1) NOÇÕES DOUTRINÁRIAS GERAIS

A maioria dos autores define sucessão testamentária como aquela que é concedida por ato de última vontade através de testamento ou codicilo. São muitas as conceituações acerca da temática.

Sucessão testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei, prevalecendo às disposições normativas naquilo que for ius cogens, bem como no que for omisso o testamento.

A sucessão testamentária é aquela que decorre de ato voluntário revogavel de última vontade do de falecido, por meio do qual ele dispoe sobre o destino do seu patrimonio a partir de sua morte.

Esta sucessão irá se provceder a partir do testamento. O testamento é o negócio jurídico unilateral e de natureza personalíssima por meio do qual se opera a transmissão dos bens com a morte do testador em prol dos seus sucessores livremente indicados.

O intrumento da declaração de vontade em questão é igualmente denominado testamento, ou, ainda, céddula testamentária.

O artigo 1.626 do CC define testamento: O art. 1.626 -- " Considera -se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte".

De maneira diversa, o grande Clóvis Beviláqua define testamento como: "ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém segundo as prescrições da lei, dispõe, total ou parcialmente, de seu patrimônio, para depois de sua morte; nomeia tutores para seus filhos; ou reconhece filhos naturais; ou faz declarações de última vontade. O próprio Clóvis diz que a definição pode pecar pela sua extensão.

Assim, podemos conceituar o testamento como sendo o negócio jurídico unilateral gratuito, solene e revogável, destinado a produzir efeitos após a morte do testador. Sua validade, no entanto, pode ser contestada por ocasião da sua elaboração, encontrando-se presente os requisitos legais.

Como o testamento é negócio jurídico unilateral que independe da receptividade dos sucessores para se reputar válido, sua eficácia é suspensa até a morte do testado, instante a partir do qual os herdeiros testamentários são chamados a sucessão, a afim de procederem à aceitação ou à renúncia da herança. Não há, desta forma, manifestação receptiva ao testamento em virtude de sua elaboração.

2) EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A origem da sucessão testamentária remonta às mais longínquas eras da humanidade. Autores há que apontam o nascime nto de tal instituto na Grécia Antiga, sendo posteriormente levado para Roma.

Outros, como o historiador Fustel de Coulanges ensinam que a sucessão testamentária originou-se ulteriormente à Guerra do Peloponeso, em Esparta.

Transmite-nos o mestre francês que "é certo não ter sido reconhecida na sua origem, como um direito natural, a faculdade de legar arbitrariamente os bens; o princípio constante nas épocas antigas foi o de que toda a propriedade devia permanecer na família à qual a religião a havia legado."

Entretanto, parece haver uma fiel unanimidade quanto ao surgimento da sucessão testamentária na antiga "Lex XII Tabularum" (Lei das Doze Tábuas) , de Roma. Lá, as Tábuas IV (Do Pátrio Poder) e V (Da Tutela Hereditária) já traziam as primeiras noções embrionárias de direito de família e sucessões, verificando-se também a positivação do testamento entre aquele povo. Aliás, Rudolf Von Jhering, pensador do direito, diz que o testamento representa "a metade do conjunto da autonomia individual" ,defendendo assim, que o direito de testar deflui do próprio direito de propriedade , de maneira natural. Isso porque logo cedo surgiu na vida civil a necessidade de se fazer testamento. Evidente que muita evolução foi preciso para que se caracterizasse a sucessão testamentária como ocorre atualmente.

O saudoso Pontes de Miranda , ao discorrer sobre a historicidade da sucessão testamentária ensina-nos que " já na Lei das XII Tábuas e em Atenas já haviam raízes sobre o testamento" como a mais antiga fonte do direito sucessório.

Suscitado doutrinador relaciona a Grécia, a Pérsia, a Irlanda , as populações pré-colombianas na América do Norte, na Arábia pré-islâmica como os primeiros povos a utilizarem instrumentos assemelhados com o testamento.

É sabido que na obscura Idade Média havia forte presença das autoridades cléricas e políticas nas práticas testamentárias. Mantendo essa orientação, em nosso direito anterior, a exemplo do que ocorria na Europa Medieval, havia uma forte intervenção dos religiosos na feitura dos testamentos. Clóvis Beviláqua, autor do projeto do antigo CC Brasileiro, conta que "o poder crescente do clero impunha tais exigências a uma sociedade eminentemente cristã, que tornara quase obrigatórias as deixas a favor da Igreja". Naquela época, o testamento era feito perante o pároco em presença de duas testemunhas.

Em 1.916, o legislador pátrio imprimiu orientação clara à sucessão testamentária, fazendo-a conviver pacificamente com a sucessão legítima e dirimindo dúvidas de outrora, como a proibição de dispor parcialmente do patrimônio, embora consagre a liberdade genérica de dispor em testamento, instituição de herdeiros, por exemplo. São 203 (duzentos e três) artigos, incluídas as regras atinentes à partilha.

O CC de 2002 possui 133 artigos acerca do testamento e 37 artigos sobre inventario e partilha.

A sucessão testamentária afasta a incidência ampla da sucessão ab intestato, ou seja, a sucessão legítima. Esta última possui caráter residual, sempre sendo aplicada sobre, pelo menos, metade dos bens deixados pelo falecido no momento de sua morte. Portanto, a sucessão testamentaria não pode ser feita de maneira a excluir os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge).

Em princípio, o testador poderá dispor de todo o seu patrimônio, desde que não tenha deixado à época da sua morte qualquer herdeiros necessários. Assim, se o falecido deixou descendentes, ascendentes ou cônjuge sobrevivente, o seu poder de livre disposição será delimitado pela legitima ao máximo de 50% dos bens de sua titularidade, a menos que todos os herdeiros necessários tenham sido excluídos da sucessão por algum motivo previsto na legislação (premoriência, comoriência, deserção).

A legitima como porção sobre a qual o testador não pode dispor de forma diversa da legislação, deve ser calculada sobre o valor dos ativos (bens) existentes à época da abertura da sucessão. O seu cálculo, contudo, deve ser feito em conformidade com o ativo da herança. Para tanto, devem ser abatidas as dívidas e as despesas de funeral e acrescidos os bens a colação.

O ato de testar é de natureza personalíssima e pode ser modificado a qualquer tempo, porque a vontade do testado é ambulante. Sua liberdade para testar ou modificar o conteúdo desse negócio jurídico é matéria de ordem pública, sendo os limites da autonomia de sua vontade estabelecidos por lei cogente que não pode ser modificada ou afastada em qualquer hipóteses.

3) NORMAS REGULADORAS

São normas reguladoras:

a) Lei vigente no momento da facção testamentária, que regula a capacidade testamentária ativa e a forma extrínseca do ato de última vontade;

b) Lei que vigora ao tempo da abertura da sucessão, que rege a capacidade testamentária passiva e a eficácia jurídica do conteúdo das disposições testamentárias e das doações propter nuptias.

São restrições a proibição de dispor de mais da metade de seus bens, havendo herdeiros necessários, exceto de forem deserdados ou excluídos da sucessão por indignidade; de fazer pactos sucessórios e doações causa mortis.

Testamento é o ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém, segundo norma jurídica, dispõe, no todo ou em parte, de seu patrimônio para depois de sua morte, ou determina providências de caráter pessoal ou familiar.

Capacidade testamentária é o conjunto de condições necessárias para que alguém possa, juridicamente, dispor de seu patrimônio por meio de testamento, ou ser por ele beneficiado.

4) CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO

Tentaremos agora analisar, embora perfunctoriamente, os elementos definidores que fixam os caracteres jurídicos do testamento.

a. Ato Personalíssimo: Somente uma vontade e somente daquele que seja o titular do direito pode estar contida no testamento.

Nos dizeres do art. 1.858 do Código Civil, da seguinte forma: "O testamento é um ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo."

Ser personalíssimo significa dizer que somente ele próprio testador poderá realizar as suas próprias disposições testamentárias, não sendo admitida outra pessoa dispor em seu lugar, nem munida de procuração com poderes específicos. Contudo, a lei permite que outra pessoa, estranha à relação, assine a rogo do testador, porém, jamais poderá ela decidir nenhuma disposição dentro do Testamento.

b. Ato Unilateral: Ocorre a manifestação de vontade, externada pela assinatura, apenas de um pólo do ato jurídico, qual seja, do testador. Os herdeiros testamentários não precisam manifestar sua vontade para que a transmissão da herança se processe de maneira correta.

c. Ato Solene: A solenidade é essência do testamento, uma vez que deve respeitar a exata vontade daquele que fez o testamento, ou seja, o testamento é solene na na medida em que a lei obriga que o mesmo atenda a determinadas formalidades prescritas na própria legislação civil, a título de condição ad valitatem . Em outras palavras, caso o Testamento não atenda todas as determinações legais a ele atinentes, será considerado nulo pleno iure (de pleno direito). Excetua-se o “testamento nuncupativo (de viva voz), admissível como espécie de testamento militar (CC, art. 1.896)”.

d. Ato causa mortis: O testamento é ato jurídico válido, porém somente surtirá seus efeitos quando da morte do testador, ou seja, é subordinado ao acontecimento de um evento futuro.

e. Ato Revogável: Por ser o testamento subordinado a acontecimento de ato futuro a lei permite, diante de sua eficácia não imediata, que o testador o revogue através de outro testamento, sendo que o que revoga não precisa ser, necessariamente, do mesmo tipo do que será revogado. A revogação pode ser parcial ou total, podendo ser expressa ou tácita.

Nada mais lógico, pois, na medida em que o Testamento representa uma disposição de última vontade do testador, deve ele ser passível de ser revogado a qualquer tempo, até a morte do testador. Tal revogabilidade encontra embasamento jurídico em vários artigos do diploma civil, especialmente o art. 1.969: "O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito."

f. Ato Gratuito: A transferência patrimonial estabelecida pelo testamento não será admita na forma onerosa, no entanto é livre ao testador estabelecer encargo para o beneficiário.

O testador não pode cobrar dinheiro algum dos seus herdeiros para fazer um Testamento, pelo contrário, isso deve emanar de sua própria vontade, haja vista o mesmo ser uma das maiores emanações da vontade de uma pessoa.

Convém salientar que o Testamento somente é gratuito com relação ao testador e aos herdeiros, porém, com relação às serventias extrajudiciais competentes ao ato de produção e posterior registro em livro competente do Testamento Público, estes estão passíveis da cobrança dos devidos emolumentos e taxas cartoriais definidas pelo Tribunal de Justiça do Estado.

5) CAPACIDADE PARA TESTAR

Em princípio qualquer sujeito pode ser testador, bastando que seja capaz e tenha livremente administração dos seus bens. Deve haver uma capacidade civil para que se deixe bens em testamento, chamada de Capacidade Testamentária. Pode ser encontrada a regra geral no artigo 1.860 do Código Civil,

Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

Capacidade testamentária é o conjunto de condições necessárias para que alguém possa, juridicamente, dispor de seu patrimônio por meio de testamento, ou ser por ele beneficiado.

São essas condições: 1) capacidade testamentária ativa e passiva; 2) não haver deserdação; 3) observância de todas as formalidades legais.

A Capacidade Testamentaria Ativa é a capacidade para testar. Como se pode observar, o caput do artigo 1.860 menciona apenas as exceções a regra da Capacidade Testamentária. E, o que se busca, através desse dispositivo é que a pessoa possa exprimir, em toda a sua extensão, a sua própria vontade, que, enfim, tenha compreensão da magnitude do ato que está fazendo.

A primeira delas são os incapazes, que, em momento algum, enquanto não adquirirem sua capacidade de discernimento, não podem testar. Os incapazes estão reportados no art. 3º do Código Civil:

"São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de 16 (dezesseis) anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

De acordo com o dispositivo, as pessoas citadas no artigo 3º do Código Civil Brasileiro não possuem discernimento algum acerca dos atos da vida civil, devem ser, em virtude de tal condição, representados por seus pais, tutores ou curadores, conforme for o caso. E, ao lembrarmos que o ato do testamento é, por sua própria natureza, personalíssimo, não sendo permitida nenhum tipo de representação, os absolutamente incapazes jamais poderão testar enquanto não adquirirem sua plena capacidade civil.

A segunda das exceções explícitas são todos aqueles que "no ato de faze-lo não tiverem pleno discernimento"(De acordo com o inciso II do artigo 3º do CC). Cremos que isso diz respeito àqueles conhecidos como relativamente capazes, como os ébrios, pródigos, entre outros, conforme o disposto no artigo 4º:

São incapazes, relativamente, a certos atos, ou à maneira de os exercer.

I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, não tenham o discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

IV – os pródigos

Carlos Roberto Gonçalves afirma que tanto os pródigos poderá testar, pois, a sua impossibilidade diz respeito a gestão dos seus bens enquanto vivo, poderia assim, dispor de seu patrimônio após a sua morte, independentemente da existência de curador.

Em virtude da solenidade do ato em questão, acreditamos que, uma vez que a pessoa tenha não tenha plena capacidade civil, e, portanto sem o pleno discernimento, não será ela capaz de testar, ressalvado, logicamente, o caso dos maiores de dezesseis anos, na conformidade do parágrafo único do artigo 1.860.

Tal capacidade deve ser auferida no momento da redação do testamento, restando absoluta a capacidade, ou não, de testar do testador, observando o princípio do tempus regis actum (O tempo rege a ação), e conforme o externado pelo legislador ordinário no artigo 1.861 do CC: “A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz de valida com a superveniência da capacidade”.

A pessoa jurídica não se encontra legitimada para testar, uma vez que a destinação do seu patrimônio observará o que dispuser o ato constitutivo, ou, ainda, o que dispuser a assembléia de distrato da entidade.

A Capacidade Testamentária Passiva é a capacidade para adquirir por testamento rege-se pela regra de que são capazes para isso todas as pessoas físicas ou jurídicas, existentes ao tempo da morte do testador, não havidas como incapazes.

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

Há Incapacidade passiva pode ser absoluta ou relativa.

a) Incapacidade absoluta: se a pessoa não tinha sido concebida À época da morte do testador, a menos que expressamente o autor da herança tenha sido estabelecido a cláusula de beneficio da prole eventual, contemplando os filhos ainda não existentes.

b) Relativa, em desfavor: do que redigiu o testamento a rogo, ou de seus parentes; da testemunha testamentaria; da concubina do testador casado, sendo válida a contemplação em seu favor se o testador for separado de fato a mais de dois anos; do tabelião civil ou militar ou do comandante ou escrivão perante quem se fizer o testamento, senão cumular-se-ia a sobre a mesma pessoa as funções de oficial do testamento e de testamenteiro, o que poderia sujeitar o testador e seus sucessores a eventuais atos fraudulentos ou simulados.

As pessoas jurídicas do direito público externo. São relativamente incapazes para receber por testamento as pessoas arroladas no art. 1801 do Código Civil. Anulam-se todas as disposições testamentárias em favor dos incapazes, ainda quando simulem a forma de contrato oneroso ou os beneficiem por interposta pessoa.

Desta forma podem ser herdeiros testamentários: a) Os filhos, ainda não concebidos: b) A pessoa jurídica; c) As demais pessoas que podem integrar a sucessão testamentária.

A Deserdação é o ato pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento com expressa declaração da causa, herdeiro necessário, privando-o de sua legítima.

São requisitos: a) exigência de testamente válido com expressa declaração do motivo determinante da deserdação; b) fundamentação em causa expressamente prevista pelo legislador; c) existência de herdeiros necessários; d) comprovação da veracidade do motivo alegado pelo testador

São efeitos: a) deserdado, na abertura da sucessão, adquire o domínio e a posse da herança; com a publicação do testamento, passa a ter propriedade resolúvel; b) descedentes do deserdado sucedem-no, por substitução, como se ele morto fosse, ante o caráter personalíssimo da pena civil; c) necessidade de preservar a herança durante a ação ordinária proposta pelo beneficiado com a deserdação para comprovar a sua causa geradora, nomeando-se um depositário judicial; d) não provado o motivo determinante da deserdação, o testamento, apesar da ineficácia daquela, produzirá efeitos em tudo o que não prejudicar a legítima do herdeiro necessário.

O testador só poderá perdoar o deserdado por meio de revogação testamentária, porque essa pena é imposta por testamento.

6) TESTAMENTEIRO. NOMEAÇÃO, FUNÇÕES, REMUNERAÇÃO E RESPONSABILIDADE

A noemação do herdeiro: a) pode ser pura (simples), com encargo ou sob condição; b) admite-se nomeação para certo fim; c) é desnecessário que o testador esclareça a causa de sua nomeação; d) não se admite a nomeação do herdeiro a termo, salvo no fideicomisso e no legado.

7) SUBSTITUIÇÃO DO HERDEIRO

Consiste a substituição na disposição testamentária na qual o testador indica uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou legado, quando o herdeiro ou legatário primitivo não herda, seja porque faleceu antes de aberta a sucessão, foi excluído, renunciou seu direito.

Possui como princípios:

• Capacidade do substituto para ser instituído em 1° grau, sendo esta capacidade verificada quando da abertura da sucessão;

• Possibilidade de haver mais de um substituto para um só herdeiro ou um único substituto para mais de um herdeiro;

• Vedada a substituição de mais de um grau;

• Instituto condicional, podendo ser subordinada a outra condição, termo ou encargo;

• Nomeação do substituto no testamento ou em ato posterior, desde que respeitados os ditames da legislação;

• Obrigatoriedade de cumprimento por parte do substituto de encargo ou obrigação destinada ao herdeiro ou legatário primitivo, salvo se o testador estipulou em contrário ou devido ao caso concreto, a realização do encargo se torna inócua ou impossível.

7.1) Espécies de substituição

As substituições podem ser: vulgar ou ordinária, a recíproca, a fideicoissária e a compendiosa.

Nas substituições vulgar e recíproca há a convocação direta e imediata do substituto em caso de falta do herdeiro primitivo, sendo estas feitas sem nenhum intermediário entre o estabelecido pelo testador e o substituto.

A substituição fideicomissária é tida como indireta, pois o substituto só irá receber a herança ou legado por meio de ato realizado pelo substituído. Neste caso existe um intermediário entre o testador e o substituto. Existe nessa espécie de substituição os sujeitos denominados de fideicomitente, este, instituidor de declaração de vontade capaz de realizar a substituição, e o fiduciário, pessoa titular, mesmo que por certo tempo e de caráter resolúvel, do fideicomisso (herança ou legado), tendo este o encargo de transmitir a certa pessoa (fideicomissário) o direito deixado por testamento.

8) TESTAMENTEIRO

O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade.

O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários. Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devolução da herança, habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los.

Tendo o testamenteiro a posse e a administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento.

O testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofício, ao detentor do testamento, que o leve a registro.

O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo testador, e a dar contas do que recebeu e despendeu, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento.

Compete ao testamenteiro, com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos, defender a validade do testamento. Além das atribuições exaradas nos artigos antecedentes, terá o testamenteiro as que lhe conferir o testador, nos limites da lei.

Não concedendo o testador prazo maior, cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará contas em cento e oitenta dias, contados da aceitação da testamentaria. Pode esse prazo ser prorrogado se houver motivo suficiente.

Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete a um dos cônjuges, e, em falta destes, ao herdeiro nomeado pelo juiz.

O encargo da testamentaria não se transmite aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável; mas o testamenteiro pode fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante mandatário com poderes especiais.

Havendo simultaneamente mais de um testamenteiro, que tenha aceitado o cargo, poderá cada qual exercê-lo, em falta dos outros; mas todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas, e a elas se limitar.

Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio, que, se o testador não o houver fixado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida, conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando houver herdeiro necessário.

O herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado.

Reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder, por ser removido ou por não ter cumprido o testamento.

Se o testador tiver distribuído toda a herança em legados, exercerá o testamenteiro as funções de inventariante.

Data de elaboração: janeiro/2010

Leonardo Gomes de Aquino