A compreensão ampla e empírica do direito material atinente ao instituto da guarda de menores, disciplinado no âmbito do poder familiar, a partir do Código Civil e atraindo também o regime normativo do Estatuto da Criança e do Adolescente é indispensável para se interpretar as possibilidades de aplicação da Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça, que trata da competência jurisdicional para o trâmite de ações de interesse de menor. A competência jurisdicional em casos que envolvam interesse de menor, como regulamentação de guarda, possui regramento peculiar em relação ao processo civil comum, flexibilizando a regra de competência para conferir maior ênfase à proteção integral e ao melhor interesse da criança e do adolescente.

Sumário: Introdução; 1. Poder Familiar; 2. Espécies Teóricas de Guarda; 3. A Guarda Fática (na prática); 4. Competência Jurisdicional e Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça; Considerações Finais; Referências.

Introdução

Diversos temas jurídicos ensejam certo contraste, para não dizer um abismo, ao tratá-los cotejando seu molde teórico, positivado em lei e até desenvolvido doutrinariamente, com sua perspectiva fática, prática, é dizer, aplicada ao mundo real. Dentre eles, o instituto do direito civil denominado guarda de menores (crianças e adolescentes), seguramente, parece ser um desses temas candentes, com coloração contrastante entre teoria e realidade. Convém lembrar que ao falar de direito civil, abrangemos as ramificações direito de família e direito da infância e da juventude. Por suposto, é de se consignar o caráter provocativo e ensaísta das presentes linhas, sem pretensão de esgotamento de conceitos e fechamento de verdades.

Em função disso, calha adiantar que aqui propomos reflexões que navegam em coordenadas de compreensão jurídica que se valem de métodos interpretativos com espessura mais empírica que abstrata, tais como, tópico-problemático, hermenêutico-concretizador e concretista-estruturante. A propósito, é sempre útil rememorar que não pode o apego ao formalismo entravar a marcha da vida, jungido a regramentos que reclamam maior flexibilidade.

Pois bem, nessa ótica de raciocínio, partimos da compreensão do instituto precedente chamado poder familiar, a fim de traçar os contornos prévios que envolvem as responsabilidades dos pais e demais familiares, inicialmente sobre um prisma ínsito ao vínculo biológico e conjugadamente com o vínculo socioafetivo, este último realçado contemporaneamente em nosso sistema normativo. 

Avançando, divisamos as espécies teóricas de guarda tratadas, para além de disposições legais, em doutrina e jurisprudência. Guarda compartilhada, alternada, unilateral, aninhamento. Ressalvando-se, outrossim, os influxos do direito de convivência dos demais parentes, notadamente o outro genitor, em relação ao exercício da guarda.

Merece destaque a figura da guarda fática, que se reflete na guarda na prática, isto é, que atenta para a dinâmica do exercício da guarda no mundo real, fora das folhas e dos pixels dos livros e demais instrumentos de delineamento teórico. Todavia, lamentavelmente, parece-nos que a guarda fática tem sido relegada em nossos manuais e diplomas de formação teórica e jurídica, não obstante a relevância, para não dizer, precedência de tal figura na realidade da convivência familiar cotidiana.

Outrossim, abordamos a perspectiva disciplinada na Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça, ilustrando a abordagem com precedentes que desenvolvem a interpretação da aplicação desse enunciado de consolidação jurisprudencial.

Por fim, buscamos harmonizar os marcos conceituais percorridos, a fim de contribuir para a sedimentação do paradigma da proteção integral de crianças e adolescentes, assim como do interesse superior da criança e do adolescente.

1. Poder Familiar 

O poder familiar é instituto de direito civil, sub-ramo família, antigamente definido como pátrio poder inclusive, no qual se incluem uma série de deveres e direitos dos pais em relação aos filhos, durante a menoridade destes, consoante disciplina delineada entre os arts. 1.630 a 1.638 do Código Civil (Capítulo IV do Subtítulo II do Título I do Livro IV da Parte Especial). Veja-se, nesse aspecto topográfico, a inserção legal do aludido instituto, dentro do Código Civil, no Livro do Direito de Família, Título do Direito Pessoal, Subtítulo das Relações de Parentesco. Por sua vez, o instituto da guarda, a ser especificamente abordado nestas linhas, própria e naturalmente associado ao poder familiar, encontra-se inserido no mesmo livro e título do Código Civil, todavia sequenciado no Capítulo XI (Da Proteção da Pessoa dos Filhos) do Subtítulo I (Do Casamento). 

Mais à frente, noutro tópico deste mesmo texto, retomaremos a análise dessa distinção topográfica, com a intenção de aprimorar a compreensão conceitual dos institutos trabalhados. Convém anotar que, quando falamos de instituto jurídico, queremos nos referir a uma criação jurídica ou regulação normativa de contexto fático inserido socialmente.

Voltando à definição de poder familiar, cobra sempre salientar a contribuição da obra da consagrada doutrinadora Maria Berenice Dias (2007, p. 376-380), que não se furta de referir outros aplaudidos doutrinadores como Sílvio Rodrigues, Sílvio Venosa e Paulo Lobo. A consagrada doutrinadora, de antemão, assenta a reciclagem da expressão poder familiar em relação ao antigo pátrio poder, lembrando a origem romana e a conotação machista do termo ultrapassado. E, nesse rumo, rememora a isonomia conferida constitucionalmente a homens e mulheres (art. 5º, I, e art. 226, § 5º). Ainda, assere que a expressão autoridade parental possui maior simpatia na doutrina, refletindo de maneira mais adequada a ênfase constitucional ao princípio da proteção integral de crianças e adolescentes (art. 227). Igualmente, assevera que o instituto do poder familiar traduz, a rigor, um encargo atribuído normativamente aos pais e não mera autoridade, a ser exercido sempre com a perspectiva funcionalista de poder-função ou direito-dever, que deve reger a aplicação do direito das famílias. Outrossim, recorda a consubstanciação dada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ao instituto, aproximando-o mais da ideia de proteção (e não de dominação) dos pais em relação aos filhos.

A sedimentar o delineamento legal do instituto do poder familiar, é oportuno compartilhar a transcrição, pelo menos do art. 1.634 do CC, que elenca hipóteses de expressão de exercício do poder familiar: “Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”

Na sequência legal, não é demasiado assinalar que entre os arts. 1.635 e 1.638 do CC encontram-se as hipóteses de extinção e suspensão do poder familiar. Em linhas gerais, sobre a extinção, além de procedimento processual que resulte em decisão judicial específica, vale anotar as hipóteses de emancipação, maioridade e adoção. Igualmente, sobre a suspensão, além de procedimento processual que resulte em decisão judicial específica, vale lembrar a hipótese decorrente de condenação irrecorrível, por crime com pena superior a dois anos.  No ponto, cumpre acrescer que o aludido procedimento processual que resulte em decisão judicial específica encontra previsão entre os arts. 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

Em arremate deste tópico, cumpre recordar que o objetivo do presente ensaio é alcançar uma reflexão mais apropriada acerca da distinção entre teoria e prática do instituto da guarda e não discorrer por completo sobre todas as nuances do poder familiar, não obstante transitarmos necessariamente pelo conceito do poder familiar, a título de aproximação e associação de campo conceitual com a própria guarda.

2. Espécies teóricas de guarda

Adiante, vislumbra-se a oportunidade de definir o conceito do instituto jurídico chamado guarda de menores (crianças e adolescentes), bem como distinguir as espécies abarcadas nesse conceito. De logo, repare-se que a ideia de guarda de menores pode ser definida a partir da percepção dela como uma das expressões do poder familiar, trabalhado no tópico antecedente. Não por acaso a convergência de sentido dos incisos I (criação e educação) e II (guarda unilateral ou compartilhada) do próprio art. 1.634 do CC, acima transcrito, com a ideia de guarda.

A propósito, cabe agregar a conceituação de guarda lapidada pelos renomados doutrinadores Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald (2018, p. 695): “a guarda de filhos, a partir dessa filtragem constitucional, deve ser compreendida como mecanismo de efetivação da proteção prioritária e integral da criança e adolescente em seus núcleos familiares e parentais, por meio do estabelecimento do modelo de custódia e convivência que se mostrar mais adequado ao caso específico.”

Outrossim, como que num verdadeiro degradê conceitual, os renomados doutrinadores salientam a existência de regime dualista no sistema jurídico brasileiro, divisando a guarda de filhos da guarda de terceiros, também chamada de guarda estatutária, por causa da previsão no Estatuto da Criança e do Adolescente. Ilustram que, para evitar confusões terminológicas, a última chega a ser chamada de acolhimento (acogimiento) no direito espanhol. Por fim, salientam que o acolhimento acentua a obrigação de proteção do menor, tê-lo em companhia, alimentá-lo, educá-lo, enfim, oferecer-lhe uma formação integral, em caráter familiar substitutivo ou complementar (CAMPOS, apud FARIAS E ROSENVALD, 2018, p. 696). 

No ponto, convém abrir parêntese para traduzir essa mesma guarda de terceiros ou estatutária como a por nós chamada de guarda excepcional, consoante previsão legal do art. 33 do ECA:

“Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. 

§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.”

Retomando o campo conceitual da guarda de filhos, chamando assim para distinguir a chamada guarda de filhos da chamada guarda de terceiros, estatutária ou excepcional, há que se ter em mente a existência de modalidades de guarda a receberem nomenclaturas teóricas distintas, tais quais, guarda compartilhada, guarda unilateral, guarda alternada ou aninhamento. Convém lembrar, a propósito, que, ao trabalhar conceitos jurídicos, parte-se de uma interferência classificadora e teórica que visa à regulamentação social, não podendo ser tida como mero juízo hipotético isolado (método concretista-estruturante). Ou seja, numa perspectiva evolutiva, não se descartam outras possíveis nomenclaturas ou miscigenações teóricas, notadamente na linha de contorno do direito de família contemporâneo. 

De todo modo, avançando, é de se abordar a modalidade guarda compartilhada, prestigiada legalmente, consoante a disciplina dos arts. 1.583 e 1.584 do CC. Nessa mesma disciplina legal, mais especificamente na segunda parte do § 1º do art. 1.583, encontra-se a conceituação da guarda compartilhada, como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” Em suplemento, o § 3º do mesmo dispositivo acentua: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.” Igualmente, digno de nota o disposto no § 2º do art. 1.584: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” 

Isto é, com base nesse panorama positivado no Código Civil, reiteramos a observação de que a guarda compartilhada recebe maior ênfase normativa. Afinal, além da possibilidade de sua aplicação a partir de consenso entre as partes, a regra legal estabelece a aplicação da guarda compartilhada em caráter preferencial pelo próprio magistrado, nos termos do acima transcrito § 2º do art. 1.584 do CC.

Giro outro, chegamos à modalidade guarda unilateral, colocada como contraponto legal à guarda compartilhada pela mesma disciplina dos arts. 1.583 e 1.584 do CC. Repare-se que na primeira parte do § 1º do art. 1.583, apresenta-se sua conceituação: “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º)”. Em complemento, o § 5º do mesmo preceito exalta: “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.”

Ou seja, é muito importante atentar para a responsabilidade do respeito ao direito de convivência do outro lado do parentesco na realização satisfatória do exercício da guarda unilateral, nos termos legais acima delineados. O direito de convivência ou, também conhecido por direito de visitas, pode ser regulado para o estabelecimento de seu exercício numa altimetria compatível com o contexto do caso concreto, nunca podendo se esquecer da centralidade do princípio do melhor interesse ou interesse superior da criança e do adolescente, insculpido desde a Constituição Federal e transpassando o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil e a Lei de Alienação Parental, além de inúmeros outros diplomas normativos, inclusive internacionais.

Registradas essas observações, cobra ressurtir que, as modalidades guarda compartilhada e guarda unilateral, esta com a ressalva do direito de convivência, são as modalidades estabelecidas referencialmente por esse modelo legal vigente. As demais modalidades de guarda, não obstante, são possíveis em caráter excepcional dentro de algum contexto específico que as propiciem. Todavia, seja a guarda alternada, seja a guarda da nidação, não contam com uma referência legal tão explícita e nominada como as modalidades referenciais compartilhada e unilateral; e, além disso, na prática, também, parecem não ser recorrentes à realidade brasileira.

No entanto, calhar conhecer um pouco o tracejamento dessas demais possibilidades de modalidades de guarda (alternada, nidação/aninhamento).

A respeito, o respeitado doutrinador Flávio Tartuce (2018, p. 1477) é preciso em sua lição, ao traduzir, em tom didático, que, em relação à guarda alternada, “o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe, pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe.” Exemplifica que, nessa modalidade, é possível que o filho permaneça de segunda a quarta-feira com o pai e de quinta-feira a domingo com a mãe. Ademais, conclui que essa forma de guarda, também conhecida como guarda do mochileiro, não é recomendável, pois “a criança perde seu referencial”, mercê de uma rotina pingue-pongue incluindo tratamentos naturalmente distintos na casa paterna e na materna. 

Em relação à guarda da nidação ou ao chamado aninhamento, compartilhando os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Tartuce assere que tal modalidade se dá quando “os filhos permanecem no mesmo domicílio em que vivia o casal dissolvido, revezando os pais em sua companhia.” Ainda, explica que: “A expressão aninhamento tem relação com a figura do ninho, qual seja, o local de residência dos filhos.” Todavia, conclui que também não é uma modalidade recomendável para a realidade cotidiana brasileira, eis que, além da ausência de previsão legal, há inegável impedimento de ordem econômica para que os pais mantenham tanto suas residências próprias quanto o ninho em que os filhos permanecerão residindo. A título de ilustração, os aludidos autores assinalam que tal modalidade é mais comum em países europeus.

Em adendo, se não bastasse o mosaico de possibilidades acima ventilado, convém aludir à Lei 12.318/10, conhecida como Lei de Alienação Parental, a qual prevê uma série de possibilidades de inflexões teóricas no exercício do poder familiar, incluída a guarda, além de conceituar o próprio instituto da alienação parental, desde seu art. 1º, como “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.” O diploma legal em tela reforça a preocupação para evitar o aviltamento do direito fundamental à convivência familiar saudável diante da configuração de quadro de alienação parental. Ademais, cabe notar, em seu texto, a indicação de rol exemplificativo de atos de alienação parental e previsão de tramitação processual prioritária. Por fim, em seu art. 6º, elenca sanções passíveis de aplicação, segundo a gravidade do caso, reiterando-se a possibilidade de alteração ou inversão da guarda. Outrossim, digna de realce a previsão de regra relacionada à determinação de competência jurisdicional, em seu art. 8º, com efeito, trazendo flexibilização adicional à fixação de competência, uma vez que o domicílio é elemento determinante da fixação da competência e o referido dispositivo aponta, a princípio, a alteração de domicílio como irrelevante para a determinação da competência no âmbito de ações fundadas em direito de convivência familiar. Em tempo, registre-se que este ponto da competência jurisdicional será abordado à frente, em capítulo específico do presente ensaio (Competência Jurisdicional e Súmula 383 do STJ). 

Feitas essas considerações, primeiro, calha reprisar a sempre presente possibilidade de desdobramentos de outras modalidades criadas doutrinariamente ou normativamente; e, segundo, cumpre observar que, apesar dessa multiplicidade doutrinária e normativa referente ao tema, acaba por preceder na prática, verificada na experiência do que ordinariamente acontece, a aplicação da guarda compartilhada ou da guarda unilateral com direito de convivência, que, por sinal, assemelham-se bastante. Ademais, sempre cabe sublinhar, quanto ao tema, contornado por inegável sensibilidade, a necessidade de prevalência do contexto fático (e possível) mais adequado para a interpretação de cada caso concreto, com o escopo de prestigiar e conferir espessura concreta ao princípio constitucional da proteção integral a crianças e adolescentes.

3. A Guarda Fática (na prática)

Passando à frente no desenvolvimento da reflexão aqui proposta, de início, ao cotejar a sintonia entre a teoria jurídica produzida abstratamente e a prática do cotidiano inegavelmente fragmentado das famílias, notadamente daquelas em situações de maior vulnerabilidade, é importante registrar uma proposta de perspectiva de raciocínio que sempre vise ao equilíbrio entre esses elementos (teoria e prática), tendo em mente que os extremos habitualmente se revelam arriscados, inclusive no que tange ao assunto aqui abordado.

Igualmente, ainda em fase de assentamento de premissas, nunca é demais relembrar que o ideal concreto a ser visado é o melhor interesse da criança e do adolescente, para, nos termos do que insculpido constitucionalmente (art. 227, caput, parte final), caminhar ao encontro de medidas que possibilitem “colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” 

Ademais, oportuno sumarizar ao raciocínio as linhas de amplitude dos métodos interpretativos constitucionais, com o objetivo de enriquecer a instrumentalização do direito em busca da melhor solução para cada caso concreto. 

Nesse horizonte, a convergência de esforços para a melhor eficiência do nosso sistema normativo, muitas vezes, pode passar pela ausência de judicialização do caso e pela respectiva solução extrajudicial, notadamente ao se considerar a incidência cogente das normas do poder-função familiar, independentemente de determinação judicial. Tentando ser mais direto, ao recordar os encargos atribuídos ao exercício do poder familiar no art. 1.634 do CC, há que se ter em mente que a criação, a educação, isto é, o próprio exercício da guarda decorrente da relação de filiação não depende de decisão judicial prévia, mormente quando não houver conflito a respeito disso.

Pois bem. O festejado professor Pedro Lenza (2017, p. 160) remete à obra do conceituado doutrinador J. J. Gomes Canotilho, para delinear observações sobre os seguintes métodos de interpretação constitucional: jurídico ou hermenêutico clássico; tópico-problemático; científico-espiritual; hermenêutico-concretizador e normativo-estruturante.

Em síntese e compatibilizando com o propósito do presente trabalho, no sentido da interpretação do programa normativo aqui debatido, pode-se referir aos métodos em questão da seguinte forma. O método jurídico ou hermenêutico clássico se caracteriza pela utilização dos métodos tradicionais de interpretação normativa, com enfoque nos elementos gramaticais, lógicos, sistemáticos, históricos, sociológicos. O método tópico-problemático, por sua vez, tem como nota distintiva iniciar a interpretação partindo de um problema concreto para a norma, prestigiando o caráter prático na solução dos problemas apresentados. De sua vez, o método científico-espiritual tem como marca não se fixar na literalidade da norma, mas sim se subsidiar na observação da dinâmica da realidade social, conjugando-a com a captação espiritual dos conteúdos axiológicos da ordem constitucional, resultando num método interpretativo com alto grau de conteúdo valorativo. Ao seu turno, o método hermenêutico-concretizador parte do texto para o contexto, exigindo que o intérprete atue como operador de mediações desse círculo hermenêutico, utilizando-se notadamente de sua pré-compreensão do sentido da norma. Ainda, o método normativo-estruturante se traduz numa variação do método hermenêutico-concretizador, engrenando a compreensão de que, utilizando-se de uma metáfora, o texto normativo não passa da ponta do iceberg do problema normativo, o qual, para sua solução, dependerá principalmente do entrosamento de outros elementos determinantes pertinentes à chamada situação normada ou domínio normativo, como, por exemplo, as instituições públicas com atuação tanto extrajudicial quanto judicial, a própria sociedade entremeada e, no campo do direito de família, principalmente a família que protagoniza a situação de cada caso concreto.

Então, justamente em função das possibilidades advindas da efetivação de todo esse instrumental teórico-interpretativo nos casos concretos, tem-se como relevante considerar a hipótese de atribuição de efeitos aos contextos de guarda fática. Aliás, há que se ter em mente que a guarda fática traduz aquele campo conceitual da posse de fato, isto é, a relação fática da criança ou do adolescente com quem assume seus cuidados, criação e educação. Ademais, é certo que tal responsabilidade, para além de ser exercida preferencialmente pelos genitores,  pode ser exercida por outros parentes, sendo bastante comum por parte dos avós, ou até mesmo por outras pessoas que, apesar de não ter vínculo de parentesco sanguíneo, acabam desenvolvendo verdadeiros laços de afinidade e afetividade aptos ao fortalecimento de um vínculo social e jurídico mais forte do que aquele primeiro (sanguíneo). 

4. Competência Jurisdicional e Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça

Noutro ápice, avançando na análise do mesmo tema, cumpre demarcar acerca da previsão legal existente no Estatuto da Criança e do Adolescente no tocante à competência das demandas afeitas à Justiça da Infância e da Juventude.

A respeito, é o que delineia o art. 147 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “A competência será determinada: I - pelo domicílio dos pais ou responsável; II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.”

Nessa fase de raciocínio, oportuno lembrar que se propõem distinções funcionais entre varas de família e varas da infância e da juventude para a competência jurisdicional relacionada à ação de guarda, notadamente a partir da disciplina fixada no parágrafo único do art. 148 do ECA. No ponto, especifica-se a competência das varas da infância e da juventude nos casos em que se debate contexto de criança ou adolescente em situação de vulnerabilidade, por ameaça ou violação aos seus direitos, consoante a referência feita ao art. 98 feita pelo art. 148. Num parêntese, diga-se de passagem, que se torna bastante abrangente tal possibilidade de configuração da competência da Justiça da Infância e da Juventude, pelo menos, na grande maioria de casos em que se trata da guarda em caráter litigioso, ao se considerar que o estabelecimento inicial da competência jurisdicional se dá numa fase processual em que a mera alegação da parte autora na petição inicial tem grande influência.

Em virtude disso, desenvolveremos o raciocínio deste tópico em atenção à fixação da competência jurisdicional da Justiça da Infância e da Juventude.

Nesse âmbito, percebe-se que o critério primário trazido pelo inciso I do art. 147 do ECA é o domicílio dos pais ou responsável; e, supletivamente, o lugar onde a criança ou o adolescente se encontre.

Pois bem. Paralelamente a este regramento do Estatuto da Criança e do Adolescente, cobra lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, em 27.05.09, editou o enunciado de n. 383 da súmula de sua jurisprudência, assim redigido: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.”

Ao analisar a linha de conteúdo dos precedentes que subsidiaram a aprovação do aludido enunciado (RSSTJ, maio 2013), observam-se raciocínios que indicam: primeiro, redobrar atenção às particularidades de cada caso concreto, enfatizando sempre o primado do interesse superior da criança e do adolescente; e segundo, reconhecer a precedência do aspecto substancial da guarda, isto é, o estado de fato anterior à apreciação judicial de cada caso, em detrimento da ideia formal do domicílio dos pais. 

Outrossim, na linha da mesma jurisprudência, faz-se oportuna a reprodução dos seguintes julgados, aprofundando a mesma quaestio concreta: 

“AGRAVO INTERNO. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL C/C GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. ALTERAÇÃO DE DOMICÍLIO DA CRIANÇA E DAQUELES QUE DETÉM SUA GUARDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONES X JUIZ IMEDIATO. PREVALÊNCIA DESTE ÚLTIMO NA HIPÓTESE CONCRETA. 1. Conforme estabelece o art. 87 do CPC, a competência determina-se no momento da propositura da ação e, em se tratando de hipótese de competência relativa, não é possível de ser modificada ex officio. Esse mencionado preceito de lei institui, com a finalidade de proteger a parte, a regra da estabilização da competência (perpetuatio jurisdictionis). 2. O princípio do juiz imediato vem estabelecido no art. 147, I e II, do ECA, segundo o qual o foro competente para apreciar e julgar as medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA, é determinado pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária. 3. Embora seja compreendido como regra de competência territorial, o art. 147, I e II, do ECA apresenta natureza de competência absoluta, nomeadamente porque expressa norma cogente que, em certa medida, não admite prorrogação. 4. A jurisprudência do STJ, ao ser chamada a graduar a aplicação subsidiária do art. 87 do CPC frente à incidência do art. 147, I e II, do ECA, manifestou-se no sentido de que deve prevalecer a regra especial em face da geral, sempre guardadas as peculiaridades de cada processo. 5. Agravo Interno não provido.(STJ - AgInt nos EDcl no CC: 160102 SC 2018/0197655-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 14/05/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/05/2019).”

“PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETENCIA. AÇAO DE DESTITUIÇAO DE PODER FAMILIAR. ALTERAÇAO DE DOMICÍLIO DA CRIANÇA E DAQUELES QUE DETÉM SUA GUARDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONES X JUIZ IMEDIATO. PREVALÊNCIA DESTE ÚLTIMO NA HIPÓTESE CONCRETA. 1. Conforme estabelece o art. 87 do CPC, a competência determina-se no momento da propositura da ação e, em se tratando de hipótese de competência relativa, não é possível de ser modificada ex officio. Esse mencionado preceito de lei institui, com a finalidade de proteger a parte, a regra da estabilização da competência (perpetuatio jurisdictionis). 2. O princípio do juiz imediato vem estabelecido no art. 147, I e II, do ECA, segundo o qual o foro competente para apreciar e julgar as medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA, é determinado pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária. 3. Embora seja compreendido como regra de competência territorial, o art. 147, I e II, do ECA apresenta natureza de competência absoluta, nomeadamente porque expressa norma cogente que, em certa medida, não admite prorrogação. 4. A jurisprudência do STJ, ao ser chamada a graduar a aplicação subsidiária do art. 87 do CPC frente à incidência do art. 147, I e II, do ECA, manifestou-se no sentido de que deve prevalecer a regra especial em face da geral, sempre guardadas as peculiaridades de cada processo. 5. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal-DF. (STJ, Conflito de Competência nº 119.318-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julg.25/04/2012).”

Para ilustrar melhor ainda, também repercutindo o mesmo entendimento jurisprudencial do STJ no âmbito dos tribunais de justiça, bastante elucidativos os seguintes arestos: 

“APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO PARA ADOÇÃO. ALTERAÇÃO DE DOMICÍLIO DA CRIANÇA E DAQUELES QUE DETÉM SUA GUARDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONES X JUIZ IMEDIATO. PREVALÊNCIA DESTE ÚLTIMO NA HIPÓTESE CONCRETA. PROXIMIDADE FÍSICA ENTRE A CRIANÇA E O LITÍGIO. ATENDIMENTO DE MANEIRA MAIS EFICAZ AOS OBJETIVOS COLIMADOS PELO ECA, NOTADAMENTE A PROTEÇÃO DOS INTERESSES DO MENOR, VEZ QUE SE CONFERE A ELE A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL RÁPIDA E EFETIVA, POR MEIO DE UMA INTERAÇÃO PRÓXIMA ENTRE O JUÍZO, O INFANTE E SEUS PAIS OU RESPONSÁVEIS. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. (TJAL, Apelação 719-70.2013.8.02.0203, Relator (a): Des.(a) Elisabeth Carvalho Nascimento, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/08/2019, publicação em 20/08/2019).”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - FAMÍLIA - AÇÃO DE GUARDA - COMPETÊNCIA - JURISDIÇÃO: PERPETUAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ANÁLISE DO CASO CONCRETO - COMPETÊNCIA DETERMINADA PELO LOCAL ONDE RESIDE A CRIANÇA 1. A competência para as ações que versem sobre direitos assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente fixa-se em favor dos interesses do menor. 2. Em princípio, a ação de guarda deve ser proposta perante o foro do domicílio do guardião - Súmula no 383 do STJ e art. 147, do ECA. 3. A perpetuação da jurisdição (art. 87, do CPC) só se justifica se a alteração do domicílio visa à obtenção de vantagem indevida no processo e não atende ao postulado da primazia do interesse da criança. (TJMG, Agravo de Instrumento Cv 1.0431.11.006440-6/001, Relator (a): Des.(a) Oliveira Firmo, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2013, publicação em 05/04/2013).”

Nesse rumo, ressalvando-se naturalmente o indispensável cotejamento de cada caso concreto, permite-se inferir que a posse de fato, teoricamente aludida no início do § 1º do art. 33 do ECA, por si só e antes da primeira discussão judicial, atribui a esta pessoa, seja ela genitora ou não, que está provendo cuidados, criação e educação à criança ou ao adolescente a posição de responsável, pelo menos fática, a permitir a fixação da competência em seu domicílio, consoante a interpretação conjugada da Súmula 383 do STJ, tanto com o inciso I quanto com o inciso II do art. 147 do ECA.

Entretanto, cobra ressalvar ainda a análise de aplicação do art. 8º da Lei de Alienação Parental, conjugado com o art. 1.634, V, do CC, a trazer obstáculo legal para a fixação de competência pelo critério do domicílio, caso este seja alterado de forma desarrazoada. Neste ponto, oportuno ter em mente a presença dos vetores de honestidade, lealdade e transparência a contribuir para a melhor interpretação do sistema jurídico como um todo, incluindo a avaliação dessas hipóteses de alteração de domicílio e sua repercussão na fixação da correspondente competência jurisdicional.

Aliás, relevante sublinhar que esses critérios de fixação de competência jurisdicional condensados na interpretação da aplicação da Súmula 383 do STJ traduzem critérios de competência absoluta, isto é, não se prorrogam por falta de exceção e autorizam declinação de competência de ofício inclusive. E, mais do que isso, como visto no julgado acima transcrito, chegam a permitir a flexibilização do tradicional princípio da perpetuatio jurisdictionis (estabilização imutável da jurisdição), positivado no art. 43 do Novo Código de Processo Civil (art. 87 do Código de Processo Civil/73), em favor do princípio do juiz imediato, consagrado nas disposições do art. 147 do ECA.

Considerações finais

Em arremate da reflexão proposta pelo presente ensaio, é de se ter em conta o relevo de se capturar as classificações e as conceituações de institutos jurídicos que compõem a construção de um edifício normativo que se pretenda cientificamente dotado de unidade sistêmica.

No caso em tela, não obstante o foco final tenha recaído sobre a questão da competência jurisdicional e a interpretação da aplicação da Súmula 383 do STJ, tivemos que percorrer compreensões preliminares, desde a ramificação das áreas do direito, passando por diversos aspectos de direito material, para permitir um mínimo lastro teórico de raciocínio técnico e reflexivo. Afinal, cumpre notar que a competência jurisdicional acaba tendo definição justamente a partir dos aspectos de direito material debatidos entre as partes, ou, pelo menos em alguma medida, propostos desde a petição inicial.

Com efeito, também é certo que o instituto do poder familiar, contemporaneamente, ganhou nuances bastante democráticas e horizontais em comparação com a ideia anterior de pátrio poder, baseada numa verticalidade a partir da conotação inegavelmente machista, oriunda do direito romano, que conferia especial protagonismo à figura do pai (pater). Mais que isso, a abrangência da normatividade do Estatuto da Criança e do Adolescente reforça sempre a saliência da ideia de proteção advinda desse poder-função familiar; e não de dominação dos pais em relação aos filhos.

Nessa esteira, todas as categorizações de espécies de guarda aqui discorridas devem ter presentes os mesmos princípios: a proteção integral e a busca do melhor interesse da criança e do adolescente. Ou seja, a amplitude de categorizações da matéria não deve ter o sentido de mero refinamento conceitual; mas sim a ampliação de um catálogo de instrumentos a contribuir para a concretização dos princípios unificadores de toda a matéria.

Bem por isso, a promover essa busca pela melhor aderência concreta da ciência jurídica, tem relevo o aspecto empírico da interpretação possibilitada pelos métodos tópico-problemático, hermenêutico-concretizador e normativo-estruturante. Esses métodos, para além de meras categorizações, também têm como finalidade servir à efetivação da norma, solucionando os conflitos concretos e impondo a prevalência dos valores coletivos e constitucionais.

Nesse sentido, buscou-se realçar o panorama da guarda fática, uma vez que a posse de fato, exercida honesta e lealmente, tem valor inegável justamente na consecução da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente. 

Por fim, verificamos que realmente a guarda fática tem especial peso em relação à fixação da competência jurisdicional absoluta delineada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça, permitindo-se inclusive a flexibilização do princípio da perpetuatio jurisdictionis, cedendo ao princípio do juiz imediato, repercutido na jurisprudência aqui retratada.

Referências

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______. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 27 maio 2020b.

______. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 27 maio 2020c.

______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 27 maio 2020d.

______. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 27 maio 2020e.

______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 383. Brasília-DF. Revista de Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, Ano 07, Volume 35: Brasília, p. 123-155, maio 2013.

FARIAS, Cristiano Chaves de; E ROSENVALD, Nélson. Curso de Direito Civil. Vol. 6. Famílias. 10ª ed. Salvador: Juspodivm, 2018.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 8ª ed. São Paulo: Método, 2018.

Data da conclusão/última revisão: 28.05.20

Eraldo Silveira Filho

Graduado em Direito pela Universidade do Extremo Sul Catarinense; Especialista em Direito Público pela Universidade Anhanguera; Ex-servidor do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina; Defensor Público do Estado de Alagoas.