Formas ordinárias de testamento, o codicilo e os testamentos especiais

1                 INTRODUÇÃO

A maioria das pessoas não se preocupa com a sua morte e as conseqüências no ponto de vista patrimonial que dela surgirão, no caso a divisão da herança, há até um certo misticismo, para não dizer superstição a respeito. Ocorre que, superado o sentimento de perda do ente querido falecido, sobrevém um período muitas vezes conflituoso para os herdeiros, que é a partilha dos bens do falecido.

Naturalmente que grande parcela da população brasileira, que tem poucos recursos e seus bens se resumem a meros pertences de uso pessoal, nada tem com o que se preocupar nesse aspecto, mas para os que têm patrimônio, principalmente constituído de imóveis e recursos financeiros substanciais investidos, podem determinar como eles deverão ser distribuídos após sua morte, o meio legal para isso é o testamento, uma forma justa de repartição dos bens e também com o intuito de gerar menor conflito entre os herdeiros.

Contrário senso ao que se imagina, o ato de fazer um testamento não necessita de um advogado, mas a ordem jurídica requer certo formalismo para que não seja declarado nulo, como veremos na seqüência desse trabalho.

Qualquer pessoa capaz é apta a realizar seu testamento. Enquanto vivo, o testador pode alterar como e quantas vezes quiser o testamento visto ser esse ato personalíssimo, o último efetuado, desde que observadas as regras específicas para cada tipo, é o que prevalecerá sobre os anteriores, por isso se costuma dizer “manifestações de última vontade”. Quem não tiver parentes vivos até 4º grau pode doar a totalidade de seus bens, já os que têm herdeiros, podem dispor de até 50% de seu patrimônio para testar como lhe aprouver, guardadas as ressalvas contidas na lei, como, por exemplo, a inclusão de concubina como beneficiária de algum bem, conforme previsto no art. 1.801, I, cominado com o art.1.900 do Código Civil.

Sobre o art. 1.801 acima referido, é importante ressaltar que há uma lista taxativa de pessoas que não podem ser beneficiárias no testamento, quais sejam:

- a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

- as testemunhas do testamento;

- o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos (ao filho do concubino com o testador é lícito dispor, visto que a esse filho é assegurada igualdade de tratamento com filhos havidos no casamento, conforme art. 227, § 6º da CF) ;

- o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

A interposição de pessoas com o intuito de mascarar aqueles que não são legitimados a suceder torna as disposições testamentárias nulas à favor dessas pessoas.

Como curiosidade, a expressão “de cujos”, muito utilizada no direito de sucessões e, por conseguinte, no que diz respeito ao testamento, vem da expressão latina de cujus sucessione agitur, traduzindo-se significa “aquele cuja sucessão se trata”, ficando, com o tempo, reduzida a “de cujos”.

Assim, pretendemos, resumidamente, abordar os tipos de testamento previsto no Código Civil do Direito Pátrio, os quais são: divididos em: ordinários, arts. 1.862 a 1.885 (o público, o cerrado e o particular), codicilos, arts. 1.881 a 1.885, e especiais , arts. 1.886 a 1.896 (o marítimo, o aeronáutico e o militar).

2                 DESENVOLVIMENTO

2.1              O TESTAMENTO PÚBLICO

O primeiro tipo de testamento previsto no Código Civil vigente é o denominado testamento público, art. 1.864 a 1.867, assim chamado porque confeccionado por tabelião do registro de notas, o qual, conforme reza a Lei 8. 935/94, tem competência exclusiva para este ato. Desta forma, reveste-se o documento de maior credibilidade e seriedade, além de um rigor formal. A denominação “testamento público”, não significa que seja aberto ao público, mas à oficialidade de sua elaboração, por óbvio, que as disposições do testador somente deverão ser tornadas públicas após sua morte, posto que, além das determinações de ordem patrimonial, poderão conter informações de ordem pessoal, como um reconhecimento de um filho adulterino, por exemplo.

Por ser um ato solene, deve ser acompanhado na sua integralidade por, pelo menos, duas testemunhas, e registrado em livro próprio. O testador dita para o oficial sua última vontade, a lavratura pode ser por escrito ou mecanicamente, e atualmente também admitida a forma digitada, seguindo-se é efetuada a leitura desse registro pelo tabelião, ou pelo próprio testador, em voz alta e perante esse grupo anteriormente citado, depois o documento é assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial.

O local onde esse testamento é elaborado é o próprio tabelionato, em geral obedecido o de domicílio do testador, nada obsta, entretanto, que o testador escolha o tabelionato de outra cidade, se assim o preferir. Em casos excepcionais, dadas as condições e circunstâncias, por exemplo, a internação do testador em um hospital, ser efetuado no local onde se encontra o paciente, sendo isso registrado no documento, observada, ainda, nesta situação, a área de jurisdição do notário, para não tornar o ato nulo. Para o caso de brasileiros residentes no exterior, poderão fazê-lo perante o agente consular, conforme art. 18 da LICC-Lei de Introdução ao Código Civil.

No que diz respeito às testemunhas, as restrições resumem-se aos interessados diretos, ou seja, os ascendentes, descendentes, os irmãos e o cônjuge do testador.

Não se excluem de efetuar testamento público os analfabetos e os incapacitados auditivos e os visuais, mas há regras especiais para esses casos, previstas nos art. 1.865, 1.866 e 1.867.

2.2              O TESTAMENTO CERRADO

Quanto ao testamento cerrado, ou para alguns secreto, é importante referir que, como o nome já denuncia, trata-se de um documento fechado, escrito pelo testador, ou por alguém a seu mando, e assinado por aquele, conforme previsto nos art. 1.868 a 1.875 do CC. A escrita pode ser de punho, ou mecânica, ou por digitação, no caso dessas duas últimas, devem ser todas as folhas numeradas e assinadas pelo testador.

O documento deve ser levado ao tabelião, que diante de duas testemunhas, lavra o termo de aprovação, registrado logo após a última linha do testamento, que vai assinado por ele, pelas testemunhas e pelo testador.

Este termo de aprovação, ou auto de aprovação, tem por finalidade atestar que o documento entregue é autêntico.

Se o testamento não foi lavrado pelo testador, mas por alguém a seu rogo, essa pessoa não pode ser incluída como beneficiária, mesmo que por meio de interposta pessoa (ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do mesmo).

Dado que o art. 1.872 prevê que não poderão dispor de seus bens os que não souberem ou não puderem ler, estão impedidos de testar por meio cerrado os analfabetos e os incapacitados de visão, porque não poderão ver ou ler a transcrição, para se certificarem se o que foi ditado está registrado por aquele quem, à seu rogo, redigiu o documento, já o surdo-mudo, se tiver condições de escrever o seu, e afirmá-lo perante ao escrivão e duas testamunhas, mediante ratificação por escrito que aquele documento foi de sua lavra.

A abertura do documento, naturalmente que após a morte do autor, se dará pelo juiz, diante da pessoa que o apresentou e do escrivão. Feitas as verificações de autenticidade, mandará o juiz, ouvido o Ministério Público, registrar, arquivar e cumprir o testamento, conforme art. 1.875.

2.3              O TESTAMENTO PARTICULAR

O testamento particular, ou privado, ou também chamado por alguns doutrinadores de testamento hológrafo (de holos, inteiro e graphein, escrever), está previsto no art. 1.876, CC, e seguintes, tem como característica principal a necessidade de ser redigido de próprio punho pelo testador, não obstante, admite-se sua feitura por processo mecânico (datilografado), ou; na esteira da modernidade, ser digitado (naturalmente que deve ser impresso, porquanto o documento tem de ser assinado em todas as folhas pelo testador).

Para sua validade, em ambos os casos acima referidos, é necessária, além da transcrição da vontade, a leitura desse texto pelo testador diante de, pelo menos, três testemunhas idôneas e capazes (para evitar-se problemas futuros de identificação e localização, é importante que essas testemunhas sejam qualificadas), as quais também assinarão o documento, após a leitura.

No caso de redação por meio mecânico, a ação deve ter sido do próprio testador (há opiniões divergentes nos doutrinadores a esse respeito, dada a impossibilidade de comprovar se foi ou não “datilografado” ou “digitalizado” pelo autor, tornando-se portanto irrelevante, diante da confirmação das testemunhas, que o ato foi lido pelo testador), o documento não poderá conter rasuras ou espaços em branco, todas as folhas deverão estar devidamente rubricadas pelo testador, e pelas testemunhas, para ter validade.

Trata-se do meio testamentário mais simples de ser implementado, todavia, é considerado um ato imperfeito até que seja convalidado perante a justiça, assim, quando sobrevinda a morte do testador, é necessário, para que tenha força legal, a publicação em juízo, a citação dos herdeiros do “de cujos”, e chamamento das testemunhas para confirmar o testamento, só assim o juiz considerará eficaz a vontade expressa no documento, conforme preconiza os arts. 1.877 e 1.878.

Se escrito de próprio punho, no que difere do testamento cerrado? Na verdade, entre eles há enormes diferenças, a começar pelo quesito da participação das testemunhas e no ato da validação. No caso do particular, as testemunhas assinam após a leitura do inteiro teor do testamento, e são de, no mínimo três, a validação se dá pela publicação em juízo e o chamamento das testemunhas para confirmá-lo; já no cerrado, as testemunhas são duas; não é dado o conhecimento do conteúdo para elas, por razões já citadas, mas apenas leitura da declaração do tabelião de que o testamento está aprovado, perante a presença dessas testemunhas, a validação deste se dá pela assinatura do tabelião no auto de aprovação, juntamente à assinatura das duas testemunhas e do testador.

Qualquer pessoa capaz e que saiba praticar a escrita pode testar por instrumento particular, assim como ser testemunha, desta forma, excluem-se dessas práticas os analfabetos, os surdos-mudos, os mudos e os cegos, dada a exigência de que o testador leia o testamento perante as testemunhas e estes tenham a condição atestar que o que está sendo lido é o que está escrito e de assinar o documento, todavia, há outros que entendem o contrário, ao cego, no caso de testador, poderia ser dada a capacidade por meio de utilização da escrita especial para essa necessidade, assim como a leitura e aferição dessa por outras pessoas que tenham conhecimento específico, quanto aos surdos-mudos e mudos, há alternativas que podem ser utilizadas e aceitas em juízo.

Sendo necessária a confirmação posterior do testamento por meio do chamamento das testemunhas, há risco de que, em não sendo estas localizadas, o testamento não possa ser implementado.

Embora a data seja importante, esse requisito, por si só, não tornará o testamento inválido caso não a contiver, há outros meios de comprovar sua veracidade.

No art 1.879 há previsão de um tipo especial de testamento particular, é o que alguns autores chamam de “TESTAMENTO EXTRAORDINÁRIO”, nessa hipótese é admitido que o testamento não contenha testemunhas, desde que efetuado de próprio punho do testador e a circunstância devidamente justificada no documento (naufrágio, desastre, e outras circunstâncias de urgência e de risco de vida), podendo ser validado pelo juiz, e ,s e for o caso, ser requerida a perícia da grafia do falecido.

2.4              O CODICILO

Previsto entre os arts. 1.881 a 1.885 do Código Civil, para entendermos melhor esse Instituto, é necessário, inicialmente, definirmos o que expressa essa palavra, assim, Codicilo é: “ato de última vontade, pelo qual alguém faz disposições especiais sobre seu enterro, dá pequenas esmolas, lega móveis, roupas e jóias de uso pessoal, não muito valiosas, nomeia ou substitui testamenteiros”. No direito ancião, dizia-se também da alteração ou anulação de um testamento, por disposições adicionais a ele, ou também, pela importância menor de seu conteúdo, de um “pequeno testamento” ou “quase um testamento”, mas evidentemente que não é um testamento. Atualmente está praticamente em desuso, embora mantido na revisão do código civil publicada em 2002.

Pelo que se pode depreender da definição contida no parágrafo antecedente, trata-se de um escrito particular, sem maiores formalidades, que traz instruções e diretrizes de menor importância, atos de última vontade e de interesse mais pessoal para serem adotadas após a morte do subscritor, inclusive quanto ao seu enterro, se for o caso.

A diferença básica entre o codicilo e o testamento está justamente na disposição, no conteúdo, ou seja, no primeiro, são bens de pouca monta, no segundo, trata-se de dispor do patrimônio mais substancial, nesse caso o testador pode dispor de até 50% de seus bens de maneira geral. Os dois institutos podem coexistir sem qualquer problema, desde que, se o testamento for posterior, em nada contrariar ou modificar do contido no codicilo, segundo o previsto no art. 1.884.

O requisito essencial do codicilo é a sua forma manuscrita e particular, ou seja, de próprio punho, conforme texto do art. 1.881, porém, assim como no testamento particular, admite-se a forma datilografada e a digitalizada.

Quanto à data, trata-se de um requisito importante, mas não indispensável para a validade do documento, como já mencionado para o caso do testamento particular.

Caso o codicilo tenha sido feito em caráter fechado, dar-se-á ao mesmo tratamento análogo ao da abertura do testamento cerrado, segundo o contido no art. 1.885.

Também não há problema se o codicilo for efetuado por escritura pública, aberto ou da forma cerrada, desde que tenham sido observadas as regras contidas para esses institutos, no que diz respeito à forma, testemunhas, aprovação, etc. Também pode vir sozinho ou acompanhar um testamento, como previsto no art. 1.882.

Mas uma pergunta se sobressai, quais são os bens que podem ser incluídos em um codicilo? Primeiramente, importante referir que no código não há qualquer referência quanto a tipo ou valores, apenas lista como sendo “esmolas de pouca monta”, “móveis/roupas/jóias de pouco valor e de uso pessoal”, assim, a doutrina inclina-se pelo bom senso e prudente arbítrio do juízo, se for o caso. Se as instruções contidas no codicilo extrapolarem o princípio da razoabilidade, os interessados poderão reclamar ao juízo que acompanha o cumprimento das ordens contidas no documento. Por certo, no codicilo, jamais estaremos falando de um imóvel do “de cujos”, mesmo que tenha constado de tal documento. Há também que ser respeitado o interesse de terceiros, porque ninguém pode dispor do que não é seu, assim como o interesse de herdeiros necessários, aos quais é resguardada a metade dos bens do falecido (art. 1.846), inclusive os de pequena monta.

2.5              OS TESTAMENTOS ESPECIAIS

O terceiro grupo de testamento que está contido no Código Civil são os chamados testamentos especiais. Como o próprio nome define, são testamentos feitos em condições de exceção e tem características especiais.

O primeiro deles, na ordem em que aparecem no Código Civil, é o testamento marítimo, contido no inciso I do artigo 1.886, seguido pelo testamento aeronáutico, que está previsto no inciso II. O marítimo, segundo a doutrina, praticamente não é aplicado hoje em dia. As regras para esses dois testamentos são bastante semelhantes, consiste no testamento feito a bordo de navios ou aeronaves de guerra, ou mercantes, também de transporte, durante as viagens, portanto não podem ser feitos em caso de navio ancorado ou aeronave em solo, diante de perigo e iminente possibilidade de o navio vir a afundar ou a aeronave cair, pode alguém, como manifestação de última vontade, no caso de navio será diante do comandante e de duas testemunhas, obedecidas a regras do testamento público ou particular cerrado, testamento será registrado no diário de bordo, sendo em aeronave, o comandante irá designar alguém para registrar as ordens do testador. Dadas as circunstâncias excepcionais, o juiz poderá admitir o testamento sem testemunhas (art. 1.979), o comandante ficará com a guarda do documento. Caducam esses testamentos em 90 dias, não morrendo o testador na viagem, ou nesse período, conforme art. 1.891.

O terceiro tipo de testamento especial é o denominado testamento militar, cujas instruções estão previstas nos art. 1.893 a 1.896. Esse testamento somente pode ser efetuado em situação de guerra, por militares e pessoal envolvido a serviço das forças armadas, e no impedimento do testador de efetuar o testamento nas condições normais.

São admitidas três formas: a) na similitude do testamento público, na presença do comandante ou oficial graduado; b) do testamento particular ou do cerrado, diante de duas testemunhas, de um auditor, ou de um oficial ou alguém que lhe faça às vezes; c) à maneira nuncupativa, como previsto no art. 1.896, é uma forma verbal, efetuado em campo de batalha ou feridas, diante de duas testemunhas, as quais tem a incumbência de transcrever essas instruções posteriormente, assinar o documento e apresentá-las ao auditor.

Assim como no caso do marítimo e no aeronáutico, se o testador não morrer de imediato ou em 90 dias depois de efetuado o testamento, este caduca, salvo se for revestido das formalidades previstas no art. 1.894, ou seja, anotação do auditor e subscrição de duas testemunhas (art. 1.895).

3                 CONCLUSÃO

Como vimos, o testamento é um instrumento muito importante para resguardar interesses patrimoniais, na leitura do texto antecedente percebe-se que em nenhum momento é citada a necessidade de que um advogado intervenha no documento, ou até posteriormente, para que o testamento seja considerado válido e que produza a eficácia pretendida, mas é importante que o interessado consulte os profissionais da área, para que não sejam dispostas condições que possam tornar o documento anulável ou nulo.

Também vimos que há limites para o ato de testamentar, pois, no máximo, o testador pode fazer determinações que envolvam até 50% de seu patrimônio quando houver herdeiros necessários. Quanto ao formalismo, depende do tipo, alguns têm mais exigências, outros, consideradas as situações de limites que as pessoas possam estar vivenciando, são mais flexíveis, visto o caso do testamento militar; mas todos têm regras bem definidas, faltando um dos requisitos, o testamento não será considerado válido, o cumprimento aos requisitos, principalmente, é que garante a autenticidade e o cumprimento da vontade do testador.

Havendo alguma dúvida ou dubiedade quanto à interpretação da vontade, aplica-se o contido no art. 1.899, ou seja, prevalecerá a que melhor assegurar a vontade do falecido.

Referências Bibliográficas

1.                  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol 6º - Direito das Sucessões, 19ª ed. São Paulo, Saraiva, 2004. pg. 215-224 e 295 – 297

2.                  GOMES, Orlando. Sucessões, 13ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2006. pg. 123-131

3.                  RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões, 2ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2005. pg. 309-358

(Elaborado em setembro/2006)