediante recibo. (BRASIL, 1993)

No que diz respeito ao repositório de decisões produzidas pelo Tribunal de Contas da União, seguem algumas atribuições que competem ao fiscal do contrato: Confirmar o preço praticado pela contratada (TCU, 2004); Certificar e medir a execução de serviços e o recebimento de bens (TCU, 2009); Notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido aditivo contratual (TCU, 2015); Elaborar relatórios periódicos de acompanhamento de execução (TCU, 2010).

O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado. Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas.

Não há nenhuma inovação na exigência do acompanhamento da execução contratual. Inicialmente previsto no art. 57 do Decreto-lei nº 2.300/1986, revogado pela Lei nº 8.666/1993, que manteve a exigência em seu art. 67, esse registro é condição essencial à liquidação da despesa, para verificação do direito do credor, conforme dispõe o art. 63, § 2º, inciso III, da Lei nº 4.320/1964. A falta desse registro, desse acompanhamento pari pasu, propicia efetivamente possibilidade de lesão ao erário. (...) é passível de multa Responsável por fiscalização de obras que não cumpra as atribuições previstas no parágrafo único do art. 67 da Lei nº 8.666/1993. (TCU, 2009).

O Manual de Fiscalização de Contratos da Advocacia Geral da União traz também algumas atribuições relativas ao fiscal de contratos, sendo elas:

a)         Armazenar em pasta eletrônica cópia do termo contratual e todos os seus aditivos, apostilamentos e planilha de custos e formação de preços atualizada, se existentes, juntamente com outros documentos capazes de dirimir dúvidas, a respeito do cumprimento das obrigações assumidas pelas partes, e que auxilie no acompanhamento da execução dos serviços contratados;

b)         Acompanhar “in loco” a execução do objeto do contrato, apontando as faltas cometidas pelo contratado;

c)         Elaborar registro próprio e individualizado para cada contrato, em que conste o controle do saldo residual e as informações das determinações necessárias à regularização das faltas, falhas ou defeitos observados;

d)         Determinar a correção e readequação das faltas cometidas pelo contratado e informar à autoridade competente quando as medidas corretivas ultrapassarem sua competência. (AGU, 2013)

Desta forma, o cumprimento de tais atribuições pelo fiscal de contrato são essenciais para garantir um serviço ou objeto entregue com a devida qualidade em que foi contratado.

O artigo 67, da Lei nº 8.666/93, em seu § 1º, estabelece que o agente designado para fiscalizar e acompanhar a execução do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas a execução do contrato.

Deve-se elaborar documento formal que contenha o registro de todas as irregularidades que ocorreram durante a execução de um determinado contrato. A ausência deste, bem como de relatórios de fiscalização e acompanhamento dos contratos é uma irregularidade reiterada dos órgãos da Administração Pública, fato que gera inúmeras recomendações e penalizações por parte do TCU:

Promova o acompanhamento e a fiscalização efetivos da execução dos contratos, procedendo ao registro de ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo como parâmetros os resultados previstos no contrato, conforme preceituado no artigo 67 da Lei nº 8.666/1993 e no artigo 6º do Decreto nº 2.271/1994. (TCU, 2005).

Adote providências no sentido de orientar o servidor responsável pela fiscalização de todos os contratos na unidade para que elabore, periodicamente, relatórios de acompanhamento de execução dos referidos instrumentos, bem como exerça efetiva fiscalização dos contratos, consoante preconiza o artigo 67, caput, da Lei nº 8.666/1993. (TCU, 2009).

A apresentação extemporânea do livro “diário de obras”, quando solicitado previamente pela área técnica desta Corte, não tem o condão de constituir prova contrária a irregularidade atinente à fiscalização deficiente de obra pública, sujeitando-se o gestor público às cominações legais cabíveis. (TCU, 2009).

Observe o disposto no artigo 67 c/c o artigo 116 da Lei nº 8.666/1993, designando formalmente um fiscal para acompanhamento de seus contratos ou convênios, mesmo naqueles executados com suas fundações de apoio, bem como passe a registrar as ações de acompanhamento e fiscalização dos convênios, comprovando o exercício da função gerencial atribuída ao concedente pelo artigo 23 da IN STN nº 01/1997. (TCU, 2010).

O representante da Administração deve anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando a regularização das faltas ou defeitos constatados, ou, se necessário, submeter à autoridade superior a tutela da gestão.

5 A RESPONSABILIDADE DO FISCAL DE CONTRATO

O fiscal de contrato, assim como qualquer agente público, deve ser leal à Administração e cumprir suas funções com probidade e eficiência, executando suas atribuições sem envolvimento pessoal e limitando-se sempre a buscar a resolução administrativa das questões apresentadas, evitando exageros de conduta e abuso de autoridade. Portanto, o mesmo tem extrema importância para garantir que, por exemplo, a obra ou o serviço foram realizados com qualidade e de acordo com a boa técnica.

A atividade de fiscalização da execução de contratos administrativos é da mais alta relevância e obras ou serviços não fiscalizados ou fiscalizados de modo deficiente podem apresentar um enorme espaço para prejuízo. Logo, o não cumprimento dos deveres por um fiscal de contrato e sua atuação de forma lesiva pode resultar em responsabilização nas esferas civil, criminal ou administrativa.

            Cabe também a responsabilização diante do respectivo Tribunal de Contas, o qual pode imputar o débito ao responsável, aplicar multa e ainda inabilitar o agente para o exercício de cargo ou função de confiança. Tais penalidades estão previstas na Lei nº 8.443/1992, em seus artigos 19, 57, 58 e 60 (BRASIL, 1992).

O Tribunal de Contas da União com frequência condena agentes que atuam de forma dolosa, atestando a realização de serviços não executados, hipótese em que são responsabilizados pelo prejuízo causado ao erário, solidariamente com a empresa contratada.

Ainda que sem intenção de causar dano ao erário, se o fiscal atua de forma negligente na fiscalização, o mesmo também pode ser responsabilizado pelo prejuízo para o qual concorreu com sua conduta indevida, como, por exemplo, a substituição de materiais definidos no contrato por outros de qualidade inferior.

O artigo 67 da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993) estabelece que “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.

Ainda na lei supracitada, fica expresso em seu artigo 82 que:

Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. (BRASIL, 1993).

Sendo assim, uma atuação falha do fiscal de contratos pode causar danos ao erário, o que gera para si a responsabilização pela irregularidade ou negligência praticada. Nos termos do TCU:

A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade, por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.443/92. (TCU, 2006).

Rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. {...}, fiscal do contrato nº 11/2003, aplicando-lhe a multa prevista no artigo 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não exercer suas funções de fiscal de contrato segundo preceitua o artigo 67 e parágrafos da Lei nº 8.666/93. (TCU, 2011).

Ao atestar notas fiscais concernentes a serviços comprovadamente não prestados, o agente administrativo {...} tornou-se responsável pelo dano sofrido pelo erário e, consequentemente, assumiu a obrigação de ressarci-lo. (TCU, 2009).

No âmbito do estado do Tocantins, a Lei nº 1.818/2007, em seu artigo 152, prevê penalidades disciplinares aplicadas aos servidores pelo exercício irregular de atribuições a eles designadas, tais como: advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada.

Ainda de acordo com a lei retromencionada, em seu artigo 141, a responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

Há jurisprudência do STF sobre o assunto:

O Plenário do Supremo, por maioria, julgou procedente o pedido formulado pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estipula que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Embora tenha entendido que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, o Supremo reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não venha a gerar essa responsabilidade. (STF, 2010).

Há também jurisprudência do TST:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (TST, 2011).

A responsabilização dos agentes públicos na fiscalização de contratos é imprescindível a fim de garantir que a execução do contrato seja devidamente supervisionada. As penalidades servem como estímulo para que os agentes públicos designados cumpram efetivamente este encargo, tenham consciência e pratiquem os atos de fiscal de contrato com a devida sensatez e dentro das normas.

6 A RESPONSABILIDADE DO CONTRATADO

A Administração Pública deve penalizar os contratados por eventuais irregularidades decorrentes da violação dos preceitos legais ou do contrato, nos termos da Lei nº 8.666/1993. O artigo 70 da Lei nº 8.666/1993 prevê que:

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa possibilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. (BRASIL, 1993).

Ou seja, o particular deve responder civilmente pelos danos que acarretar à Administração ou a terceiros. Segundo Filho (2015, p. 938), “a responsabilidade civil do particular perante a Administração sujeita-se aos princípios de direito privado”. Segundo o artigo supracitado, deve haver culpa ou dolo para que se caracterize a responsabilização de danos. Sendo assim, não bastante o simples dano para surgir o dever de indenizar. Se a conduta do particular produziu o dano, porém, sem que concorresse dolo ou culpa, o mesmo não deve ser responsável por indenizar.

Como trata o artigo 70 da Lei nº 8.666/1993, não há a possibilidade de reduzir a responsabilidade do dano causado a fiscalização ou ao acompanhamento do órgão interessado nos casos em que há culpa ou dolo. Esse trecho retrata uma cláusula exorbitante, excluindo a possibilidade de responsabilizar o fiscal administrativo por decorrentes danos causados na execução de determinado serviço. Filho entende que:

O exercício pela Administração da fiscalização ou acompanhamento não elimina nem reduz a responsabilidade civil do particular.

(...)

A atividade de fiscalização desenvolvida pela Administração Pública não transfere a ela a responsabilidade pelos danos provocados pela conduta do particular. Não há, em princípio, relação de causalidade entre a fiscalização estatal e o dano sofrido por terceiro.

No entanto, o defeito na fiscalização pode tornar a Administração solidariamente responsável perante terceiros. Quando o contrato disciplinar a fiscalização em termos que a atividade do particular dependa da prévia aprovação da autoridade administrativa, poderá verificar-se relação de causalidade entre a concretização do dano e a ação estatal. (FILHO, 2015, p. 938).

Faz-se necessário que o fiscal do contrato comunique tempestivamente as irregularidades ocorridas no processo à autoridade competente para que sejam adotadas as medidas cabíveis.      

Com isto, entende-se que, apesar da fiscalização da execução de contrato existir, não há que se responsabilizar o agente designado para exercer tal função nos casos de culpa ou dolo do particular contratado. Porém, se este dano surgir devido a determinada conduta da Administração, o particular pode escusar-se da responsabilidade, desde que comprovado o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão da Administração.

CONCLUSÃO

A fiscalização da execução de contratos administrativos está diretamente ligada a qualidade da prestação do serviço que será contratado, ou seja, sem o controle e supervisão adequados há grandes chances de o mesmo ser entregue de forma distinta e prejudicial do que foi inicialmente planejado.

Para que um objeto ou serviço seja entregue da maneira adequada ao órgão ou entidade da Administração Pública e à sociedade, se faz essencial que haja a devida designação e acompanhamento rígido dos respectivos fiscais de contrato, a fim de atender de maneira apropriada e conveniente os fins que buscam tal contratação.

Além de ser tarefa obrigatória, o devido controle dos contratos administrativos é de grande valia para a sociedade. Sem uma fiscalização satisfatória, surgem diversos problemas relacionados a execução de um contrato, problemas estes capazes de gerar prejuízos irreversíveis e insanáveis à Administração Pública.

Se realizada de maneira ideal, a fiscalização pode atingir o resultado administrativo esperado e evitar fraudes e inexecuções contratuais que resultam em prejuízo ao erário, além de atingir a sociedade direta e indiretamente.

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Data da conclusão/última revisão: 24/4/2019