SUMÁRIO:

1- Introdução

2- Do Poder Familiar, Guarda do menor e Direito de Visitas

3- Da Regulamentação de Visitas

4- Do descumprimento da Regulamentação de visitas judicialmente estebalecido e condenação por Abandono Afetivo

5- Conclusão

Referências Bibliográficas

1- Introdução

Com a evolução social ocorre a evolução do direito, necessária para a eficaz prestação da tutela jurisdiconal. No Direito de família, esta evolução é aparente em várias vertentes, sendo que para o pleno entendimento deste artigo , faz-se relevante a substituição do antigo pátrio poder pelo poder familiar.

O poder familiar, proveniente do vínculo da maternidade e da paternidade,concebe aos genitores, em igualdade de condições, a responsabilidade pelo fiel cumprimento das atribuições que lhes são inerentes. Portanto, não leva em conta se os genitores possuem ou não relacionamento marital.

No entanto, quando há rompimento do vínculo conjugal por meio de separação, divórcio ou dissolução de união estável surge o instituto da guarda do menor, a qual não corrompe o poder familiar, conforme pretende se demonstrar. Desta forma, o genitor que não possui a guarda, poderá exercer o direito de visitas ao menor, utilizando-se da regulamentação de visitas.

O presente artigo objetiva analisar a questão da regulamentação de visitas, bem como os reflexos na vida do menor, do seu descumprimento por parte do genitor que não possui a guarda.Neste sentido, se restar comprovado o dano causado ao menor,ou seja, o abandono afetivo, o causador deverá ser responsabilizado.

2- DO PODER FAMILIAR , GUARDA DO MENOR E DIREITO DE VISITAS

Como bem conceitua Carlos Roberto Gonçalves, "Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores".

Observa-se que não se trata apenas de uma faculdade dos genitores mas sim de um múnus, considerando que tal poder está intrínsico no estado das pessoas não podendo ser convencionado, alienado, renunciado, delegado ou substabelecido. Desta forma, o poder familiar surge com mais força de dever do que de poder tendo em vista que seu exercício não é livre, como bem preleciona Pietro Perlingieri: “ um verdadeiro ofício, uma situação de direito-dever, como fundamento da atribuição dos poderes existe o dever de exercê-los.”

Tal poder deve ser exercido por ambos os genitores mesmo após a ocorrêcia de separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, pois a relação entre pais e filhos não deverá ser alterada,surgindo apenas uma nova situação com modo diferente de exercer o poder familiar. Daí temos os institutos da guarda e da regulamentação de visitas, os quais propiciam que ambos os genitores continuem no exercício efetivo do poder familiar.

A guarda do menor pode ser entendida conforme ensinamento de Guilherme Gonçalves Strenger: “guarda é o poder-dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição” ou de acordo com Maria Helena Diniz :“poder-dever de assistência educacional, material e moral, a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o desenvolvimento psíquico”.

Sabe-se que a tendência atual é a guarda compartilhada entre os cônjuges, porém, um dos requisitos é que os pais tenham relacionamento amigável após o fim da convivência marital. Trataremos no artigo o que se refere a guarda do menor unilateral.

Extrai-se do conceito que o guardião, ou seja, o genitor detentor da guarda exercerá diretamente o poder familiar, decidindo sobre o desenvolvimento e integração do filho menor á sociedade, no entanto sempre com a colaboração do outro cônjuge , o qual não se desobrigou quanto á criação, educação e manutenção do filho menor.

A regulamentação de visitas consiste no direito do genitor, não possuidor da guarda do menor, em estar e conviver com o mesmo , conforme reza artigo 1589 do Código Civil:

“"O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-lo e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar a sua manutenção e educação"

Portanto, não havendo concordância entre os genitores no que concerne ás visitas, as mesmas serão convencionadas conforme a necessidade do filho menor, á critério do magistrado.

Assim leciona Washinton de Barros Monteiro: “ O direito de visita consiste em vê-los e com eles estar, conforme acordarem ou foi prescrito pelo juiz ... consensual a separação, observar-se-á o que, a propósito, houve sido convencionado. Se judicial, porém, e os cônjuges dissentem quanto à regulamentação dessas visitas, cabe ao juiz fixá-las, designando dia, hora e local para a sua realização, de acordo com o desejo, comodidade e possibilidade dos interessados.”

Legalmente as visitas são tidas como direito do genitor que não possui a guarda do menor e não dever, ou seja, uma faculdade do mesmo, o qual não está obrigado á exercê-lo, de acordo com o ensinamento de Edgar de Moura Bittencourt:

"É um direito e não uma obrigação dos pais visitar os filhos, sob a guarda de outrém. Não resta dúvida que o interesse material da criança pode reclamar a presença periódica do pai, do que decorre de um dever moral deste em não se omitir. Mas não passa de um dever sem sanção jurídica, a não ser indireta, eventualmente, se o pai em algum ensejo reclamar a guarda ou a vigilância, no exercício do pátrio poder, ou em processo de perda ou suspensão do pátrio poder. nessas hipóteses, o desprezo pelas visitas poderá influir contra o beneficiário (..) Mas é irrecusável a tese que não há obrigação nas visitas".

3- DA REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS

Primeiramente o que deve ser tomado como prumo é o interesse do menor e a preservação dos laços parentais. Neste contexto ,discute-se o caráter facultativo acerca do instituto da visitação tendo em vista a necessidade do menor em conviver com ambos os genitores, enraizada nas teses jurídicas relativas á importância da convivência paterna no desenvolvimento do infante, prevalência dos princípios da proteção ã estabilidade emocional da criança, da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.

O Artigo 22 da Lei 8.069/90, in verbis: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

Alguns genitores reservam a obrigação legal do pagamento de pensão de alimentos e exercem o direito de visita como bem lhe convém, não demonstrando comprometimento com a criação , educação e formação do menor. Neste diapasão surge a necessidade da regulamentação judicial de visitas pois se a visitação consiste em um direito do menor, não há que se considerar que a mesma seja faculdade do genitor que não possui a guarda , mas sim obrigação do mesmo em possibilitá-la, inclusive priorizando o dever de cuidar do menor.

A regulamentação de visita feita em juízo especifica as condições em que a mesma deverá ser realizada tais como: dia, horário, lugar, duração, etc. Condições necessárias para garantir ao menor e ao genitor que não possui a guarda uma espécie de rotina e convivência entre os mesmos. Tais definições realizadas pelos genitores e homologadas em juízo ou determinadas pelo magistrado geram uma espécie de obrigação para ambos. Enquanto o detentor da guarda compromete-se a entregar o menor, permitindo as visitas e respeitando as condições estipuladas, o genitor que não possui a guarda , do mesmo modo, compromete-se a respeitar o direito do menor em ser visitado e os horários e demais condições fixadas. Sendo assim, a decisão judicial deve ter eficácia mandamental. Importa salientar que há fixação de dia, hora e demais elementos em prol da visitação, o que acarreta uma expectativa tanto pro genitor quanto para o menor.

Surge o instituto subsidiário das astreintes como medida á ser aplicada nos casos de descumprimento do regime de visita. Madaleno afirma, neste sentido:“a tutela cominatória é um importante instrumento a serviço da maior excelência da efetividade do processo, pois sem as astreintes, certamente as ordens judiciais familistas se converteriam em meros conselhos, quase sempre ignorados por litigantes ressentidos e emocionalmente abalados.”

Para Newton Teixeira Carvalho a aplicação de multa para o genitor que descumpre a obrigação quanto á regulamentação de visita mostra-se eficaz na defesa dos interesses do menor: "quer nos parecer que as "astreintes poderão ser aplicadas em se tratando de descumprimento de horário de visitas, tanto por parte do guardião como por parte do visitante"

Defende-se o preceito de que a multa pecuniária não possui caráter indenizatório , mas sim punitivo, em consequência do descumprimento de uma obrigação. Madaleno leciona que: “As visitas devem ser exercidas de forma adequada ás circunstâncias do caso em concreto. O guardião deve possibilitar seu cumprimento e o visitante deve exercer as visitas conforme o acertado, podendo qualquer deles incorrer em sanções civis pelo descumprimento ou obstrução das visitas, inclusive com a aplicação das astreintes.”

Observa-se a existência de alguns julgados neste sentido, como o do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Ap. Civ. 1.0027.07.120067-2/001, Rel. Des. Armando Freire: "Se o acordo judicial firmado pelas partes, e devidamente homologado pelo juízo (...) regulamentando as visitas do pai à filha, vinha sendo desrespeitado pela mãe da menor que, comprovadamente, estava oferecendo resistência em ceder a guarda da criança nos dias acordados, legítima afigura-se a atitude do prejudicado, pai da infante, de buscar provimento judicial para cumprimento da obrigação de fazer em face daquela, nos termos do art. 461 e parágrafos do CPC, inclusive com a possibilidade da fixação de multa diária em face da requerida".

Por óbvio, o genitor visitante que deixa de observar as estipulações judicias, tais como os horários de visita, também deveria estar sujeito ao pagamento de multa. No entanto, como nos ensina Wald, a legislação brasileira concernente especificamente ao direito de visita não dispõe de sanções correspondentes, porém, elucida que se o genitor visitante que deixar de cumprir com o regime de visita já estabelecido judicialmente, poderá incorrer no crime de desobediência, nos moldes do art. 359 do Código Penal.

Ocorre que o direito é lapidado e acompanha o desenvolvimento social, no entanto observa-se que apesar do reconhecimento de que é direito do menor conviver com ambos os genitores, que a falta de acompanhamento e interesse pelo menor gera prejuízo social e psicológico para o mesmo, as medidas legais advindas do direito de família não são eficazes na solução de tais conflitos, havendo a urgente necessidade da utilização das medidas provenientes de outros ramos do direito, sob o risco de desproteção jurídica do menor.

4- DO DESCUMPRIMENTO DO REGIME DE VISITAS JUDICIALMENTE ESTABELECIDO E CONDENAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO

Sabe-se que o menor necessita da participação de ambos os genitores para seu pleno e saudável desenvolvimento, estando os genitores em comunhão marital ou não, uma vez que as relações parentais não devem sofrer abalo.

Quando é estabelecido um regime de visita entre os genitores e homologado em juízo ou fixado pelo magistrado, o mesmo deve ser observado levando-se em conta o interesse e a necessidade do menor. No entanto alguns genitores simplesmente ignoram a regulamentação de visita. Por esta razão, surgiu o entendimento no jurídico pátrio de que , em virtude do interesse e da proteção do menor, não existe mais o direito de visita e sim o dever do genitor que não possui a guarda de visitar o menor, pois o direito do convívio pertence ao menor.

O menor, em fase de formação, precisa de tempo, dedicação, afeto e de uma vida regrada, capaz de lhe transmitir a segurança e condições necessárias. A falta de qualquer um dos requisitos compromete por si só o desenvolvimento e formação saudáveis, além dos conflitos íntimos psicológicos.

Ressalta-se que não existem justificativas plausíveis para o genitor que não possui a guarda não participar do desenvolvimento do menor, pois o interesse do menor é mais relevante para o mundo jurídico. Os deveres para com o menor independem do arbítrio do genitor e não se pauta apenas na obrigação alimentar, mas sim na colaboração para a formação do ser humano baseada no princípio constitucional da dignidade humana. Os laços afetivos e as referências paterna e materna derivam da convivência e não da relação consanguínea.

Leonardo Boff, em sua obra acerca da afetividade paterna discorre: “É [da] singularidade do pai ensinar ao filho/filha o significado desses limites e o valor da autoridade, sem os quais não se ingressa na sociedade sem traumas. Nessa fase, o filho/filha se destaca da mãe, até não querendo mais lhe obedecer, e se aproxima do pai: pede para ser amado por ele e espera dele esclarecimentos para os problemas novos que enfrenta.”

E ainda: "Pertence ao pai fazer compreender ao filho que a vida não é só aconchego, mas também trabalho, que não é só bondade, mas também conflito, que não há apenas sucesso, mas também fracasso, que não há tão-somente ganhos, mas também perdas".

No entanto não é plausível submeter o menor á presença coercitiva do genitor omisso, considerando que o genitor não está obrigado a amar o menor, razão pela qual alguns juristas admitem responsabilidade civil e reparação dos danos causados pela omissão afeto-paternal.

Os danos causados aos menores que já tiveram convívio familiar na presença de ambos os genitores são ainda maiores, tendo em vista que o menor ao perder este vínculo de afetividade com um dos genitores também perde um referencial importante e insubstituível. O abandono afetivo é um dano causado na personalidade do indivíduo.

Recente julgado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça condenou um genitor ao pagamento de indenização á filha por abandono material e afetivo, tendo em vista ter o mesmo sido omisso e ausente durante todo o período de desenvolvimento da menor, bem como de sua criação. A ministra relatora entendeu que o dever parental de cuidar do menor fora violado pelo genitor.

No entanto, tais danos não são causados apenas por genitores que nunca mantem contato com o menor, mas também por aqueles que se comprometeram judicialmente por meio de regulamentação de visitas e só aparecem quando querem, desrespeitando o acordo homologado em juízo ou até mesmo determinação do magistrado. Tais genitores abusam do direito de visita, desobedecem ordem judicial e descumprem o dever de zelar, fiscalizar e contribuir na educação e desenvolvimento saudável do menor.

Neste sentido é possível verificar a existência de vários julgados condenando o genitor omisso ao pagamento de indenização ao menor abandonado, com fundamento na violação do dever advindo do poder de família, conforme o ensinamento de Madaleno: "não condenam a reparar a falta de amor, ou o desamor, nem tampouco a preferência de um pai sobre um filho e seu descaso sobre o outro, condutas que evidentemente causam danos; penalizam, porém, a violação dos deveres morais contidos nos direitos fundados na formação da personalidade do filho rejeitado".

Do mesmo modo manifestou-se Simone Ramalho Novaes , magistrada no Rio de Janeiro , ao condenar um genitor por abandono afetivo: “Se o pai não tem culpa por não amar o filho, a tem por negligenciá-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade de tê-lo abandonado, por não ter cumprido com o seu dever de assistência moral, por não ter convivido com o filho, por não tê-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela lei”.

Desta forma, entende-se que o genitor que desrespeita regulamentação de visita judicialmente estabelecida também deve indenizar o menor pelos danos causados. Inquestionável é o sentimento de rejeição e frustração que a omissão e o descaso do genitor que não comparece ás visitas, não zela pelo desempenho escolar do filho, não frequenta reuniões escolares, não comparece aos aniversários etc, causa ao menor. Obviamente deverá ser observado o nexo causal entre o dano ao menor e a omissão do genitor para ser configurada a responsabilidade civil de indenizar.

No caso do descumprimento da regulamentação de visita, é possível mensurar o dano levando-se em conta as consecutivas e frequentes situações de abandono em que o menor é submetido, ou seja, pelo sumiço e até mesmo pelas reiteradas desculpas do genitor ao não comparecimento ás visitas e cumprimento de suas obrigações como pai. O menor espera o genitor nas datas estabelecidas, cria expectativas em torno da visita do genitor que não possui a guarda, e, desestabiliza-se com sua ausência, sendo a mesma justificada pelo genitor ou não, até mesmo porque menores ainda em idade escolar não possuem a maturidade suficiente para enfrentar e entender a ausência frequente do genitor.

Já há julgado acerca da condenação de um genitor que descumpria com o estabelecido em regulamentação de visitas que o obrigava, por tratar-se de direito de convivência do menor, á visitar o menor de 15 em 15 dias, datas comemorativas ,bem como permanecer com o mesmo pela metade do período de férias escolares. O magistrado Dr. Mário Romano Maggioni manifestou-se , in casu, da seguinte forma: "A função paterna abrange amar os filhos. Portanto, não basta ser pai biológico ou prestar alimentos ao filho. O sustento é apenas uma das parcelas da paternidade. É preciso ser pai na amplitude legal (sustento, guarda e educação). Quando o legislador atribuiu aos pais a função de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho. (...) Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (artigo 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança. (...)"É menos aviltante, com certeza, ao ser humano dizer ‘fui indevidamente incluído no SPC’ a dizer ‘fui indevidamente rejeitado por meu pai”.

Assim, entende-se que o menor sofre danos morais, psíquicos e sociais decorrentes do abandono afetivo por parte genitor que descumpre frequentemente as condições determinadas em regulamentação de visitas . Inequívoco o fato de que este dano deve ser reparado pelo genitor, surgindo a possibilidade do ressarcimento financeiro em prol do bem estar do menor.

Neste sentido Rolf Madaleno leciona: “quando a frustração das visitas decorre da rejeição afetiva do progenitor não convivente, causando sofrimento ao descendente que se sente diminuído e menosprezado por quem tinha a missão legal e moral de promover o seu sadio desenvolvimento psíquico, sem qualquer sombra de dúvida, que deve concorrer para com o ressarcimento financeiro pelo dano moral causado na estima do seu filho menor”.

Salienta-se que a indenização em pecúnia não irá reparar os danos causados em virtude do descaso parental, mas é capaz de amenizar tais danos, possibilitando condições para que o menor busque outras opções de preencher, mesmo que parcialmente, o vazio do abandono afetivo, além de ter o condão de fazer com que este genitor repense sua função de pai , que ao menos se não quiser tal comprometimento, evite ter filhos futuros.

5- CONCLUSÃO

Diante de todos os assuntos explicitados e com base nos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse do menor, concluiu-se que o poder familiar incumbe ambos os genitores na persecução do pleno bem-estar e desenvolvimento do menor. Tal poder é irrenunciável e ininterrupto, mesmo com o fim da convivência marital entre os cônjuges.

Ressaltou-se que com o rompimento conjugal surge a guarda, no presente artigo tratada apenas na modalidade unilateral, e a regulamentação de visitas do menor. A rigor, a visita nasce não apenas do direito do genitor que não possui a guarda, mas também do dever deste de prestar total assistência afetiva e moral ao menor, durante o processo de desenvolvimento e formação do mesmo.

A regulamentação de visitas estabelece dias, horários, lugares e outras condições na defesa do bem-estar do menor. Tais condições devem ser respeitadas por ambos os genitores, no intuito de assegurar uma rotina de convivência entre o menor e o genitor que não possui a guarda.

Salientou-se a importância da convivência do menor com ambos os genitores, para um completo desenvolvimento saudável do menor, bem como para a formação da personalidade do mesmo. Assim como demonstrou-se que a ruptura do vínculo parental do menor com qualquer um dos cônjuges, além de violar o direito de convivência familiar que o assiste, também causa imensuráveis danos psicológicos.

O descumprimento das condições estabelecidas na regulamentação de visitas pelo genitor que não possui a guarda do menor, gera frustações, expectativas e sensação de completo abandono ao menor. Estando caracterizada a violação a dever legal que é imposto aos genitores pela legislação ,e , ainda, o abandono afetivo do menor, surge a necessidade de reparação de tais danos.

Destaca-se a lição de Maria Berenice Dias: “Não se trata de impor um valor ao amor , mas sim de reconhecer que o afeto é um bem muito valioso.”

Importou-se o presente artigo de destacar que a indenização em pecúnia, por si só ,não é capaz de reparar os danos sofridos pelo menor, nem mesmo de restabelecer os laços de afeto entre este e o genitor. No entanto, tal condenação vislumbra coibir a omissão deste genitor, além de possibilitar a busca por ajuda psicológica e outros meios de suprir a falta de afeto parental e suas consequências.

6- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6:direito de família,8ªed. rev. e atual,São Paulo:Saraiva,2011

2- PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002

3- STRENGER, Guilherme Gonçalves, Guarda de Filhos, São Paulo, LTr, 1998

4- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Volume 5 , Direito de Família, 26ª edição, Saraiva, 2011

5- MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Vol 2 – Direito de Família 40ª edição, São Paulo: Ed. Saraiva, 2010

6- BITTENCOURT, Edgar de Moura. Da guarda de filhos. São Paulo: Leud. 1981.

7- MADALENO, Rolf Hanssen. Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004

8- CARVALHO,Newton Teixeira. Astreintes no direito de visitas, in Maria Berenice Dias, Direito das Famílias, IBDFAM e RT, 2009

9- WALD, Arnoldo. O novo direito de família/Arnoldo Wald.- 14. Ed. Ver.

10- BOFF. Leonardo. São José: a personificação do pai. Campinas: Véus, 2005.

11- NOVAES, Simone Ramalho, in Abandono Moral, portaltj.tjrj.jus.br

Produzido em maio-2012

Data de elaboração: maio/2012

Greicy Mandelli Moreira, Carmen Mandelli Moreira e José da Silva Moreira