Comentários ao liame entre a Compensação Ambiental e o Corolário do Usuário-Pagador

Resumo:

Inicialmente, o corolário do usuário-pagador, ao contrário do preceito do poluidor-pagador que usufrui de um aspecto reparatório e até punitivo, apresenta como pilares de edificação o liame que em decorrência do uso de um recurso natural, necessário será a existência de uma contrapartida, com o escopo de materializar um instrumento de remuneração. Pelo exposto, denota-se que o corolário em comento estabelece, como preceito, que o usuário de recursos naturais deve pagar por sua utilização. Dessa forma, os recursos naturais devem estar sujeito à aplicação de instrumentos econômicos para que o seu uso e aproveitamento se processem em benefício da coletividade. Verifica-se, deste modo, que o ideário existente orbita em torno de conferir valor econômico ao bem natural, com o escopo de racionalizar o seu uso e evitar, por consequência, o desperdício desenfreado. Quadra salientar que, na sistemática irradiada pelo princípio do usuário-pagador, a compensação não se revela como uma bonificação que é dada, mas sim representa um mecanismo que busca restabelecer o equilíbrio afetado. Assim, o dever de compensar surge apenas se for possível imputar a alguém a possibilidade de causar um dano social ou ambientalmente nocivo ou reprovável. Denota-se, neste sedimento, que a compensação ambiental encontra seu fundamento ético na consciência ecológica que se ambiciona desenvolver, reequilibrando o cenário atingido. Mascarar não é possível que o ato de compensar traz consigo um risco ambiental, sendo, em razão disso, carecida a prática com moralidade administrativa e ampla publicidade, estando sensível aos feixes decorrentes do princípio da precaução.

Palavras-chaves: Meio Ambiente. Princípio do Usuário-Pagador. Tábua Principiológica.

Sumário: 1 A Construção do Direito Ambiental: A Mutabilidade como Aspecto Renovador da Ciência Jurídica; 2 Análise do Meio Ambiente a partir de uma feição conceitual; 3 Ponderações à Proeminência do Corolário do Usuário-Pagador na Tábua Principiológica do Direito Ambiental; 4 Comentários ao liame entre a Compensação Ambiental e o Corolário do Usuário-Pagador

1 A Construção do Direito Ambiental: A Mutabilidade como Aspecto Renovador da Ciência Jurídica

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com a ênfase reclamada, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Nestes termos, o Direito não mais ostenta a feição engessada da interpretação dos elementos que estruturam suas balizas.  Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios apresentados pela população, suplantados em uma nova sistemática.

Com escora em tais premissas, cuida desfraldar, com bastante pertinência, como estandarte de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico -Ubi societas, ibi jus-, ou seja, -Onde está a sociedade, está o Direito-, tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[2]. Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas cravadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não estejam maculados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[3]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica apoia-se, justamente, na constante e cogente mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados, moldando-se às nuances e particularidades caracterizadoras da situação concreta.

Ainda neste substrato de exposição, é possível realçar, com grossos traços, que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma sedimentada independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[4]. Destarte, a partir de uma análise profunda dos mencionados sustentáculos, compreende-se que o ponto nodal da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis, diante das situações concretas.

Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que derivam da Ciência Jurídica.  Entre estes, cuida destacar a ramificação ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito que, em seu artigo, aduz: “Com a intensificação, entretanto, do interesse dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências biológicas, até então era marginalizadas”[5]. Assim, em decorrência da proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina, alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de permitir que ocorra a conservação e recuperação das áreas degradadas, primacialmente as culturais.

 Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha realçar, com cores quentes, que mais contemporâneos, os direitos que constituem a terceira dimensão recebem a alcunha de direitos de fraternidade ou, ainda, de solidariedade, contemplando, em sua estrutura, uma patente preocupação com o destino da humanidade[6]·. Ora, daí se verifica a inclusão de meio ambiente como um direito fundamental, logo, está umbilicalmente atrelado com humanismo e, por extensão, a um ideal de sociedade mais justa e solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o artigo 3°., inciso I, da Carta Política de 1988 que abriga em sua redação tais pressupostos como os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direitos: “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária” [7].

2 Análise do Meio Ambiente a partir de uma feição conceitual

Ao lançar mão do sedimentado jurídico-doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981[8], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, salienta que o meio ambiente consiste no conjunto e conjunto de condições, leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos, provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos de Silva, considera-se meio ambiente como “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”[9].

Nesta senda, ainda, Fiorillo[10], ao tecer comentários acerca da acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical relação com os componentes que cercam o ser humano, os quais são de imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029, salientou, com bastante pertinência, que:

[...] o meio ambiente é um conceito hoje geminado com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição, é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da Constituição, tecnicamente, que não pode haver desenvolvimento senão com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. A geminação do conceito me parece de rigor técnico, porque salta da própria Constituição Federal[11].

É verificável, desta sorte, que a constitucionalização do meio ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente, ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Constituição Cidadã, ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão, insculpir na redação do artigo 225 amplo e robusto respaldo ao meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à proteção do meio ambiente”[12]. Nesta toada, ainda, é observável que o caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988[13] está abalizado em quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da ramificação ambiental.

Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui, extrapola os limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado, apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:

A preocupação com o meio ambiente - que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras [...] tem constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade[14].

     O termo “todos”, aludido na redação do caput do artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, faz menção aos já nascidos (presente geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que o meio ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo irrenunciável que se impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações, incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em si mesma.

     Assim, decorrente de tal fato, produz efeito erga mones, sendo, portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado, como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade, pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda, o direito à interidade do meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais amplo, atribuído à própria coletividade social.

     Com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225 da Carta Maior, o meio ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se, ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o meio ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas as suas formas (diversidade de espécies).

     Por derradeiro, o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por todos os elementos que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de zelar, defender e preservar, asseverando que o meio ambiente permaneça intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se apresenta ao não poluir nem agredir o meio ambiente com sua ação. Além disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.

Em tom de arremate, é possível destacar que a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresarias nem manter dependência de motivações de âmago essencialmente econômico, notadamente quando estiver presente a atividade econômica, considerada as ordenanças constitucionais que a norteiam, estando, dentre outros corolários, subordinadas ao preceito que privilegia a defesa do meio ambiente, que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. O corolário do desenvolvimento sustentável, além de estar impregnando de aspecto essencialmente constitucional, encontra guarida legitimadora em compromissos e tratados internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, os quais representam fator de obtenção do justo equilíbrio entre os reclamos da economia e os da ecologia, porém, a invocação desse preceito, quando materializada situação de conflito entre valores constitucionais e proeminentes, a uma condição inafastável, cuja observância não reste comprometida nem esvaziada do aspecto essencial de um dos mais relevantes direitos fundamentais, qual seja: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.

3 Ponderações à Proeminência do Corolário do Usuário-Pagador na Tábua Principiológica do Direito Ambiental

Inicialmente, o corolário do usuário-pagador, ao contrário do preceito do poluidor-pagador que usufrui de um aspecto reparatório e até punitivo, apresenta como pilares de edificação o liame que em decorrência do uso de um recurso natural, necessário será a existência de uma contrapartida, com o escopo de materializar um instrumento de remuneração. Pelo exposto, denota-se que o corolário em comento estabelece, como preceito, que o usuário de recursos naturais deve pagar por sua utilização. “Dessa forma, os recursos naturais devem estar sujeito à aplicação de instrumentos econômicos para que o seu uso e aproveitamento se processem em benefício da coletividade”[15], como bem explicita Romeu Thomé. Verifica-se, deste modo, que o ideário existente orbita em torno de conferir valor econômico ao bem natural, com o escopo de racionalizar o seu uso e evitar, por consequência, o desperdício desenfreado. Ora, a apropriação dos bens que constituem os recursos naturais por parte de um ou de vários indivíduos, públicos ou privados, deve assegurar à coletividade o direito a uma compensação financeira, em decorrência da utilização de recursos naturais, os quais são considerados como bens de uso comum, pertencentes à coletividade.

Cuida pontuar que, em razão do status que os recursos naturais ostentam, notadamente o fato de a titularidade caber à coletividade, é fato que o uso desses bens reclama uma compensação financeira revertida em prol da própria coletividade, sendo prescindível averiguar se houve, ou não, efetivo dano ao meio ambiente.  Como bem destaca Takeda, a cobrança, dotada de preço público, decorre da utilização de um bem público; contudo, “diferentemente de um tributo, a fixação do montante da cobrança é realizada com a participação dos próprios usuários-pagadores que podem reivindicar a revisão do valor a qualquer tempo”[16]. Ora, o pagamento efetuado pelo usuário, concretamente, deflui da utilização de recursos naturais considerados escassos e não essencialmente pelo dano causado ao meio ambiente. Trata-se de uma contrapartida fundamentalmente pecuniária, não dotada de aspecto reparatório, a exemplo do que ocorre quando efetivamente tem-se um dano. Como afirma Thomé, “o fato gerador que enseja o pagamento dessa compensação financeira restringe-se, portanto, à mera utilização de recursos naturais, não se exigindo perquirir acerca da ocorrência ou não de danos ao meio ambiente”[17].

Com efeito, o dogma em destaque não objetiva alijar do consumidor de um bem ambiental aqueles economicamente menos favorecidos; ao reverso, deve-se focar a cobrança daqueles que utilizam o recurso natural em larga escala, empregando-o em atividades geradoras de riqueza, porquanto um patrimônio da coletividade está empregado em proveito particular. Há que se explicitar que o preceito em comento não materializa qualquer punição, pois inexiste qualquer ilicitude no comportamento do pagador ele pode ser estruturado. Ao lado disso, pela essência do próprio cânon, é imprescindível que o montante captado, a título de cobrança por utilizar determinado recurso natural, seja revertido para processos que visam recuperar áreas degradadas, desenvolvimento de mecanismos de saneamento básico, bem como educação ambiental da comunidade. A fim de ilustrar os argumentos estruturados, cuida trazer à colação o entendimento jurisprudencial paradigmático:

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 36 e seus §§ 1º, 2º e 3º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000. Constitucionalidade da compensação devida pela implantação de empreendimentos de significativo impacto ambiental. Inconstitucionalidade parcial do § 1º do art. 36. 1. O compartilhamento-compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei nº 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da separação dos Poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao órgão licenciador fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatório - EIA/RIMA. 3. O art. 36 da Lei nº 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expressão "não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento", no § 1º do art. 36 da Lei nº 9.985/2000. O valor da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ação parcialmente procedente. (Supremo Tribunal Federal – Tribunal Pleno/ ADI Nº. 3.378/ Relator: Ministro Carlos Britto/ Julgado em 09.04.2008/  Publicado no DJe em 20.06.2008, p. 242).

Em alinho com o entendimento jurisprudencial coligido, é plenamente verificável que para tornar obrigatório o pagamento do uso do recurso inexiste a necessidade de ser provado que o usuário está cometendo falta ou infrações. Nesta esteira, patente faz-se assinalar que o escopo da contrapartida pecuniária pela utilização do recurso natural objetiva: (i) reconhecer que o recurso natural é dotado de aspecto econômico e dar ao usuário uma indicação real de seu valor; (ii) promover o incentivo à racionalização do recurso natural utilizado pelo indivíduo. Deste modo, inclusive, Facin argumenta que “haverá, assim, dois momentos de aplicação do presente princípio: o da aplicação das tarifas ou preços e/ou da exigência de investimento na prevenção do uso do recurso natural, e o da responsabilização residual ou integral do poluidor”[18]. Verifica-se que o corolário em comento busca estabelecer a responsabilização daqueles que usam o recurso natural, sem qualquer parcimônia, agravando a degradação.

4 Comentários ao liame entre a Compensação Ambiental e o Corolário do Usuário-Pagador

Diante do cenário apresentado, é possível colocar em destaque que a compensação ambiental apresenta-se como instrumento concreto que permite a materialização do princípio do usuário-pagador, eis que promove a antecipação de possíveis cobranças por danos ambientais. Nesta senda, é verificável que a compensação ambiental ostenta diversas facetas, sendo possível sobrelevar a possibilidade que a contribuição financeira seja paga antes que o dano aconteça, ambicionando evitá-lo. Outra maneira de estruturação da compensação ambiental é fazer com que a contribuição financeira seja um investimento na redução ou mitigação dos danos prováveis ao meio ambiente. “Ao ser prevista na legislação ambiental, a compensação insere a variante ambiental no planejamento econômico, fazendo com que as empresas possam mensurar os custos totais na fase da formulação do projeto de um empreendimento”[19], como bem destaca Paulo Affonso Leme Machado.

Quadra salientar que, na sistemática irradiada pelo princípio do usuário-pagador, a compensação não se revela como uma bonificação que é dada, mas sim representa um mecanismo que busca restabelecer o equilíbrio afetado. Assim, o dever de compensar surge apenas se for possível imputar a alguém a possibilidade de causar um dano social ou ambientalmente nocivo ou reprovável. Denota-se, neste sedimento, que a compensação ambiental encontra seu fundamento ético na consciência ecológica que se ambiciona desenvolver, reequilibrando o cenário atingido. Mascarar não é possível que o ato de compensar traz consigo um risco ambiental, sendo, em razão disso, carecida a prática com moralidade administrativa e ampla publicidade, estando sensível aos feixes decorrentes do princípio da precaução.

No mais, mister faz-se sublinhar que ao se pretender realizar a compensação, deve-se dispensar atenção para as razões científicas, legais e éticas que influenciaram o legislador ou a Administração Pública a exigir determinado comportamento. Verifica-se, assim, que a compensação ambiciona evitar que seja pratica um ato reprovável. No que concerne ao meio ambiente, refletir é imperioso se a compensação havida ou preconizada é suficiente e justa para todas as partes envolvidas. De igual modo, deve-se indagar se os danos ambientais são admissíveis diante do direito de todos à sadia qualidade de vida, consagrado na redação do artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[20]. Ora, os danos ambientais enquadrados como inadmissíveis não podem, sob qualquer argumento, serem agrupados sob a rubrica de compensáveis. Neste sentido, é possível trazer à colação o entendimento jurisprudencial:

Ementa: Processo Civil e Ambiental. Violação do art. 535, II, do CPC. Omissão não configurada. Compensação ambiental. Art. 36 da Lei Nº 9.985/2000. 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada. 2. O artigo 36 da Lei n.º 9.985/2000 prevê o instituto de compensação ambiental com base em conclusão de EIA/RIMA, de que o empreendimento teria significativo impacto ambiental e mensuração do dano previsível e indispensável a sua realização. 3. A compensação tem conteúdo reparatório, em que o empreendedor destina parte considerável de seus esforços em ações que sirvam para contrabalançar o uso de recursos naturais indispensáveis à realização do empreendimento previsto no estudo de impacto ambiental e devidamente autorizados pelo órgão competente. 4. O montante da compensação deve ater-se àqueles danos inevitáveis e imprescindíveis ao empreendimento previsto no EIA/RIMA, não se incluindo aqueles que possam ser objeto de medidas mitigadoras ou preventivas. 5. A indenização por dano ambiental, por seu turno, tem assento no artigo 225, § 3º, da Carta da República, que cuida de hipótese de dano já ocorrido em que o autor terá obrigação de repará-lo ou indenizar a coletividade. Não há como se incluir nesse contexto aquele foi previsto e autorizado pelos órgãos ambientais já devidamente compensado. 6. Os dois institutos têm natureza distinta, não havendo bis in idem na cobrança de indenização, desde que nela não se inclua a compensação anteriormente realizada ainda na fase de implantação do projeto . 7. O pleito de compensação por meio do oferecimento de gleba feito previamente pelo Governo do Distrito Federal como meio de reparar a construção da estrada em área de conservação não pode ser acolhido, seja pela inexistência de EIA/RIMA - requisito para aplicação do artigo 36 da Lei nº 9.985/2000- seja pela existência de danos que não foram identificados nos relatórios técnicos que justificaram a dispensa do estudo. 8. A indenização fixada em R$ 116.532,00 (cento e dezesseis mil, quinhentos e trinta e dois reais) já se justificaria pela existência dos danos ambientais gerados pela obra que não foram contemplados por medidas que os minorassem ou evitassem. O simples fato de o Governo do Distrito Federal gravar determinado espaço como área de conservação ambiental não lhe permite degradar como melhor lhe aprouver outra extensão da mesma unidade sem observar os princípios estabelecidos na Carta da República. 9. Recursos especiais não providos. (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ REsp 896.863/DF/ Relator: Ministro Castro Meira/ Julgado em 19.05.2011/ Publicado no DJe em 02.06.2011).

É possível aferir dois momentos em que se poderá implantar a compensação, quais sejam: antes da ocorrência de um dano ambiental e depois de causar do dano ambiental. No que se refere ao primeiro momento, para que órgão público possa autorizar e/ou permitir a compensação, carecido faz-se que seja avaliada a natureza do possível dano ambiental e as medidas compensatórias, por meio do competente Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Ultimada a fase anterior, chega-se à avaliação acerca da viabilidade ecológica da compensação pretendida.

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VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: .  Acesso em 27 jul. 2013.

[2] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: .  Acesso em 27 jul. 2013

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ag. 2009. Disponível em: . Acesso em 27 jul. 2013

[4] VERDAN, 2009. Acesso em 27 jul.2013

[5] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a inexistência das classes do meio ambiente do trabalho e do meio ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: . Acesso em 27 jul. 2013

[6] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional – Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.

[7] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em 27 jul. 2013

[8] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 27 jul. 2013

[9] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.

[10] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 77.

[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002 do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade (Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar. 2012. Disponível em: . Acesso em 27 jul. 2013

[12] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 116.

[13] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em 27 jul. 2013: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: . Acesso em 27 jul. 2013

[15] THOMÉ, 2012, p. 76.

[16] TAKEDA, Tatiana de Oliveira. Princípios do poluidor-pagador e usuário-pagador. Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 73, fev. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 27 jul. 2013.

[17] THOMÉ, 2012, p. 77.

[18] FACIN, Andréia Minussi. Meio Ambiente e os direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: . Acesso em 27 jul. 2013.

[19] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 21 ed. , rev., atual e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 97.

[20] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em 27 jul. 2013: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Elaborado em julho/2013