Os princípios do direito de família na Constituição Federal de 1988 e a importância aplicada do afeto: o afeto é juridicizado através dos princípios?

A visão jurídica da família contida no C.C. de 1916 considerava os valores predominantes daquela época, afirmava a entidade familiar como unidade de produção, pela qual se buscava a soma de patrimônio e sua posterior transmissão à prole, uma vez que a família vigente nesse período era absurdamente patrimonialista. Naquele ambiente familiar, hierarquizado, patriarcal, matrimonializado, os vínculos afetivos para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico necessitavam ser chancelados pelo matrimônio.

As concepções extremamente conservadoras colocavam uma moldura nos fatos da vida, como bem denomina Pontes de Miranda na tentativa de extrair desses procedimentos normas jurídicas, mas a lei vem depois dos fatos concretos, o que ratifica a natureza retardatária de grande parte dos dispositivos legais.

Sendo assim, inaugurou-se uma fase em que se investia com vigor na tentativa de acompanhar a evolução do conceito de família e transpor as tradições conservadoras e patrimoniais advindas do C.C de 1916. Foi feita uma nova leitura das entidades familiares calcadas na igualdade e tendentes a promover o desenvolvimento da dignidade de seus membros, reafirmando uma nova feição, desta feita, fundada no afeto e na ética, as duas vigas de sustentação do direito de família moderno.

Essa transição foi possível graças à C.F./ 88 que cunhada como constituição cidadã “espancou séculos de hipocrisia e preconceitos”, instaurando igualdade, liberdade, e sobrelevando o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual é a grande mola propulsora do ordenamento jurídico. A visão de família começa de forma gradativa a compor um novo cenário, em que se enfatiza os laços afetivos de carinho e de amor.

O grande avanço do direito das famílias foi à exclusão de expressões e conceitos que propiciavam mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura jurídica. O exemplo notório foi o desaparecimento da cláusula de exclusão, cuja ordem era a família constituída pelo casamento. Nos moldes atuais tem-se como bússola o afeto para nortear as relações interpessoais.

O texto constitucional mudou e trouxe um conceito amplo de família, não determinando tipos de família específicos, ao revés, o caput do artigo 226 da C.F/88 nada mais é senão, uma cláusula geral de inclusão, não sendo admissível portanto desconsiderar qualquer entidade que satisfaça os requisitos de afetividade, ostensibilidade e estabilidade, haja vista que se trata de rol exemplificativo.

Exemplos outros como o reconhecimento da união estável, da família monoparental, da igualdade entre os filhos (biológicos ou não), dissolução do casamento como prova de que apenas a afetividade e não a lei mantém unidas essas entidades familiares, denotam que a afetividade é uma construção cultural e que nada se assemelha à visão monolítica da legislação infraconstitucional de 1916.

Com os influxos da C.F. de 1988, a proteção deixa de ter caráter produtivo e prestigia-se a natureza sócio - afetiva passando a família a ser pluralizada, concebida como possibilidade afetiva de convívio.A afetividade foi indubitavelmente incorporada de forma implícita ao nosso ordenamento jurídico, constituindo uma sensível modificação do conceito de família.

Os princípios constitucionais têm como fundamento uma concepção eudemonista, em que o afeto é o elemento constitutivo dos vínculos familiares. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a solidariedade social ensejam o reconhecimento do afeto como o modo mais plausível para a definição de família.

Inobstante a palavra afeto não constar de forma explícita na Carta Magna, incorpora ao ordenamento jurídico em sua generalidade valores éticos que constituem o suporte axiológico dos princípios do direito das famílias, quais sejam, multiplicidade ou pluralidade dos entes familiares, igualdade entre homem e mulher (conferindo direitos e obrigações para ambos), igualdade entre os filhos (excluindo a possibilidade de discriminação de origem filiatória), paternidade responsável e planejamento familiar (o qual preleciona o poder-dever do pai para com o filho)e por último tem-se a facilitação da dissolução do casamento(refletindo a liberdade de não permanecer casado, pois estar-se ia ruindo o sustentáculo de quaisquer relações estabelecidas no âmbito familiar).

O que se reconhece sem embargos é a relevância da afetividade, norteadora dos princípios constitucionais que são normas gerais e abstratas, utilizadas para compreender a semântica do direito civil que apesar de configurar um ramo privado, obedece a preceitos constitucionais, configurando o que a doutrina denominou de constitucionalização do direito civil.

O direito de família é o único ramo do direito privado cujo objeto é o afeto. Segundo Maria Berenice Dias, o amor está para o direito de família assim como o acordo de vontades está para o direito dos contratos. Tendo essa assertiva como base não se pode querer transformar a desilusão pelo fim de vínculos afetivos em obrigação indenizatória, visto que a negativa de afeto não se resolve na seara da responsabilidade civil.

Não há que se falar em dano, pois ninguém é obrigado a amar outrem para sempre. O desamor e a frustração de uma expectativa de vida não são indenizáveis, decorrendo da própria natureza subjetiva do afeto que não é passível de mensuração.

Ademais é necessário para a configuração da responsabilidade civil o dano, a ilicitude e o nexo causal, e deixar de prestar carinho e afeto a outrem não traz no seu bojo nenhuma ilicitude. Maria Berenice explicita que a dor e a frustração mesmo se não são queridas, são previsíveis, lícitas e, portanto não indenizáveis. Esse posicionamento encontra assento na decisão do STJ de novembro de 2005 que consolidou o não cabimento de responsabilidade civil pela ausência de afeto do pai para com o filho. Uma sentença judicial não tem o condão de obrigar o pai a amar seu filho, por exemplo. No entanto, essa negativa de indenização não diminui a importância do afeto conferida na sociedade pós-moderna, apenas afere a este, efeito de ordem moral e não jurídica, representando o pensamento da maioria da doutrina e das Cortes de Justiça.

È imprescindível ressaltar que essa matéria pode até conter concepções hegemônicas, mas o que não significa entendimento pacífico sobre o assunto, ao contrário, a discussão é bastante controversa. A meu ver, entender o afeto como efeito jurídico tendo como referência o nosso modelo de ordenamento, seria em última análise corroborar com o enriquecimento indevido da parte que argüisse carência afetiva, uma vez ausente a capacidade de se mensurar o afeto. Apesar de haver uma pequena minoria que defende o afeto como valor incorporável ao ordenamento vigente, prefiro aderir à corrente que concede mais carga subjetiva ao afeto. Como o direito encontra-se em constantes mudanças cada vez mais apostando na interpretação sistemática, há possibilidade de num futuro breve o afeto ser juridicizado, tendo em vista algumas decisões inovadoras nesse sentido.

Por enquanto, o que se pode afirmar seguindo o ilustre Vinícius de Moraes é que o amor é eterno enquanto dura.