Esta dissertação tem como escopo trazer qual será a repercussão, no regime da separação obrigatória (legal) de bens, tendo em vista o art. 1.614, II do novo Código Civil Brasileiro, no que tange a aquisição de patrimônio comum na vigência do casamento, observando a Súmula 377 do STF.

O regime da separação legal (obrigatória) de bem é imposto por lei, conforme o art. 1.641 deste novo Diploma Legal, dispensando, assim, qualquer pacto antenupcial.

Na vigência deste regime nenhum dos cônjuges poderá doar bens particulares ao outro. Acredita-se que essa inibição decorra da necessidade de evitar fraude à proibição, pelo legislador, da comunicação dos bens nesse casamento. Já em outros casos, versa-se de aspecto protetivo de pessoas que, pela posição etária podem ser vítimas de aventureiros apenas interessados em patrimônio alheio, como as menores de 16 anos, os maiores de 60 anos e, ainda todos os que dependerem de suprimento judicial para casar, evitando assim o enriquecimento ilícito por parte do "fraudador".

Washington de Barros Monteiro pondera que "(...) não há razão para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde que representem trabalho e economia de ambos. É a conseqüência que se extrai do art. 1.376 do Código Civil (CC/1916), referente às sociedades civis e extensivas às sociedades de fato ou comunhão de interesses." (In: Curso de direito civil, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 184).

Destarte, o Egrégio Supremo Tribunal Federal editou, então, a Súmula 377 onde in verbis:

"No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento".

Entretanto, posteriormente, sua aplicação restringiu-se aos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges, reconhecendo-se a existência de uma verdadeira sociedade de fato. Assim também, reconheceu o STJ, ao cônjuge do casamento pelo esforço comum, no regime de separação convencional.

Percebe-se ainda, que a nova redação do inciso II do art. 1.641, teve como objetivo, ajustá-lo aos ditames do art. 5º da Carta Magna, de modo a igualar o limite da idade do homem e da mulher, quanto à obrigatoriedade do regime de separação de bens.

Há de se observar que uma vez ignorada a comunhão de bens por força do enunciado 377 do STF, todos os bens seguiriam sendo particulares do cônjuge titular, casado pela separação total. Este regime compulsório da separação legal de bens surge das infrações ao artigo 1.669 do novo Código Civil.

O Senador Josaphat Marinho acredita que ocorreu a inserção do inciso II do art. 1641 não em razão de suspeita de casamento por interesse, nem de espírito patrimonialista, mas de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes.

Entendo que sejam absurdas as justificativas dadas em relação a este tão comentado inciso II. Com sessenta anos de idade, a grande maioria das pessoas tem plena capacidade de discernir acerca do que pretendem para o final de suas vidas. Obviamente que nada obsta de serem enganados por "profissionais", que visem exclusivamente auferir algum lucro relacionando-se com alguém desta idade. Por outro lado, acredito que a Súmula 377 do STF tornou um pouco mais maleável esta situação, conferindo assim, um regime mais justo, no que tange a aquisição de bens na vigência do matrimônio. Não obstante, o legislador poderia ser ainda mais flexível, não apenas impondo obrigatoriamente este tipo de regime, mas sim, facultando aos nubentes, caso queiram proteger suas família, conforme entendimento do Senador Josaphat Marinho, criar uma forma na qual os descendentes dos contraentes pudessem ser consultados perante oficial do Registro Civil, como ocorre com o homem e a mulher de dezesseis anos (art. 1.517 CC/2002), e no caso da família se contrapor, que os nubentes fossem a juízo requerer tal suprimento, como acontece no art.1.519 deste mesmo Diploma.

Doravante, teremos que conviver com as novas mudanças trazidas por este novo Código, com isso, no caso analisado em tela, percebe-se, que se buscou prestigiar a conjunção de esforços para a aquisição de bens, devendo assim, ser partilhados quando da dissolução do casamento.

Além de buscar a objetiva adequação constitucional, aos ditames do art. 5º, inciso I da CF/88, buscou-se também neste novo Código, a incomunicabilidade dos aqüestos nos casos do matrimônio ter se realizado pelo regime da separação obrigatória de bens, motivada por infração ao disposto nos incisos de seu art. 1641. Não obsta ressaltar que, antes tais bens se comunicavam sem qualquer restrição, à vista do disposto na Súmula 377 do STF, que se ateve à redação que tínhamos no parágrafo único, do artigo 258, do Código Civil de 1916.

Lamentavelmente, estamos diante de um inegável retrocesso constitucional, visto que estão sendo ignorados princípios constitucionais, onde ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou de sua maior idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil. Caso fossem, conforme aponta a nova (a anterior também) redação, data vênia, haveria de se questionar as decisões tomadas pelos nossos Eminentes Magistrados, sobretudo os de 2º grau, visto que apenas uma ínfima está aquém dos 60 anos de idade!!!

BIBLIOGRAFIA

Câmara dos Deputados - www.camara.gov.br;

Supremo Tribunal Federal - www.stf.gov.br;

Presidência da República Federativa do Brasil - www.planalto.gov.br;

Dic Michaelis/UOL - CDROM;

BRASIL. Constituição federal, código civil, código de processo civil / organizador Yussef Said Cahali - 5. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003;

NOVO CÓDIGO CIVIL comentado / coordenador Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2002;

MONTEIRO, Washington de Barros: Curso de direito civil, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001.

RODRIGUES, Silvio: Direito Civil v.6 - 27. ed., São Paulo: Saraiva, 2002.

Elaborado em 01.06.2003

Raphael Francalacci Schambeck Luz