Formas de Testamento

1. NOÇÕES DOUTRINÁRIAS GERAIS

De início é necessário trazer a baila que o direito das sucessões foi abrangido pelas modificações do CC, onde a sucessão testamentária também fora modificada.

No que diz respeito a parte legítima a ser partilhada e seus prováveis receptores a mesma trouxe como novidade a inclusão do cônjuge sobrevivente no rol de herdeiros necessários (art. 1.845), em concorrência com os descendentes (art. 1.829, I) e, na falta destes, com os ascendentes (art. 1.829, II), sendo certo que a parte indisponível da legítima permanece, consoante as disposições dos arts. 1.789, 1.846 e 1.857, § 1º do CC. Tal princípio já era prestigiado no Código revogado, em seus artigos 1.576 e 1.721 que reservava, igualmente, aos herdeiros legítimos, o direito à metade dos bens do autor da herança.

É certo que o CC, em disposição transitória (art. 2.042) assinala ao testador o prazo de um ano, para que adite o testamento feito na vigência da lei velha, de forma a declarar justa causa de cláusula aposta à legitima. É importante salientar que a justificativa refere-se tão somente às imposições clausulares incidentes sobre bens que componham a legítima dos herdeiros necessários, havendo, portanto, plena liberdade de impor os gravames, sem qualquer justificativa aos bens que o testador determinar que saiam de sua metade disponível (arts. 1.846, 1.857, § 1º e 1.966 do CC).

Nesta esteira em seu art. 1.848, § 1º, fica vedado ao testador determinar a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa. Essa disposição era tolerada pelo art. 1.723 da legislação substantiva civil extinta.

Quanto as formas de testamento já conhecidas as mesmas não foram modificadas, sendo estas: público, cerrado e particular. Com relação ao elenco das formas especiais de testamento, o CC adicionou o testamento aeronáutico aos testamentos marítimo e militar já presentes no atual estatuto.

Assim, pretendemos, resumidamente, abordar os tipos de testamento previsto no Código Civil do Direito Pátrio, os quais são: divididos em: ordinários, arts. 1.862 a 1.885 (o público, o cerrado e o particular), codicilos, arts. 1.881 a 1.885, e especiais, arts. 1.886 a 1.896 (o marítimo, o aeronáutico e o militar).

2. TESTEMUNHAS TESTAMENTARIAS

As testemunhas testamentárias são os sujeitos que fizeram presentes ao ato de testar e tem a função de garantir a liberdade de testar e assegurar a veracidade das disposições.

Não podem ser testemunhas:

a) O menor de 16 anos (art. 3º, I, do CC)

b) Os portadores de enfermidade física ou psíquica grave, que obsta o discernimento (art. 3º, II c/c art. 228, II do CC);

c) O legatário (art. 1.801, II, CC)

d) O herdeiro instituído (art. 1.801, II, do CC) e seus ascendentes, descendentes, irmãos, tios, sobrinhos e cônjuge, assim como s parentes até terceiro grau (art. 228, V, CC)

e) Os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam (art. 228, III, CC)

f) O Cego (art. 228, III, CC).

3. O TESTAMENTO

Como a natureza do testamento é a de um negócio jurídico, consideram-se seus pressupostos ou requisitos externos ou extrínsecos: a) A capacidade do testador; b) a legitimação para testar; c) licitude.

Por outro lado são requisitos internos ou intrínsecos: a) a autonomia privada do testador; a idoneidade da operação (testamento pode ser ordinário ou extraordinário; c) a adequação da forma (forma externa e interna); d) causa final lícita.

É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo é terminantemente proibido, muito embora não encontremos. E, partindo desse pressuposto, não há que se falar em duas pessoas fazendo um mesmo testamento, na forma de pacto sucessório.

Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

4. FORMA ORDINÁRIA DE TESTAMENTO

São testamentos ordinários: I - o público; II - o cerrado; III - o particular.

5. O TESTAMENTO PÚBLICO

O primeiro tipo de testamento previsto no CC é o denominado testamento público, art. 1.864 a 1.867, assim chamado porque confeccionado por tabelião do registro de notas, o qual, conforme reza a Lei 8. 935/94, tem competência exclusiva para este ato. Desta forma, reveste-se o documento de maior credibilidade e seriedade, além de um rigor formal. A denominação “testamento público”, não significa que seja aberto ao público, mas à oficialidade de sua elaboração, por óbvio, que as disposições do testador somente deverão ser tornadas públicas após sua morte, posto que, além das determinações de ordem patrimonial, poderão conter informações de ordem pessoal, como um reconhecimento de um filho adulterino, por exemplo.

Por ser um ato solene, deve ser acompanhado na sua integralidade por, pelo menos, duas testemunhas, e registrado em livro próprio. O testador dita para o oficial sua última vontade, a lavratura pode ser por escrito ou mecanicamente, e atualmente também admitida a forma digitada, seguindo-se é efetuada a leitura desse registro pelo tabelião, ou pelo próprio testador, em voz alta e perante esse grupo anteriormente citado, depois o documento é assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial.

O local onde esse testamento é elaborado é o próprio tabelionato, em geral obedecido o de domicílio do testador, nada obsta, entretanto, que o testador escolha o tabelionato de outra cidade, se assim o preferir. Em casos excepcionais, dadas as condições e circunstâncias, por exemplo, a internação do testador em um hospital, ser efetuado no local onde se encontra o paciente, sendo isso registrado no documento, observada, ainda, nesta situação, a área de jurisdição do notário, para não tornar o ato nulo. Para o caso de brasileiros residentes no exterior, poderão fazê-lo perante o agente consular, conforme art. 18 da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil).

No que diz respeito às testemunhas, as restrições resumem-se aos interessados diretos, ou seja, os ascendentes, descendentes, os irmãos e o cônjuge do testador.

Não se excluem de efetuar testamento público os analfabetos e os incapacitados auditivos e os visuais, mas há regras especiais para esses casos, previstas nos art. 1.865, 1.866 e 1.867.

5.1. São requisitos essenciais do testamento público:

I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.

Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.

É nulo o testamento lavrado a paritir de respostas monossilábicas fornecidas poeslo testador (o chamado testamento ad interrogationem alterius), pois a vontade dele deve ser apresentada de forma inequívoca e divorciada de qualquer influência, ainda que indireta.

6. TESTAMENTO CERRADO

Quanto ao testamento cerrado, ou para alguns secreto (é integrado da cédula testamentária), é importante referir que, como o nome já denuncia, trata-se de um documento fechado, escrito pelo testador, ou por alguém a seu mando, e assinado por aquele, conforme previsto nos art. 1.868 a 1.875 do CC. A escrita pode ser de punho, ou mecânica, ou por digitação, no caso dessas duas últimas, devem ser todas as folhas numeradas e assinadas pelo testador.

O testamento cerrado deve ser escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:

I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;

II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;

III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;

IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas.

Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo

O documento deve ser levado ao tabelião, que diante de duas testemunhas, lavra o termo de aprovação, registrado logo após a última linha do testamento, que vai assinado por ele, pelas testemunhas e pelo testador.

O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto.

Este termo de aprovação, ou auto de aprovação, tem por finalidade atestar que o documento entregue é autêntico. Se o testamento não foi lavrado pelo testador, mas por alguém a seu rogo, essa pessoa não pode ser incluída como beneficiária, mesmo que por meio de interposta pessoa (ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do mesmo).

Dado que o art. 1.872 prevê que não poderão dispor de seus bens os que não souberem ou não puderem ler, estão impedidos de testar por meio cerrado os analfabetos e os incapacitados de visão, porque não poderão ver ou ler a transcrição, para se certificarem se o que foi ditado está registrado por aquele quem, à seu rogo, redigiu o documento, já o surdo-mudo, Pode fazer testamento cerrado, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.

Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue

A abertura do documento, naturalmente que após a morte do autor, se dará pelo juiz, diante da pessoa que o apresentou e do escrivão. Feitas as verificações de autenticidade, mandará o juiz, ouvido o Ministério Público, registrar, arquivar e cumprir o testamento, conforme art. 1.875.

7. TESTAMENTO PARTICULAR

O testamento particular, ou privado, ou também chamado por alguns doutrinadores de testamento hológrafo (de holos, inteiro e graphein, escrever), está previsto no art. 1.876, CC, e seguintes, tem como característica principal a necessidade de ser redigido de próprio punho pelo testador, não obstante, admite-se sua feitura por processo mecânico (datilografado), ou; na esteira da modernidade, ser digitado (naturalmente que deve ser impresso, porquanto o documento tem de ser assinado em todas as folhas pelo testador).

O CC prevê no art. 1.876, que

"O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.

1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever;

2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão."

Segundo o que dispõe o Instituto supra citado, em qualquer das formas de escritura do testamento, este deverá ser assinado pelo testador e subscrito por pelo menos três testemunhas. A ressalva que se faz é sobre o testamento particular feito mecanicamente, que não pode haver nenhum tipo de borrão, rasura ou espaço em branco.

Para sua validade, em ambos os casos acima referidos, é necessária, além da transcrição da vontade, a leitura desse texto pelo testador diante de, pelo menos, três testemunhas idôneas e capazes (para evitar-se problemas futuros de identificação e localização, é importante que essas testemunhas sejam qualificadas), as quais também assinarão o documento, após a leitura.

No caso de redação por meio mecânico, a ação deve ter sido do próprio testador (há opiniões divergentes nos doutrinadores a esse respeito, dada a impossibilidade de comprovar se foi ou não “datilografado” ou “digitalizado” pelo autor, tornando-se portanto irrelevante, diante da confirmação das testemunhas, que o ato foi lido pelo testador), o documento não poderá conter rasuras ou espaços em branco, todas as folhas deverão estar devidamente rubricadas pelo testador, e pelas testemunhas, para ter validade.

Trata-se do meio testamentário mais simples de ser implementado, todavia, é considerado um ato imperfeito até que seja convalidado perante a justiça, assim, quando sobrevinda a morte do testador, é necessário, para que tenha força legal, a publicação em juízo, a citação dos herdeiros do “de cujos”, e chamamento das testemunhas para confirmar o testamento, só assim o juiz considerará eficaz a vontade expressa no documento, conforme preconiza os arts. 1.877 e 1.878.

Se escrito de próprio punho, no que difere do testamento cerrado? Na verdade, entre eles há enormes diferenças, a começar pelo quesito da participação das testemunhas e no ato da validação. No caso do particular, as testemunhas assinam após a leitura do inteiro teor do testamento, e são de, no mínimo três, a validação se dá pela publicação em juízo e o chamamento das testemunhas para confirmá-lo; já no cerrado, as testemunhas são duas; não é dado o conhecimento do conteúdo para elas, por razões já citadas, mas apenas leitura da declaração do tabelião de que o testamento está aprovado, perante a presença dessas testemunhas, a validação deste se dá pela assinatura do tabelião no auto de aprovação, juntamente à assinatura das duas testemunhas e do testador.

Qualquer pessoa capaz e que saiba praticar a escrita pode testar por instrumento particular, assim como ser testemunha, desta forma, excluem-se dessas práticas os analfabetos, os surdos-mudos, os mudos e os cegos, dada a exigência de que o testador leia o testamento perante as testemunhas e estes tenham a condição atestar que o que está sendo lido é o que está escrito e de assinar o documento, todavia, há outros que entendem o contrário, ao cego, no caso de testador, poderia ser dada a capacidade por meio de utilização da escrita especial para essa necessidade, assim como a leitura e aferição dessa por outras pessoas que tenham conhecimento específico, quanto aos surdos-mudos e mudos, há alternativas que podem ser utilizadas e aceitas em juízo.

Sendo necessária a confirmação posterior do testamento por meio do chamamento das testemunhas, há risco de que, em não sendo estas localizadas, o testamento não possa ser implementado.

Embora a data seja importante, esse requisito, por si só, não tornará o testamento inválido caso não a contiver, há outros meios de comprovar sua veracidade.

No art 1.879 há previsão de um tipo especial de testamento particular, é o que alguns autores chamam de “TESTAMENTO EXTRAORDINÁRIO”, nessa hipótese é admitido que o testamento não contenha testemunhas, desde que efetuado de próprio punho do testador e a circunstância devidamente justificada no documento (naufrágio, desastre, e outras circunstâncias de urgência e de risco de vida), podendo ser validado pelo juiz, e, se for o caso, ser requerida a perícia da grafia do falecido.

8. FORMA EXTRAORDINÁRIA (ESPECIAIS) DE TESTAMENTO

São formas extraordinárias (especiais) de testamento:

I - Testamento marítimo; II - testamento aeronáutico; III - o testamento militar.

Os testamentos que adotam a forma especial são os nuncupativos. Há modalidade de testamento in extremis, dada a situação de risco iminente da vida do testador, que pode ser declarado verbalmente, na presença de duas testemunhas.

Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código.

9. TESTAMENTO MARÍTIMO

O testamento marítimo é a declaração de última vontade emitida em embarcação naval em viagem, cuja lavratura compete ao comandante ou ao seu escrivão de bordo ou seu substituto legal.

A embarcação não deve estar mais necessariamente localizada em alto-mar como preceitua o antigo CC, e em estado de perigo, admitindo-se a elaboração do testamento durante qualquer viagem marítima de curta ou longa duração. Em água salgada ou doce.

O testamento é feito na presença do comandante (ou outro agente competente), que certificará o ocorrido na presença de duas testemunhas (devem assinar o documento) e assinará o documento, após o testador, registrando-se tal fato no livro de bordo. Ficará, enfim, em poder do comandante (ou outro agente competente na sua falta), para que o entregue à autoridade portuária competente, mediante contra-recibo.

O testamento marítimo caducará em 90 dias, contados, a partir da data de sua realização, se não houver óbito.

Não terá validade o testamento marítimo se a embarcação se achava ancorada em porto, permitindo-se que o testador elaborasse testamento na forma ordinária pelo prévio conhecimento da demora para continuidade da viagem.

O registro do testamento será feito no diário de bordo

10. TESTAMENTO AERONÁUTICO

O Testamento aeronáutico é a declara de última vontade da pessoa que se encontrava no interior de uma aeronave em trânsito.

Pouco importa se a vigem é domestica ou internacional e se o vôo é militar ou comercial, cabendo a elaboração do testamento a qualquer dessas hipóteses perante a pessoa designada pelo comandante. Assim, quem redigirá o testamento ou o auto de aprovação não será necessariamente o comandante da aeronave, mas a pessoa por ele designada para tal mister.

No mais, é instituto que se regula da mesma forma que o testamento marítimo. Necessita ser declarado na presença de duas testemunhas, bem como na do comandante ou outro pessoa competente na sua falta.

O prazo para sua concretização é de 90 dias sob pena de decadência.

O comandante da aeronave, desta maneira, procederá à entrega do testamento às autoridades administrativas do primeiro aeroporto nacional no qual a aeronave pousar, mediante contra-recibo averbado no livro de bordo.

11. TESTAMENTO MILITAR.

Esse testamento somente pode ser efetuado em situação de guerra, por militares e pessoal envolvido a serviço das forças armadas, e no impedimento do testador de efetuar o testamento nas condições normais.

São admitidas três formas: a) na similitude do testamento público, na presença do comandante ou oficial graduado; b) do testamento particular ou do cerrado, diante de duas testemunhas, de um auditor, ou de um oficial ou alguém que lhe faça às vezes; c) à maneira nuncupativa, como previsto no art. 1.896, é uma forma verbal, efetuado em campo de batalha ou feridas, diante de duas testemunhas, a qual tem a incumbência de transcrever essas instruções posteriormente, assinar o documento e apresentá-las ao auditor.

O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, 90 dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.

Data de elaboração: fevereiro/2010