Questões controvertidas do direito sucessório do cônjuge no ordenamento jurídico brasileiro

RESUMO

          A presente pesquisa tem como objeto a Sucessão Legítima dos Cônjuges no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Tem como objetivos analisar os pressupostos para sucessão legítima do cônjuge, identificar se o cônjuge sobrevivente terá direito sucessório no caso de casamento putativo e deduzir como será tratado o direito sucessório do cônjuge no caso de filiação híbrida. A pesquisa tem como resultado esperado o preenchimento das lacunas deixadas pela legislação civil quanto ao direito sucessório dos cônjuges no Ordenamento Jurídico Brasileiro, principalmente no que tange aos pressupostos necessários para aquisição desse direito.

INTRODUÇÃO

          O direito sucessório do cônjuge sofreu modificações com a promulgação do Código Civil de 2002, sendo que mesmo depois de decorrido considerável lapso temporal de sua promulgação ainda restam controvérsias que precisam ser dirimidas.

          A presente pesquisa tem como objetivos específicos analisar os pressupostos para sucessão legítima do cônjuge com base no artigo 1830 do Código Civil; identificar se o cônjuge sobrevivente terá direito sucessório no caso de casamento putativo e ainda deduzir como será tratado o direito sucessório do cônjuge no caso de filiação híbrida.

          O método ser utilizado é o indutivo, na fase de tratamento de dados será o cartesiano e, dependendo do resultado das análises, no relatório da pesquisa pode ser empregada a fase indutiva e/ou outra que for mais indicada.

          Portanto, na primeira fase do artigo, será feito um estudo quanto à análise dos pressupostos para que o cônjuge sobrevivente tenha direito sucessório, com base no Artigo 1830 do Código Civil de 2002.

          Diante da interpretação do Artigo 1830 do Código Civil há indagações quanto aos casos de separação de corpos, se morrendo um dos cônjuges, o sobrevivente terá direito sucessório?

          Dessa forma, será objeto de estudo no transcorrer da presente pesquisa, se poderá ser afastado o direito sucessório do cônjuge sobrevivente nos casos em que for decretado a separação de corpos do casal, mas que ainda não haja a decretação da separação judicial.

          Outro estudo realizado quanto à interpretação do Artigo 1830 do Código Civil, será em relação à análise dos casos da morte de um dos cônjuges no decorrer da ação de separação judicial.

          Essa controvérsia a ser analisada, foi introduzida em nosso Mundo Jurídico nos casos em que há a tramitação de uma Ação de Separação Judicial, sem a sentença com o trânsito em julgado. O questionamento existente é se poderá ser excluído o direito sucessório do cônjuge sobrevivente.

          Na terceira fase, a controvérsia a ser analisada é quanto aos casos de casamento putativo, morrendo um dos cônjuges o sobrevivente terá direito sucessório?

          Na quarta fase, será abordado quanto à controvérsia dos casos de filiação híbrida, onde conforme estabelecido no Artigo 1832 do Código Civil, os legisladores não trataram sobre a garantia mínima da quarta nesses casos.

          Assim, o questionamento é se havendo filiação híbrida o cônjuge sobrevivente terá direito a garantia mínima da quarta parte ou receberá um quinhão igual aos dos filhos?

          Desta forma fica demonstrada a necessidade latente de pesquisas nesse ramo do direito eis que existem muitos problemas ainda não solucionados e que esta recebendo interpretações diversas, dificultando a vida dos cidadãos que necessitam se utilizarem dele.

1. QUESTÕES CONTROVERTIDAS NO DIREITO SUCESSÓRIO DOS CÔNJUGES

          Desde a promulgação do Código Civil de 2002 várias dúvidas e questionamentos foram gerados diante as inovações apresentadas em nosso Ordenamento Jurídico principalmente no que tange ao direito sucessório do cônjuge.

          Algumas controvérsias estão sendo estudadas para que haja a devida aplicação ao caso concreto, pois se observa que as mudanças ocorridas e também as inovações de alguns artigos do Código Civil, são muito confusos, ocasionando várias interpretações.

          Assim, importante destacar que para a devida interpretação, importante analisar toda a sistemática, e não simplesmente aplicar um dispositivo isoladamente sem levar em consideração os princípios, fundamentos e objetivos que a orientam.

          As questões controvertidas a serem analisadas no presente artigo são: No caso de separação de corpos, morrendo um dos cônjuges, o sobrevivente terá direito sucessório? Morrendo um dos cônjuges no decorrer de uma ação de separação judicial o sobrevivente terá direito sucessório? No caso de casamento putativo morrendo um dos cônjuges o sobrevivente terá direito sucessório? Havendo filiação híbrida o cônjuge sobrevivente terá direito a garantia mínima da quarta parte ou receberá um quinhão igual aos dos filhos?

          Essas indagações permeiam a atual doutrina, eis que não respondidas pela legislação civil vigente.

          Com isso, durante o transcorrer do presente artigo serão abordados algumas manifestações de doutrinadores sobre os questionamentos existentes para assim poder haver uma melhor interpretação quanto aos casos concretos.

          A análise das controvérsias será feita em tópicos para melhor interpretação.

          1.1 NO CASO DE SEPARAÇÃO DE CORPOS, MORRENDO UM DOS CÔNJUGES, O CÔNJUGE SOBREVIVENTE TERÁ DIREITO SUCESSÓRIO?

          Essa controvérsia surgiu diante a leitura e interpretação do Artigo 1830 do Código Civil, o qual estabelece os requisitos necessários para que o cônjuge tenha direito sucessório, in verbis:

          ART. 1830 – Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

          Da simples leitura desse artigo já restam algumas indagações:

          No caso de separação de corpos, o cônjuge sobrevivente terá direito sucessório ou o mencionado dispositivo legal quis abordar somente as separações judiciais na forma consensual ou litigiosa, deixando essa medida provisional de fora?

          Primeiramente para a interpretação dessa controvérsia existente, importante destacar o conceito de separação de corpos.

          Venosa considera:

          Quando os cônjuges instauram o litígio ou quando estão prestes a instaurá-lo, o art. 888, VI do CPC permite que o juiz determine ou autorize o afastamento temporário de um dos cônjuges do lar conjugal. Trata-se de medida de separação de corpos. Essa medida é importante para os cônjuges que pretendem ingressar com a ação de separação, porque a partir dessa ordem, cessam os deveres de coabitação e fidelidade.

          Destaca-se que a Ação de Separação de Corpos, trata-se de uma ação Cautelar, de medida preparatória para a Ação de Separação Judicial, sendo que conforme destacado no Artigo 888, inciso VI do Código de Processo Civil, o mesmo estabelece que:

          ART. 888 – O Juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal, ou antes, de sua propositura:

(...)

VI – o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.

          São oportunas as palavras de Theodoro Júnior que destaca: “A medida, por sua própria natureza, é preparatória, mas nada obsta a que seja postulada, incidentalmente, no curso do processo principal”.

          Assim, o mesmo autor ainda complementa sobre a natureza da Ação Cautelar:

          Por sua natureza e por seu fim específico, a eficácia da medida preventiva obtida por meio da ação cautelar é essencialmente temporária e provisória: só dura enquanto se aguarda a solução do processo de cognição ou de execução, que é o principal, o que soluciona realmente a lide; e destina-se forçosamente a ser substituída por outra medida que será determinada, em caráter definitivo, pelo processo principal .

          Contudo, resta límpido que a Ação de Separação de Corpos tem o objetivo do afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, diante da insuportabilidade da vida em comum.

          O objetivo direto da presente ação não se trata do pedido de separação judicial do casal, sendo que dessa forma não há o rompimento da sociedade conjugal nem mesmo a quebra do vínculo conjugal.

          Assim, após análises realizadas, apresentam-se algumas polêmicas geradas diante dos casos de separação de corpos, onde o cônjuge sobrevivente terá ou não direito sucessório.

          São oportunas as palavras de Caio Mário :

          Com o novo diploma, passa a ter relevância a separação meramente de fato do casal – relevância anteriormente negada nestas Instituições (v. nº 446, supra), em comentário válido, todavia, para as sucessões abertas antes da vigência do Código atual, porquanto os requisitos da vocação  se apuram segundo a lei vigente no momento da morte. Sendo superior a dois anos, na data da abertura da sucessão, a separação de fato afasta a vocação do cônjuge, beneficiando, conforme o caso, os descendentes, os ascendentes ou os parentes colaterais. Tal separação pode resultar de determinação judicial, quando for decretada como medida cautelar (novo Código Civil, art. 1562; Código de Processo Civil, art. 888, nº VI), desde que a abertura da sucessão haja ocorrido mais de um biênio após sua execução (e, obviamente, desde que, neste interregno, não tenha sido decretada a separação judicial, o divórcio direto ou a anulação do casamento, nem tenha sido declarada a nulidade deste).

          Diniz considera que: “(...) Outrora a separação de fato ou mesmo a medida judicial preliminar à separação judicial, ou seja, a separação de corpos, não afasta ao cônjuge da sucessão do outro se este morresse ab intestato e sem deixar herdeiro necessário”.

Nas palavras de Gomes :

          O Estado de separado judicialmente priva o cônjuge do direito de sucessão. Não assim a simples separação de fato por lapso temporal inferior a dois anos. A própria separação de corpos não tranca o direito sucessório, mas a separação judicial pendente de recurso já e suficiente para excluir o cônjuge sobrevivo da sucessão do outro.

          Desse modo, o entendimento dominante sobre o assunto, é de que não seja afastado o cônjuge da sucessão do outro, pois diante da interpretação do Artigo 1830 do Código Civil, em nenhum momento o legislador indicou os casos de exclusão da herança diante à separação de corpos, não podendo ser feito a interpretação por analogia, e mesmo porque, os casos em que há a decretação da Separação de Corpos não quer dizer que estará rompido a sociedade conjugal.

          Trata-se de outra controvérsia existente em nosso Ordenamento Jurídico diante da interpretação do Artigo 1830 do Código Civil.

          Vislumbra-se que o legislador deixou mais uma lacuna no presente artigo, ficando inerte ao tratar sobre a possibilidade de exclusão da herança do cônjuge sobrevivente, durante a tramitação de uma separação judicial.

          Os questionamentos surgiram através da aplicação aos casos concretos, pois será que apenas com a tramitação da Ação de Separação Judicial, sem a sentença proferida com o trânsito em julgado será possível a exclusão do cônjuge sobrevivente da herança?

          Ora, trata-se de uma situação delicada, pois quantos casos existem em que o casal interpôs ação de Separação Judicial e durante o curso do presente processo há o falecimento de um dos cônjuges, tornando dessa forma o estado civil do cônjuge sobrevivente de viúvo (a) e não de separada (o) judicialmente, pois não houve o trânsito em julgado da sentença da ação de separação.

          O Artigo 1571 do Código Civil estabelece que:

          ART. 1.571 – A sociedade conjugal termina:

1. pela morte de um dos cônjuges
2. pela nulidade ou anulação do casamento

          III - pela separação judicial.

IV – pelo divórcio

§ 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2º.  Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o conjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.

          Dessa maneira Diniz entende que “A separação judicial é causa de dissolução da sociedade conjugal (CC art. 1.571, III), não rompendo o vínculo matrimonial, de maneira que nenhum dos consortes poderá convolar novas núpcias”.

          Venosa conceitua separação judicial como:

          O acordo para a separação judicial é, portanto, um negócio jurídico bilateral no quais as partes, além de decidirem o desenlace, regulam também às conseqüências da dissolução conjugal tanto sob o prisma pessoal quanto sob o prisma patrimonial.

          Dessa forma, uma das causas para que haja a quebra da sociedade conjugal é a tramitação da ação de separação judicial com o trânsito em julgado da sentença.

          Assim para o entendimento da controvérsia apresentada, são oportunas as palavras de Cahali :

          Assim, se antes de operar-se a coisa julgada no processo, quer seja de separação judicial, quer seja no divórcio direto, qualquer dos cônjuges vier a falecer, subiste ao outro potencial direito hereditário. Neste caso, porém, caberá a discussão sobre eventual exclusão do cônjuge em razão da separação de fato prolongada. Para clarear este contexto, figura-se a seguinte hipótese: proposta ação por A, julgada procedente, mas pendente de recurso interposto por B, vindo aquele a falecer, seus sucessores poderão pretender retirar B seu direito sucessório se transcorrido mais de dois anos de separação de fato pela culpa de B, tida como fundamentação da ação de separação judicial proposta. O mesmo poderá acontecer no curso da ação objetivando o divórcio direto. Veja-se que, em qualquer dessas hipóteses, não é a pendência da ação de dissolução do vínculo, mas a separação de fato, na forma prevista na lei, o fundamento para exclusão do cônjuge .

          Cahali enfatiza seu entendimento de que uma vez consumada a dissolução da sociedade conjugal, ou seja, decretada a separação judicial com o trânsito em julgado da sentença desaparece o direito sucessório entre os cônjuges.

          Como delineado acima, Arnaldo Rizzardo menciona:

          Com a separação judicial e o divórcio, desde que proferida a sentença, e mesmo que não levada a efeito da partilha, ou com a separação de fato nas condições acima observadas, afasta-se o direito á sucessão, eis que desfeita a sociedade conjugal. Os bens do casal poderão ser partilhados posteriormente

          Na mesma linha de raciocínio Caio Mário Pereira , manifesta-se:

          Separados judicialmente, por sentença transitada em julgado, os cônjuges não tem vocação hereditária, um em relação ao outro. Pouco importa o fundamento da separação, se resultante de processo litigioso (novo Código Civil, arts. 1572 e 1573) ou de mútuo consentimento (art. 1574).

          E ainda complementa:

          Não basta par este efeito a separação de fato, nem pode produzi-lo a medida judicial preparatória da separação de corpos. É necessária a separação. E há de estar homologada regularmente, se por mútuo consentimento, ou passada em julgada a sentença, se litigiosa.  Só assim se consideram, no caso, legalmente separados os cônjuges. Pendente de homologação ou de trânsito em julgado o decreto judicial, a dissolução da sociedade conjugal é superada e absolvida pela morte, cujos efeitos, por mais amplos prevalecem .

          Para Delgado : “Nos casos de separação judicial ou de divórcio, o direito sucessório do cônjuge só estará afastado depois de homologada a separação judicial consensual ou passada em julgado a sentença de separação litigiosa ou de divórcio direto, que só produz efeito ex nunc”.

          Diniz , também manifesta sobre o assunto:

          Para afastar o cônjuge sobrevivo da sucessão do finado consorte, é imprescindível não só a prova de dois anos de separação de fato, mas também a homologação judicial da separação judicial consensual e o trânsito em julgado da sentença, se litigiosa a separação. “Como a separação judicial não produz efeitos irreversíveis, a reconciliação dos consortes, desde que não seja de fato, restabelece a sociedade conjugal e o direito sucessório entre eles.

          Ascensão leciona no sentido de:

          Não se dá ainda a vocação do cônjuge se a sentença já estiver proferida, mas só posteriormente vier a transitar em julgado. E mais ainda: pode a sentença nem se quer estar proferida. É que se passou a admitir que a ação do divórcio ou de separação possa ser prosseguida pelos herdeiros.

          Assim sendo, a discussão neste sentido é quase pacífica pelos doutrinadores que fundamentam sua opinião, explicando ser necessário para exclusão da herança do cônjuge sobrevivente o trânsito em julgado da sentença da ação de separação judicial, caso contrário não será possível haver a exclusão da herança do cônjuge sobrevivente.

          1.3 NO CASO DE CASAMENTO PUTATIVO MORRENDO UM DOS CÔNJUGES O SOBREVIVENTE TERÁ DIREITO SUCESSÓRIO?

          A terceira controvérsia a ser analisada é quanto à interpretação nos casos de casamento putativo, sendo importante destacar alguns conceitos e efeitos decorrentes do mesmo.

          A origem etimológica do termo putativo advém do latim, putativus (imaginário), putare (crer, imaginar). De se ter presente que a linguagem jurídica freqüentemente recorre a tal expressão, quando deseja referir-se a algo que somente na aparência se tinha por verdadeiro, mas que, na essência, não o é . 

          O Artigo 1561 do Código Civil estabelece casamento putativo, in verbis:

          ART. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1º Se um dos cônjuges estava de boa fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

§ 2º           Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

          Plácido e Silva , conceitua casamento putativo como:

          E, assim, casamento putativo se diz aquele que, mesmo nulo ou anulável, foi praticado com a crença de que estavam sendo atendidas todas as formalidades e regras de Direito. E, por esta razão, mesmo quando anulado, produz seus efeitos, até que se pronuncie o decisório, que julga de sua nulidade ou anulação, em relação aos esposos de boa-fé e a seus filhos, havidos na vigência do casamento.

          Claramente quer significar, segundo a acepção do vocábulo putativo, que todos os efeitos civis do casamento, durante sua vigência, são eficazes, porque a boa-fé limpa todos os defeitos que poderiam ser argüidos contra ele, seja em relação aos bens, seja em relação aos filhos nascidos e concebidos em sua vigência.

          Gonçalves considera que: “Casamento putativo, segundo se depreende do artigo 1.561 do Código Civil, é o que, embora “anulável ou mesmo nulo”, foi contraído de “boa-fé” por um ou por ambos os cônjuges. Boa-fé no caso significa ignorância da existência de impedimentos dirimentes a união conjugal”.

          Assim, a lei procura socorrer os que, em princípio, se casaram em sua boa-fé, não só para sua própria proteção, mas principalmente para proteção e estabilidade da prole e da família. Por tudo isso, o ordenamento afasta-se dos princípios gerais de nulidade, atribuindo efeitos ao matrimônio anulado ou mesmo declarado nulo, até quando a nulidade seja judicialmente pronunciada .

          Caio Mário considera que:

          Ponto em que se destaca esta observação é este, do “casamento putativo”, que é o eivado de vício que o inquina de nulidade ou anulabilidade, mas que produz os efeitos válido, em atenção à boa-fé de ambos ou de um dos contraentes. É aquele consórcio na realidade atingido de nulidade, mas que os dois cônjuges, ou um deles, acreditam válido ao contraí-lo. O princípio clássico é, então, este: nulo ou anulável produz, todavia, os efeitos civis, em relação aos cônjuges e aos filhos, se contraído de boa-fé. Seus efeitos não beneficiam o contraente de má fé.

          Para poder considerar a eficácia e validade do casamento putativo, importante fazer a análise de qual forma o casamento foi contraído, de boa-fé, ou de má-fé.

          A boa-fé, em tal caso, é decorrente da ignorância da verdade, que tem força para anular ou tornar nulo o ato, como o erro ou desconhecimento dela, bem assim da convicção de que o casamento se celebra consoante às regras instituídas em Direito ou do desconhecimento de fato anterior, que possa caracterizar o erro essencial contra a pessoa. Neste particular, os tratadistas asseveram que a boa-fé produtiva desse efeito é a inicial. Tanto basta que exista no momento da celebração do casamento. E que a má-fé superveniente não prejudica: mala fides supervenies non nocet .

          Em síntese a boa-fé relacionada ao casamento putativo é aquela decorrente da ignorância da causa da nulidade ou da anulação, podendo resultar de erro de fato assim como de erro de direito, sendo também que os efeitos da declaração da putatividade do casamento, devem estar à boa-fé presente no momento de sua celebração, pouco importando terem os cônjuges conhecimento posterior das causas da nulidade ou da anulação, projetando sempre os efeitos civis do casamento até a data do trânsito em julgado da decisão anulatória. 

Após as análises realizadas sobre conceitos e efeitos do casamento putativo, passa-se a apresentar algumas considerações em relação à controvérsia existente sobre o direito sucessório do cônjuge sobrevivente em casos de casamento putativo.

          São oportunas as palavras de Venosa considerando o casamento ser contraído de boa-fé:

          Em atenção à boa-fé de ambos ou de um dos cônjuges, o casamento em relação a eles e aos filhos produz todos os efeitos de casamento válido até a data da sentença anulatória. A eficácia dessa decisão, contrariando o sistema geral, será, pois ex nunc, e não ex tunc. Não importa a causa de pedir que motivou a anulação; havendo boa-fé, a sociedade conjugal dissolve-se, como se tivesse ocorrido a morte de uma dos cônjuges, partilhando-se os bens.

          Venosa , também se manifesta nos casos de o casamento ser contraído de má-fé:

          Desse modo, o cônjuge de má-fé perde as vantagens econômicas advindas com o casamento: não pode pretender meação do outro cônjuge, se casado sob regime de comunhão de bens. O cônjuge inocente, porém, terá direito a meação do patrimônio trazido pelo culpado. O cônjuge culpado também não poderá ser considerado herdeiro do outro.

          No entendimento de Delgado : “Ou seja, ao cônjuge de boa-fé serão assegurados todos os direitos sucessórios, desde que a sentença de invalidade venha ser proferida ou a transitar em julgado em data posterior a abertura da sucessão”.

          Na mesma linha de raciocínio, Arnaldo Wald manifesta-se:

          Na hipótese de casamento putativo (CC, art. 221), se este tiver sido contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, entende-se que ambos têm direitos hereditários, um em relação ao outro, como se válido o casamento fosse. Evidentemente que, se ainda em vida um dos cônjuges, for declarada a nulidade ou anulação do casamento, não haverá sucessão alguma, e a sentença em questão será extinguido todas as relações patrimoniais ou pessoais entre os cônjuges. Se sendo, putativo o casamento, apenas um dos cônjuges estava de boa-fé, e não tendo o casamento sido anulado ou reconhecido nulo em vida de ambos os cônjuges, o de boa-fé herdará do de má-fé, como se válido fosse o casamento, mas o de má-fé não poderá herdar do de boa-fé, pois, em relação àquele, o casamento não produz nenhum de seus efeitos que lhe possam trazer qualquer vantagem.

          Como delineado acima Arnaldo Rizzardo menciona:

          Se apenas um dos cônjuges casou de boa-fé, a este também não haverá problema, eis que contemplado na sucessão. Mas quanto aos cônjuges de má-fé, nada herdará. Tudo em vista do 1.561 do CC, parágrafo único, porquanto os efeitos atingem unicamente o cônjuge de boa-fé. No casamento de ambos os cônjuges, por má-fé, nenhum herdará um do outro, já que sem efeito o casamento.

          E ainda complementa seu entendimento:

          Vale transcrever, a respeito do assunto, novamente a lição de Itabaiana de Oliveira anotando que se manteve a inteligência que vigorava sob a égide do Código revogado: “Portanto, se o cônjuge inocente, ou de boa-fé, é o sobrevivente, sucede ele aos pré-defunto, ao de má-fé, excluindo os colaterais, quando decretada judicialmente a nulidade ou anulação, depois da morte do cônjuge culpado, porque, se a decretação da nulidade ou anulação feita em vida dos cônjuges, o sobrevivente, embora inocente (de boa-fé), não sucede ao culpado. O cônjuge culpado não sucede ao pré defunto, porque em relação ao que contraiu o casamento de má-fé, os efeitos civis não lhe aproveitarão. É este, também, outro caso de restrição a reciprocidade da sucessão lógica. Declarado putativo o casamento depois da morte de um dos cônjuges (porque a declaração em vida deles em hipótese alguma autoriza a sucessão), o inocente, o de boa-fé, herda do culpado, mas este, o de má-fé, não sucede ao inocente .

          Para Débora Brandão : “O cônjuge de má-fé não terá direito à meação do patrimônio que o cônjuge inocente trouxe para o casamento. O mesmo não acontece com o inocente, que terá assegurado o seu direito à meação dos bens do culpado”.

          E ainda:

          No que tange à sucessão aberta antes da declaração, o supérstite inocente conserva os bens herdados que lhe competiu por sucessão do falecido cônjuge de má-fé; porém, o cônjuge culpado, não podendo auferir proveito algum do casamento anulado, privado da qualidade de esposo, e via de conseqüência, dos direitos que dela resultam, perde retroativamente todo direito sobre a sucessão do outro; se ele eventualmente tiver recolhido a herança, deverá restituí-la aos herdeiros imediatos. 

          Percebe-se a priori a consonância de entendimento entre os doutrinadores de que é primeiro necessário analisar-se a boa-fé do cônjuge sobrevivente e em segundo lugar a anulação do casamento deve ser feita somente após a morte, caso contrário inexistirá o direito sucessório.

          Com isso, a corrente majoritária sobre o assunto em questão trata-se que sendo o casamento adquirido na boa-fé, deverá o cônjuge inocente herdar os bens deixados pelo falecido. No tocante ser o cônjuge sobrevivente considerado culpado, este não terá direito a herança do de cujus, sendo que seus bens serão partilhados na linha sucessória seguinte.

          1.4 HAVENDO FILIAÇÃO HÍBRIDA O CÔNJUGE SOBREVIVENTE TERÁ DIREITO A GARANTIA MÍNIMA DA QUARTA PARTE OU RECEBERÁ UM QUINHÃO IGUAL AOS DOS FILHOS?

          Essa controvérsia surgiu diante a interpretação do Artigo 1832 do Código Civil, onde não há manifestação do legislador em relação aos casos de filiação híbrida .

          O artigo 1832 do Código Civil estabelece que:

          ART. 1832 – Em concorrência com os descendentes (art. 1829, inciso I), caberá ao cônjuge quinhão igual aos dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

          Giselda Hironaka estabelece que: “A regra geral é a de que o cônjuge supérstite e os descendentes recebem a mesma quota hereditária. Todavia, esta regra encontra exceção na parte final do artigo reproduzido sempre que a concorrência se der entre o cônjuge supérstite e quatro ou mais dos descendentes que teve em comum com o de cujus”.

          Infelizmente o legislador do Código Civil de 2002, não fez a previsão da hipótese da chamada de descendentes dos dois grupos, quer dizer, os descendentes comuns e osdescendentes exclusivos.

          É de observar que essa lacuna deixada Código Civil, traz muita confusão, uma vez que em nosso país a situação descrita é comuníssima, envolvendo famílias constituídas por pessoas que já foram unidas a outras.

          Giselda Hironaka critica a respeito:

          Se este foi o espírito que norteou a concreção legislativa no novo Código Civil – e trata-se de uma formulação bastante elogiável – entendo que ele deva ser preservado, ainda quando se instale, na vida real, a hipótese híbrida antes considerada, de chamamento de descendentes a herdar, de ambos os grupos, isto é, de descendentes que também o sejam do cônjuge concorrente, e de descendentes exclusivos do autor da herança.           Qualquer solução que pretenda deitar por terra essa postura diferencial consagrada pelo legislador deveria estar consignada em lei, ela também, exatamente para evitar a variada gama de soluções que terão que ser, obrigatoriamente, organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta, formulando paradigmas jurisprudenciais que não guardem qualquer correlação com aquele espírito do legislador, claramente registrado no artigo em comento (1832).

          Com isso o referido artigo, estabelece que os legisladores na elaboração do Código Civil de 2002, garantiram a quarta parte da cota da herança, nos casos em que o cônjuge sobrevivente for ascendente dos herdeiros que concorrer.

          Exemplificando considera-se que um casal morre deixando quatro filhos comuns, o cônjuge sobrevivente teria direito a vinte e cinco por cento dessa herança, enquanto que os filhos dividiriam os setenta e cinco por cento restantes. Nesse mesmo caso se esses quatro filhos fossem só do autor da herança o cônjuge sobrevivente teria direito somente a vinte por cento da herança, pois nesse caso a sua cota seria igual a dos filhos.

          Não fala o legislador se o cônjuge teria direito a essa garantia mínima da quarta parte da herança se concorrer com filhos só do autor da herança e filhos comuns.

          Nesses casos de filiação híbrida há um questionamento quanto à interpretação do artigo 1832 do Código Civil, onde os doutrinadores manifestam-se através de vários entendimentos, sendo que uns entendem ser importante à reserva mínima da quarta parte, e outros entendem que a divisão deverá ser feita de forma igual, recebendo o cônjuge sobrevivente cotas iguais a todos os herdeiros, sem a garantia mínima da quarta parte.

          Assim, importante apresentar a corrente dos doutrinadores que se manifestam quanto à reserva mínima da quarta parte ao cônjuge sobrevivente nos casos de filiação híbrida.

          No entendimento de Cahali :

          E assim se posiciona pela interpretação do texto: sendo prole só do falecido, a participação é uma; mas, se o sobrevivente for ascendente dos herdeiros com que concorrer, está abrangida a situação híbrida, devendo, pois, ser reservada sua parcela mínima de ¼ na herança, pois não fala a lei em ascendentes de todos os herdeiros com quem disputar, ou único ascendente dos sucessores.

          E ainda considera que: “Nesta previsão inclui-se a concorrência do cônjuge com apenas descendentes comuns, ou também com estes em conjunto com a linhagem do falecido (filiação híbrida), do autor da herança, concorrendo irmãos unilaterais com bilaterais” .

          Para o doutrinador Silvio Venosa , o mesmo manifesta-se: “Se, porém, concorrer com descendentes comuns e descendentes apenas do de cujus, há que se entender que se aplica a garantia mínima da quarta parte”.

          Já a corrente majoritária sobre o assunto, cujo entendimento é que não seja aplicada a garantia mínima da quarta parte da herança defende através dos seguintes questionamentos.

          Giselda Hironaka entende que:

          A contrário sensu percebe-se que a concorrência do cônjuge com descendentes dos quais não seja ascendente implica a atribuição de uma quota parte idêntica áquela atribuída aos descendentes do morto, sejam quantos forem, não havendo, portanto, a reserva da quarta parte.

          E ainda,

          Trata-se de uma opção do legislador que se explica pela presunção legal de que a reserva da quarta parte apenas ao ascendente dos descendentes comuns (ao falecido e ao sobrevivente) será, mais cedo ou mais tarde, deferida a esses descendentes, posto que serão os herdeiros do ascendente-herdeiro concorrente.

          Euclides de Oliveira considera que:

          Para evitar essa situação evidentemente complexa e de questionável juridicidade, pode-se interpretar a disposição do citado do artigo 1832 em caráter restritivo, ou seja, de que o cônjuge somente terá assegurada a quarta parte da herança se for ascendente de todos os herdeiros que concorrer. Assim, havendo outros herdeiros em concurso, ao cônjuge caberá quota igual a cada uma dos ascendentes, sem a reserva daquela fração mínima. Tal solução, além da manifesta simplificação da partilha, resguardada o direito de igualdade dos filhos na percepção de seus quinhões hereditários.

          O mesmo autor justifica tal posição acolhida para a interpretação desses casos:

          Poder-se-ia pensar num cálculo proporcional, resguardando-se essa quota mínima ao cônjuge somente com relação aos descendentes  dos quais seja ascendente, e fazendo-se a partilha igualitária com relação aos outros descendentes do autor da herança. Não será uma conta fácil de ser realizada, ante a variação de percentuais conforme o número de herdeiros descendentes e sua ascendência. Demais disso, percebe-se que, nessa partilha diferenciada pela ordigem dos descendentes, haverá distinção do valor das quotas recebidas por uma e por outra das categorias de filhos, em afronta ao princípio da igualdade previsto no artigo 1834 do CC e na própria Constituição Federal (art. 227, § 6º) .

          Para Ghiaroni : “A nosso ver, a solução mais equilibrada ainda seria a aplicação da regra: - descendentes comuns e não comuns e cônjuge sobrevivente herdariam por cabeça sem prejuízo do direito real de habitação em favor do supérstite”.

          São oportunas as palavras de Arnaldo Rizzardo sobre o assunto:

          Assim, a melhor solução assenta-se na divisão do monte hereditário partilhável pelo número de herdeiros descendentes, com o acréscimo do cônjuge, cabendo a cada um, cota igual. Naturalmente, o intento do legislador teve em conta garantir certa porção mínima na situação de verificada a ascendência dos herdeiros com os quais concorre. Não se pense que caberia reservar a quota mínima da quarta parte em relação às porções distribuídas aos herdeiros descendentes do cônjuge, retirando deles a porção que faltar para completar aquele mínimo, pois ocorreria o perigo de ficarem sem herança.

          Do exposto, percebe-se que há duas correntes doutrinárias nos casos de filiação híbrida.

          A primeira corrente considera que o cônjuge sobrevivente deverá ter a garantia mínima da quarta parte, pois o artigo 1832, diz que o cônjuge “não pode ter sua quota inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”, sendo que em nenhum momento diz que para que o cônjuge possa ter a garantia da quarta parte teria que concorrer somente com descendentes exclusivos seus, portanto, se existir pelo menos um descendente comum já haverá a garantia mínima da quarta parte.

          A segunda corrente considera que não deverá ser resguardada a garantia mínima da quarta parte ao cônjuge sobrevivente, pois não há expresso no Artigo 1832 do Código Civil a devida garantia ao cônjuge nos casos de filiação híbrida, não podendo haver a interpretação por analogia. Nesses casos a herança deverá ser repartida de forma igual entre todos os descendentes (comuns e não comuns), inclusive ao cônjuge sobrevivente.

          3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

          Com a presente pesquisa, buscou-se abordar alguns pontos controversos no Direito Sucessório no que tange ao direito do cônjuge sobrevivente.

          A primeira controvérsia apresentada em relação da possibilidade de ser afastado o direito sucessório do cônjuge diante à Ação de Separação de Corpos, o entendimento dominante sobre o assunto, é de que não seja afastado o cônjuge da sucessão do outro, pois diante da interpretação do Artigo 1830 do Código Civil, em nenhum momento o legislador indicou os casos de exclusão da herança diante à separação de corpos, não podendo ser feito a interpretação por analogia, e mesmo porque, os casos em que há a decretação da Separação de Corpos não quer dizer que estará rompido a sociedade conjugal.

          A segunda questão analisada em relação à morte de um dos cônjuges no decorrer de uma ação de separação judicial a discussão neste sentido é quase pacífica pelos doutrinadores que fundamentam sua opinião, explicando ser necessário para exclusão da herança do cônjuge sobrevivente o trânsito em julgado da sentença da ação de separação judicial, caso contrário não será possível haver a exclusão da herança do cônjuge sobrevivente.

          A terceira controvérsia foi tratada em relação aos casos de casamento putativo, sendo que a corrente majoritária sobre o assunto em questão trata-se que sendo o casamento adquirido na boa-fé, deverá o cônjuge inocente herdar os bens deixados pelo falecido. No tocante ser o cônjuge sobrevivente considerado culpado, este não terá direito a herança do de cujus, sendo que seus bens serão partilhados na linha sucessória seguinte.

          A quarta e última controvérsia analisada, foi em relação aos casos de filiação híbrida sendo que nestes casos, apresentam-se duas correntes. A primeira corrente considera que deverá ter a garantia mínima da quarta parte, pois o artigo 1832, diz que o cônjuge “não pode ter sua quota inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”, sendo que em nenhum momento diz que para que o cônjuge possa ter a garantia da quarta parte teria que concorrer somente com descendentes exclusivos seus, portanto, se existir pelo menos um descendente comum já haverá a garantia mínima da quarta parte.

          A outra corrente, a majoritária sobre o assunto, considera que não deverá ser resguardada a garantia mínima da quarta parte ao cônjuge sobrevivente, pois não há expresso no Artigo 1832 do Código Civil a devida garantia ao cônjuge nos casos de filiação híbrida, não podendo haver a interpretação por analogia. Nesses casos a herança deverá ser repartida de forma igual entre todos os descendentes (comuns e não comuns), inclusive ao cônjuge sobrevivente.

          4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Filiação híbrida é quando tem-se filhos do autor da herança e do cônjuge sobrevivente e filhos só do autor da herança

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