A família é considerada uma instituição formada de um agrupamento humano originado a partir do parentesco (laços consangüíneos), do casamento, ou da união estável. E é por meio dos artigos 226 a 230 da Constituição Federal de 1988 que se concede a garantia de total proteção do Estado a essas entidades familiares.

Paralelo a essas últimas há o concubinato que não se encontra amparado constitucionalmente, mas que tem sua relevância por se tratar de outra forma de união livre, bem como a união estável.

Sob a vigência do Código Civil de 1916, dava-se ênfase apenas à entidade familiar originária do casamento civil ou religioso. Havia, portanto, o conceito de família legítima, que era a constituída a partir da união entre homem e mulher em matrimônio, eis que a ilegítima decorria da união informal (concubinato).

Mas garantia-se também naquele código, em seu artigo 330, a proteção à família formada por pessoas que descendessem do mesmo ancestral - unidas pelo vínculo sangüíneo -, ou por afinidade, seriam os parentes.

Somente a partir da Constituição Federal de 1988 é que se deu maior destaque à família como base da sociedade, inovando ao incluir como entidade familiar, além do casamento, a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

De acordo com Gustavo Tepedino:

Não há dúvida quanto à admissão, pelo constituinte, ao lado da entidade familiar constituída pelo casamento, das entidades familiares formadas pela união estável (artigo 226, § 3 o) e pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (artigo 226, § 4o).  

Assim, a Constituição Federal de 1988 concede proteção especial do Estado a qualquer tipo de entidade familiar, independente de sua proveniência. Prova disso é o § 6o do artigo 226 que oferece a mesma proteção tanto para os filhos advindos do casamento quanto dos que são frutos de uma união estável.

Ainda assim, Euclides de Oliveira defende que o fato de a Constituição Federal de 1988 reconhecer a união estável como entidade familiar, não significa omitir-se à figura do casamento porque todo sistema familiar continua girando a partir dessa instituição.

A união estável é a única espécie de união extraconjugal que recebe a proteção constitucional. Ou seja, somente tem a proteção especial do Estado como entidade familiar, o relacionamento extraconjugal decorrente da união de forma estável entre homem e mulher solteiros, separados de fato ou judicialmente, divorciados, ou viúvos.

Assim como a Constituição Federal de 1988, o Novo Código Civil em quatro títulos do Livro IV, referente à Direito de Família apresentou relevante evolução em relação ao anterior, no sentido de abranger outras espécies de entidades familiares e protegê-las igualitariamente, diferente do Código Civil de 1916 que somente garantia proteção à família decorrente do casamento.

Nos subítens seguintes serão definidas e tratadas as espécies de relações de família supramencionadas.

Concubinato

O concubinato não tem qualquer amparo na Constituição Federal de 1988 como entidade familiar. Na verdade, este instituto sofreu sempre diversas discriminações na lei civil. Em sentido etimológico concubinato significa dividir o leito para fins sexuais com outra pessoa sem ter havido casamento.

João Baptista Villela apud em Rodrigo da Cunha Pereira, diz:

Fenômeno presumivelmente tão antigo quanto as primeiras manifestações gregárias do ser humano, o concubinato adquiriu na sociedade contemporânea, depois de ter sido exorcizado, a princípio pelo casamento religioso e logo depois pelo casamento civil, ampla extensão e importância decididamente singular.  

Desde os primórdios da história o concubinato já existia como primeira espécie de união informal, a única forma de organização familiar, antes mesmo de o casamento surgir. Mas no momento em que as uniões entre e homem e mulher passaram a ser formalizadas pelo casamento civil, considerou-se o concubinato uma atividade ilícita.

No dizer de Euclides de Oliveira concubinato consistia na união entre homem e mulher, com intuito de vida em comum, sem as formalidades do casamento.

Classificava-se o concubinato como puro e impuro. Sendo o primeiro caracterizado pelas uniões informais entre homem e mulher que poderiam casar-se se quisessem. Já o impuro ocorre quando pessoas de sexos diversos que são impedidos de contrair matrimônio unem-se informalmente. Esse impedimento tem por motivos ou o adultério - quando um dos concubinos é casado -, ou a relação de parentesco entre eles, - significando o incesto.

O Código Civil de 1916 não fazia muitas referências ao concubinato, tratando esse instituto como uma formação familiar ilegítima, eis que o casamento era a única maneira de se constituir família legitimamente. Mais tarde a concubina adquiriu a permissão do Direito Previdenciário de se inscrever junto às instituições de seguridade social como dependente do concubino. Dessa maneira, o concubinato ganhou o conceito de sociedade de fato, sendo regulado pelo Direito das Obrigações.

A Súmula 380 de abril de 1964, editada pelo STF, veio para tornar possível a partilha dos bens que os concubinos amealharam durante o relacionamento com o esforço comum. Além disso, trouxe como requisitos para se constituir o concubinato: a existência de vida em comum; a aquisição de bens nesse período; e o esforço conjunto para formação do patrimônio.

As Leis nº. 8.971/94 e 9.278/96 (Estatuto do Concubinos) vieram para regulamentar esse instituto, sendo que esta última enquadrou o concubinato no âmbito de Direito de Família.

Com o advento do divórcio estimulou-se o casamento, eis que os divorciados poderiam casar-se novamente. Sendo assim, o concubinato foi inibido e este termo passou a ter uma conotação negativa. Por isso, adotou-se o termo união estável a partir da Constituição Federal de 1988, deixando de haver o conceito de família ilegítima.

Já no Novo Código Civil definiu-se o concubinato em seu artigo 1.727, distinguindo-o da união estável, pois aquele primeiro consiste atualmente nas uniões informais entre homem e mulher que possuem impedimentos para casar, ou seja, trata-se do antigo concubinato puro.

Casamento

O casamento tem previsão nos § 1o e 2o do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, no Novo Código Civil e na Lei de Registros Públicos, Nº. 6.015 de 1973.

Os principais tipos de casamento são: o civil e o religioso. Este último somente terá validade civil ao ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Naturais, após a habilitação. Caso essa habilitação seja feita antes do casamento, os nubentes terão até noventa dias para efetuar o registro. Já se a intenção de registrar se der após a celebração do casamento, deverá ser feita nova habilitação. Nesse caso os efeitos civis retroagirão à data do casamento religioso.

O Código Civil de 1916 trazia o casamento como única forma de se constituir uma família legítima. Mas com o advento da Constituição Federal de 1988, isso foi modificado, eis que a Carta Magna reconheceu outras entidades familiares. Mesmo assim, o casamento continua sendo até os dias atuais a base principal para a constituição de uma família, e mais que isso, uma base social.

O casamento civil é celebrado por meio de um ato solene, caracterizando-se pela intervenção do Estado, representando para os cônjuges um contrato, pois há a necessidade do consentimento de ambos, além disso, resultar em direitos e responsabilidades para os esposos.

A partir da celebração do casamento os cônjuges formam uma sociedade conjugal, passando a ter o dever mútuo de fidelidade, coabitação, assistência e criação dos filhos. Além disso, os cônjuges abandonam o estado civil de solteiros e tornam-se casados, adquirindo com isso parentes afins.

O Código Civil de 1916 apresentava um discurso extremamente discriminatório a respeito do casamento, no momento em que no artigo 233 colocava o homem como chefe da família e no art. 240 falava da mulher como mera colaboradora da sociedade conjugal.

Somente com a Constituição Federal de 1988 esse caráter discriminatório que permeava o casamento “caiu por terra”, eis que em o § 5o do artigo 226 trata o homem e a mulher de forma igualitária. Posteriormente o Novo Código Civil também pôs fim a esse tratamento discriminatório no instante em que dispensou tratamento isonômico ao homem e a mulher.

O regime de bens que rege o casamento, segundo o Código Civil de 1916 é conseqüência inerente do ato de casar e pode ser de quatro espécies: comunhão universal, comunhão parcial, separação e dotal. A escolha por uma dessas espécies deve ser feita por meio do pacto antenupcial, celebração realizada anteriormente ao casamento, mas de caráter suspensivo, visto que validará o regime de bens a partir da data do casamento.

Ao optar por uma dessas espécies de regime de bens, os cônjuges não podiam mais modificar sua escolha. E caso eles não realizassem pacto antenupcial no intento de escolher uma das espécies, automaticamente na data do casamento considerava-se o regime de comunhão parcial de bens.

Em contrapartida há algumas hipóteses em que deverá ser obrigatoriamente considerado o regime de separação de bens, conforme dita o § ú do artigo 258 da Carta Magna, quando: o casamento é celebrado com os impedimentos do artigo 183, XI a XVI; o homem tiver mais de 60 anos e/ou a mulher mais de 50; um dos cônjuges for órfão ou menor sob tutela; um dos cônjuges depender de autorização judicial de todos para casar.

Com o advento do Novo Código Civil foram trazidas algumas inovações no que se refere ao casamento. Além de conceder tratamento igualitário ao homem e a mulher quanto aos direitos e deveres decorrentes da sociedade conjugal, já citada, houve uma significativa redução dos impedimentos matrimoniais.

E seu artigo 1.514 o Novo Código Civil traz como requisito ensejador da celebração do casamento civil a efetuação prévia da habilitação. Já a realização do casamento só se dá quando o homem e a mulher manifestam ao juiz sua vontade de contrair matrimônio. Então se consuma o ato quando o juiz consente, declarando-os casados.

A habilitação é um meio de se constatar a não existência de qualquer impedimento à realização do casamento. Para tanto, as partes devem requerê-la perante o oficial do Registro Civil do domicílio de um ou de ambos os nubentes, apresentando seus documentos pessoais bem como a declaração de duas testemunhas. Daí, serão publicados editais durante quinze dias, havendo após o transcurso do prazo uma audiência no Ministério Público, e então será homologado pelo juiz com a expedição do certificado de habilitação.

Mas para que o casamento civil seja considerado como ato existente, deverá ser realizada uma celebração com todo o rigor formal, eis que se trata de um ato solene. Todo esse rigor consiste na exigência de que a cerimônia seja realizada com a presença dos contraentes ou procuradores e das testemunhas, no cartório ou em edifício particular às portas abertas sob a presidência de um juiz de casamento ou de paz.

Nessas condições os nubentes afirmam sua vontade de casar, lavrando-se o assento no livro de casamento. Neste livro constam todos os detalhes daquela celebração, como a assinatura do juiz, dos contraentes, das testemunhas e o oficial de registros, além dos dados pessoais dos cônjuges, de seus pais e testemunhas, bem como o regime de bens adotado. Dessa forma, a consumação do ato se dá quando o juiz declara que os contraentes estão casados.

A partir do casamento, então, segundo o artigo 1.565 do Novo Código Civil os cônjuges assumem mutuamente a condição de consortes, sendo ambos responsáveis pelos encargos da família. Sendo assim, o artigo 1.567 coloca homem e mulher em igual posição no casamento para gerir a sociedade conjugal.

Com o casamento os cônjuges passam a ter o direito de acrescentar o sobrenome do outro ao seu, conforme versa o § 1o do artigo 1.565. Já o artigo 1.566 apresenta os deveres dos esposos, que consistem em: fidelidade; vida em comum; assistência; criação dos filhos; respeito e consideração mútuos.

Entretanto, há hipóteses em que são vedadas a realização do casamento por conta de condições pessoais ou circunstâncias objetivas, são os casos de impedimentos matrimoniais conforme trata o artigo 1.525 do Novo Código Civil.  Esses últimos podem se dar, por exemplo, por conta da existência de parentesco, em respeito às questões morais. Incluem-se nessa hipótese também os parentes por afinidade, de acordo com o § 1o e 2o do artigo 1.595.

Ainda é claramente notável o impedimento de alguém já casado contrair novo matrimônio, enquanto não ocorrer a dissolução do primeiro casamento, já que com essa atitude incorre-se em bigamia, tipificado no artigo 235 do Código Penal. O inciso VII do artigo 1.521 traz como mais uma espécie de impedimento o casamento entre o cônjuge sobrevivente e o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte.

A oposição aos impedimentos pode ser feita por qualquer pessoa capaz até o momento da celebração do casamento. Se o casamento acontecer haverá nulidade, de acordo com o inciso II do artigo 1.548 do Novo Código Civil, eis que a oposição poderá ser feita por um interessado ou pelo Ministério Público a qualquer tempo.

Dessa forma, além dessa possibilidade de infrigência de algum dos impedimentos, a nulidade do casamento pode se dar quando for contraído matrimônio por um enfermo mental. Distintamente são as causas de anulação, presentes no artigo 1.550 do Novo Código Civil que consistem: na falta de idade mínima para casar-se; na falta de autorização do representante legal para o menor de 18 (dezoito) anos; no vício de vontade; na incapacidade relativa; na atuação do mandatário com procuração revogada; ou ainda por incompetência do juiz celebrante.

Como já foram abordados alguns detalhes sobre o casamento, deve ser tratado o momento da sua dissolução. Com base no § 1o do artigo 1.571 a sociedade conjugal pode findar-se por: morte; invalidade do casamento; separação judicial; divórcio; e presunção de morte por motivo de ausência.

A separação judicial pode ser de duas maneiras: consensualmente (através do consentimento de ambos os cônjuges); ou litigiosamente (por culpa de um dos cônjuges ou por causas objetivas). Esse último caso se dá quando há infração de pelo menos um dos deveres conjugais por um dos esposos, o que motiva o outro a pôr um fim na relação.

Rodrigo da Cunha Pereira em sua obra informa que os sistemas jurídicos mais modernos têm entendido que não existe culpa na dissolução de um vínculo conjugal, ou pelo menos não é culpada só uma das partes.

Quanto ao divórcio, pode se dar por duas maneiras, segundo os § 1o e 2o do artigo 1.580: indiretamente; ou diretamente. O divórcio é indireto quando a separação judicial é convertida após o término do prazo do um ano, e direto o que ocorre quando se passam mais de dois anos da separação de fato. Mas, independente de uma ou outra forma o divórcio poderá ser concedido sem ter havido ainda a partilha dos bens.

Com o divórcio são gerados alguns efeitos, dentre um deles está a possibilidade de um dos cônjuges requerer que o outro, culpado pela dissolução do casamento, não utilize mais o seu sobrenome. Já se essa alteração for causar algum prejuízo na identificação do cônjuge culpado no seu meio social, ele terá o direito de manter o sobrenome, assim como versa o artigo 1.578 do NCC.

No que diz respeito aos filhos do casal, a guarda caberá tanto a mãe quanto ao pai, mesmo após o divórcio. Em caso de não haver consenso entre os pais dos filhos menores, caberá ao julgador decidir qual dos dois terá melhores condições, tanto material quanto moral para dar possuir a guarda dos filhos. Mas o outro genitor, o não possuidor da guarda dos filhos tem garantido seu direito de visita e, muito mais, permanece o seu dever de fiscalizar a educação deles.

O Novo Código Civil também apresenta espécies de regime de bens, com algumas modificações comparando-se com o Código Civil de 1916. Não existe mais o regime de bens dotal, havendo uma inovação com o surgimento do regime da participação final nos aqüestos, no qual cada cônjuge, antes de casar, tem seu próprio patrimônio, e ao haver a dissolução do casamento partilha-se os bens adquiridos na sua vigência. Permanecem os regimes da comunhão universal, parcial e de separação de bens.

Igualmente ao que dispõe o Código Civil de 1916, a opção pela modalidade de regime de bens ocorrerá no momento da celebração do pacto antenupcial. Entretanto, o § 2o do artigo 1.639 traz a possibilidade de se alterar a espécie de regime no decorrer do casamento.

Parentesco

O parentesco representa uma das fontes de relações de família Para Sílvio Venosa o parentesco é o vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um genitor comum.

As relações de parentesco são cruciais para determinar alguns impedimentos como as inelegibilidades da Constituição Federal e para o casamento.

No artigo 1.591 do Novo Código Civil fala-se em parentesco em linha reta, que decorre da relação de descendência e ascendência entre as pessoas. Já em linha colateral o parentesco, segundo o artigo 1.592 se dá pela proveniência comum do mesmo tronco, entretanto essas pessoas não descendem uma da outra. Através dos graus de parentesco são contados os números de gerações.

Os parentes em linha reta são, por exemplo, os netos e avós, os pais e filhos, etc. Nesse caso, a contagem de graus corresponde a quantas gerações se passarem, sendo o filho parente em primeiro grau do pai.

Quanto à linha colateral os parentes podem ser os irmãos, tios e sobrinhos, etc. Sendo assim, contam-se os graus começando pelo ancestral comum até chegar ao parente pretendido. Classifica-se, então, em igual ou desigual o parentesco conforme a distância entre as gerações.

Os irmãos, por exemplo, são parentes colaterais na mesma distância, portanto iguais. Além do mais os irmãos podem ainda serem parentes de forma bilateral, caso provenham dos mesmos pais, ou unilateral, se descenderem apenas ou de um mesmo pai ou da mesma mãe.

A afinidade representa outra forma de se caracterizar o parentesco. Aquela se dá quando, de acordo com o artigo 1.595 ao casar-se o cônjuge torna-se, eternamente – eis que o vínculo não se extingue com a dissolução do casamento – parente dos parentes do outro. Nessa modalidade ocorre também o parentesco em linha reta e em linha colateral.

Sendo assim, há aqui a contagem de graus, onde, por exemplo, os sogros são parentes em primeiro grau dos cônjuges. Já os cunhados serão parentes em segundo grau, já que são colaterais. Vale ressaltar que somente o parentesco por afinidade em linha reta não será extinto ainda que haja a dissolução do casamento.

Há ainda a distinção entre parentesco civil e o natural, presente no artigo 1.593, sendo a primeira espécie caracterizadora da adoção, pois os pais adotivos vínculo sanguíneo com o adotado, apenas jurídico.

Vale ressaltar que marido e esposa nunca são parentes, havendo entre eles somente o vínculo conjugal nascido a partir do casamento.

União Estável

Anteriormente denominada de concubinato, a união estável passou a se chamar assim a partir da sua inclusão no rol de entidades familiares do § 3o do artigo 226 da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, o conceito de família foi ampliado com a inclusão do instituto da união estável e a garantia de sua proteção especial pelo Estado oferecida pela Carta Magna.

O termo união estável passou a ser utilizado por conta da discriminação que trazia o concubinato. Atualmente união estável significa o mesmo que o antigo concubinato puro, ou seja, conforme disposição do artigo 1.723 do Novo Código Civil “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Sendo assim, a união estável passou a contar com uma proteção especial do Estado no sentido regulamentar os efeitos patrimoniais decorrentes desse instituto. Entretanto, a ingerência estatal não extirpou da união estável seu caráter de liberdade.

Portanto, a intervenção do Estado nesse tipo de união informal tem por único cunho dar guarida jurídica às pessoas que optam por este tipo de relacionamento. Mas sem haver qualquer pretensão de recair em exageros, eis que os conviventes, ou melhor, companheiros, não contraíram matrimônio exatamente pelo interesse de esquivarem-se das formalidades que aquele instituto acarreta.

Prova do caráter de liberdade que reveste a união estável está na súmula 382 editada pelo STF, segundo a qual se caracteriza a ocorrência deste instituto ainda que os companheiros não residam sob o mesmo teto, o que pode ocorrer. Álvaro Villaça Azevedo mesmo diz que:

A convivência sob o mesmo teto é, às vezes, evitada para que não se causem traumas em filhos; isso acontece até no casamento, principalmente, em segundas núpcias, em que os filhos do casamento anterior não querem aceitar um novo pai ou uma nova mãe! A Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal pode até aplicar-se, analogicamente. Ela admite, na união estável, que os companheiros vivam em tetos diversos.

São diversas as diferenças entre o casamento e a união estável e muitas as pessoas que, atualmente, têm optado pelo segundo instituto e nesse estado permaneçam – ainda que seja facilitado constitucionalmente aos companheiros a conversão da união estável em casamento.

Tal fato se deve principalmente a idéia errada que os companheiros têm da facilidade de rompimento dessa relação. Errada porque ao revés do que eles acreditam, a dissolução de uma união estável torna-se muito mais complicada e trabalhosa do que a separação do casal que teve as regras do seu relacionamento estabelecidas previamente.

Enquanto o casamento possui data certa de início, que se configura no dia em que aconteceu a sua celebração, a união estável não apresenta uma delimitação para seu princípio. Por conta disso é gerada grande discussão a respeito da sua duração, de forma que passe a resultar nos efeitos patrimoniais. 

Segundo as atuais disposições a respeito do tema, não mais se estipula em anos de convivência um relacionamento para que recaia em união estável. Atualmente deve ser provada a sua existência por outros meios caracterizadores. A prova poderá ser feita de forma documental e em último caso, até testemunhal.

A documental pode ser, por exemplo, por meio da apresentação de extrato bancário de conta conjunta, ou ainda do comprovante de dependência em plano de saúde. Enfim, tudo gira em torno da comprovação da existência do real interesse do casal em constituir uma família.

Lógico que quando os companheiros iniciam seu relacionamento, em alguns casos, não se percebe claramente a intenção em formar uma família a partir daquele relacionamento. Nesse ponto diverge o casamento eis que aquela intenção surge desde o dia em que foi celebrado o matrimônio.

Para saber se um relacionamento se constitui realmente numa união estável é necessária a observância de alguns requisitos. Estes últimos podem ser: objetivos, subjetivos, e formais. Os objetivos dizem respeito ao fato de aquela relação ter que ser pública, contínua e duradoura. Os subjetivos têm a ver com o fato de a união ser entre homem e mulher com o “animus” de constituir família. Já o formal consiste na possibilidade que esse instituto abre para ser firmado contrato de convivência entre as partes.

Há um tipo de união estável, a putativa, que possui os mesmos efeitos patrimoniais. Essa modalidade é assim chamada porque parte do pensamento de um dos companheiros, que de boa-fé acha-se vivendo numa união estável com outro.

No entanto o que há na realidade é um concubinato, eis que aquele que está de má-fé ainda é casado. Como o companheiro inocente não tinha qualquer conhecimento sobre o estado matrimonial do outro, terá os mesmos direitos que teria se aquele relacionamento consistisse numa verdadeira união estável.

Rodrigo da Cunha Pereira defende a existência desta união ao dizer que:

Assim, considerando que o casamento e os seus ingredientes foram um forte paradigma de constituição de família, neste caso deve também ser invocado para ser aplicado analogicamente estes princípios. Em outras palavras, se no casamento putativo são conhecidos os efeitos para o contraente de boa-fé, aqui também pode ser invocado este princípio, ou seja, a(o) companheira, sendo pessoa de boa-fé na relação concubinária, e, pelo menos por parte dela(e), sendo uma relação monogâmica, não há razões para negar a concessão de todos os efeitos da União Estável.

Da união estável são gerados alguns deveres - em que pese todo seu caráter de liberdade -, trazidos pelo artigo 1.724 do Novo Código Civil. Dessa forma, os companheiros possuem o dever mútuo de: lealdade, respeito e assistência, guarda, sustento e educação dos filhos. Parecidos com os deveres conjugais, distinguindo-se somente na substituição feita pelo legislador de fidelidade para lealdade, que possui um conceito mais abrangente.

Quando da dissolução da união estável geram-se os efeitos patrimoniais. Um desses efeitos é a meação dos bens adquiridos pelo esforço comum dos companheiros. Sendo assim os bens conquistados pelos conviventes no decorrer da união estável serão partilhados ao término daquela relação, bem como ocorre no casamento regido pela comunhão parcial de bens.

Daiana Santos Silva