A União Homoafetiva como Entidade Familiar: breves apontamentos

            A homossexualidade sempre esteve presente na sociedade, sendo que se manteve em obscuridade através da imposição de instituições religiosas e médicas durante a Idade Média e Moderna. Na contemporaneidade a homossexualidade é tratada como mais uma faceta do comportamento humano.

            Assim, torna-se fundamental que o ordenamento jurídico recepcione a relação entre homossexuais como entidade familiar merecedoras do manto da salvaguarda de direitos.

            Para evidenciar que a união entre pessoas do mesmo sexo nada mais é do que vínculos de afetividade, a Desembargadora Maria Berenice Dias utilizou, em 2000, a expressão Homoafetividade, com fulcro no afeto da relação e não na identidade sexual dos parceiros.

            Neste tocante, atualmente no Brasil já existem decisões judiciais que conferem o status de família a união homoafetiva, no qual determinam o tratamento análogo ao da união estável, bem como afirmando seus aspectos jurídicos que circundam tal união.

            A Constituição Federal de 1988 reconheceu a existência de relações afetivas fora do casamento, bem como evidenciando a proteção as entidades familiares formadas por um dos pais e sua prole e também a união estável entre homem e mulher preconizado no artigo 226 da Carta Magma.

            No entanto, existem outras formas de convívio que merecem tutela jurídica, assim, encontram-se as relações que sem a diversidade de sexo possuem os requisitos mínimos permissivos da entidade familiar, a saber: afetividade, estabilidade e ostensividade[1].

            A homoafetividade, portanto, deve ser inserida no conceito de entidade familiar, pois em que pesem os argumentos de que tal união não esteja prevista no ordenamento pátrio, as mesmas normas que regulam a união estável podem perfeitamente serem aplicadas, possibilitando a efetivação dos efeitos patrimoniais e sucessórios em caso de falecimento de um dos companheiros.

            Com relação às diversas posições adotadas mundialmente com relação aos direitos dos homossexuais, Sylvia Mendonça do Amaral (2003, p. 17/18) exemplifica:

A Dinamarca que foi o primeiro pais a conceder direitos a casais homossexuais, em 1989, aceitando, hoje, a parceria registrada entre pessoas do mesmo sexo (o registro do relacionamento de casal homossexual comprometido). Porém, naquele país, não é aceita a adoção de crianças e há  a exigência de que ambos os parceiros sejam dinamarqueses. O mesmo ocorre na Noruega, Islândia e Suécia, a Holanda, em 2001 admitiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo, permitindo-lhes a adoção de crianças. Na Inglaterra 1999, Martin Fitz Patrik e John Thompson foram considerados membros de uma família. Finalmente temos que falar da Argentina, mais especificamente Buenos Aires, onde em dezembro de 2002 foi aprovada a lei permitindo a união civil entre duas pessoas do mesmo sexo. A lei entrou em vigor em abril de 2003 tendo um casal, em julho do mesmo ano, formalizando e legalizando sua união noticiada em jornais em todo o mundo, inaugurando as conquistas concedidas pelo texto legal.

            Assim, faz-se necessária a interpretação conforme a Constituição Federal de 1988 para dispositivos que tratam sobre família, casamento e união estável, ao passo que assim permitirão o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas.

            A sexualidade diz respeito à própria condição humana, trata-se de Direito Humano Fundamental que acompanha a pessoa desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza. Como direito do individuo, é um direito natural, inalienável e imprescritível[2].

            Maria Berenice Dias, em seu livro “União Homoafetiva”, ressalta que em 1977, no XIII Congresso Mundial de Sexologia, realizado na cidade de Valência (Espanha), foi elaborada a Declaração dos Direitos Sexuais. Sendo que, dois anos depois, em 1999, durante o XIV Congresso Mundial de Sexologia, em Hong Kong (China), a Associação Mundial de Sexologia, em Assembléia Geral, aprovou e referendou o documento no qual continha onze itens, a saber[3]:

Direito à liberdade sexual- liberdade sexual diz respeito a possibilidade de os indivíduos expressarem seu potencial sexual, excluindo todas as formas de coerção, exploração e abuso em qualquer época ou situações da vida.

Direito          à autonomia sexual, integridade sexual e à segurança do corpo sexual- este direito envolve a habilidade de uma pessoa em tomar decisões autônomas sobre sua própria vida sexual num contexto de ética pessoal e social. Também inclui o controle e o prazer de nossos corpos livres de tortura, mutilação e violência de qualquer tipo.

Direito à privacidade sexual- o direito às decisões individuais e aos comportamentos sobre intimidade, desde que não interfiram nos direitos sexuais dos outros.

Direito à igualdade sexual- restrição a todas as formas de discriminação, independentemente do sexo, gênero, orientação sexual, idade, raça, classe social, religião, deficiências mentais ou físicas.

Direito à expressão sexual- a expressão é mais que um  prazer erótico ou atos sexuais. Cada individuo tem o direito de expressar a sexualidade através da comunicação, toques, expressão emocional e amor.

Direito ao prazer sexual- prazer sexual, incluindo autoerotismo, é uma fonte de bem-estar físico, psicológico, intelectual e espiritual.

Direito a livre associação sexual- significa a possibilidade de casamento ou não, de divorcio e de estabelecimento de outros tipos de associações sexuais responsáveis.

Direitos às escolhas reprodutivas livres e responsáveis- é o direito de decidir ter ou não ter filhos, o número e transcurso de tempo entre cada um, e o direito total aos métodos de regulação da fertilidade.

Direito à informação baseada no conhecimento científico- a informação sexual deve ser gerada através de um processo cientifico e ético e disseminado em formas apropriadas e a todos os níveis sociais.

Direito à educação sexual compreensiva- este é um processo que dura a vida toda, desde o nascimento, pela vida afora, e deveria envolver todas as instituições sociais.

Direito à saúde sexual- o cuidado com  a saúde sexual deveria estar disponível para a prevenção e tratamento de todos os problemas sexuais, precauções e desordens.

            Neste contexto, o Direito a sexualidade preconiza que seja assegurado o exercício da sexualidade, a liberdade sexual e à livre orientação sexual.

            Cabe destacar que os homossexuais não têm sua relação estabelecida em lei especifica, que possa garantir todos os direitos conferidos aos heterossexuais.

            No entanto, houve avanços jurisprudenciais que reconhecem a união homoafetiva como união estável, assim, a união homoafetiva no conceito amplo de família, merece os direitos que amparam a entidade familiar.

            Ademais, verifica-se que a interpretação concretizadora da Constituição apresenta-se como suficiente para efetuar o conceito plural de família à realidade social contemporânea.

            Nesta esteira o Direito de Família vive um momento de inclusão de diversos tipos de família em seu nicho de proteção. Logo, reconhecer a união homoafetivia é efetivar o caráter afetivo que circunda a entidade familiar, onde se procura incluir e não excluir.

            Cabe destacar que, na concepção tradicional, a família era concebida sob o modelo de submissão ao poder marital e ao poder paterno de seu chefe, não ressaltando a dignidade humana das pessoas da época. Somente a partir das últimas décadas do século XX é que houve uma mudança mais significativa no sentido de emancipação e revelação dos valores pessoais.

            Assim, atualmente, a família é um local de realização existencial de cada um de seus participantes, no qual compartilham espaço de afirmação da dignidade humana rechaçada no passado.

            Salienta-se que além da atenção das normas da Constituição Federal de 1988 que tutelam especificamente as relações familiares, a doutrina assenta que as uniões homoafetivas encontram-se no âmbito dos direitos fundamentais, esculpidos no artigo 5º, no qual garante a liberdade, a igualdade e a inviolabilidade da vida privada.

            Por conseguinte tais normas afirmam a base jurídica para a construção do direito a orientação sexual, com status de direito personalíssimo. Neste contexto a doutrina traz à baila a mudança de valores culturais que o direito não pode excluir da apreciação, sendo que o judiciário avança no reconhecimento da união homoafetiva no direito de família, atribuindo condição análoga à união estável.

            A família ao longo do tempo exerceu várias funções, tanto na esfera política, religiosa, econômica, educacional, entre outras. Porém perdeu alguma dessas funções ao passo que a sociedade também passou pelo processo evolutivo que lhe é inerente, o que proporcionou uma transição na função social da família.

            Neste sentido, o ilustre Ministro Ayres Britto[4] conceitua família da seguinte forma:

Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido objetivo, a família é uma complexa instituição social em sentido subjetivo. Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relações intersubjetivas, um aparato de poder, enfim. Poder doméstico, por evidente, mas no sentido de centro subjetivado da mais próxima, íntima, natural, imediata, carinhosa, confiável e prolongada forma de agregação humana. Tão insimilar a qualquer outra forma de agrupamento humano quanto a pessoa natural perante outra, na sua elementar função de primeiro e insubstituível elo entre o indivíduo e a sociedade. Ambiente primaz, acresça-se, de uma convivência empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se vêem tomadas da mais qualificada das empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta admiração ético-espiritual e propósito de felicidade tão emparceiradamente experimentada quanto distendida no tempo e à vista de todos. Tudo isso permeado da franca possibilidade de extensão desse estado personalizado de coisas a outros membros desse mesmo núcleo doméstico, de que servem de amostra os filhos (consangüíneos ou não), avós, netos, sobrinhos e irmãos. Até porque esse núcleo familiar é o principal lócus de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º), além de, já numa dimensão de moradia, se constituir no asilo “inviolável do indivíduo”, consoante dicção do inciso XI desse mesmo artigo constitucional. O que responde pela transformação de anônimas casas em personalizados lares, sem o que não se tem um igualmente personalizado pedaço de chão no mundo. E sendo assim a mais natural das coletividades humanas ou o apogeu da integração comunitária, a família teria mesmo que receber a mais dilatada conceituação jurídica e a mais extensa rede de proteção constitucional. Em rigor, uma palavra-gênero, insuscetível de antecipado fechamento conceitual das espécies em que pode culturalmente se desdobrar. (Grifamos)

                                   Seguindo neste raciocínio o ilustre Ministro[5] reafirma que não há distinção entre famílias, a saber:

Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva. Por isso que, sem nenhuma ginástica mental ou alquimia interpretativa, dá para compreender que a nossa Magna Carta não emprestou ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. (Grifamos)

            Assim, evidente a presença de uma função social da família, pois conforme posicionamento de Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[6] esta função social da família significa o respeito ao seu caráter eudemonista enquanto ambiência ara a relação do projeto de vida e de felicidade de seus membros, respeitando-se, com isso, a dimensão existencial de cada um.

            Logo, a família é o ambiente no qual a afetividade deve promover a formação social do individuo, não restringindo a entidades constituídas heterossexuais, pois o exercício da função social da família  não deve considerar a opção sexual daqueles que participam e sim preponderar os princípios basilares das relações humanas, ou seja, dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade.

            Por muito tempo negou-se o status de família a casais homossexuais, já que se vinculava o conceito de família à heterossexualidade.

Por conseguinte, vislumbrando este cenário, casais e outras entidades, recorreram ao judiciário para que fosse reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar e não como mera relação de negócio.

            A Constituição Federal de 1988 revela que um dos objetivos primordiais da República está na promoção do bem de todos, não havendo para este fim qualquer forma de discriminação.

            Assim, levando-se em pauta o referido texto legal, também não há o que olvidar em reconhecer as uniões homoafetivas o status de família, uma vez que estas preenchem os requisitos atinentes a qualquer entidade familiar, ou seja, apresentam afetividade, ostensibilidade e estabilidade.

            No entendimento de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti[7], a família homoafetiva pode ser entendida como:

A família contemporânea formada por casais forma-se através de uma comunhão plena de vida, interesses, de caráter publico, continuo e duradouro, o que significa que as uniões homoafetivas constituem famílias, uma vez que são fundadas no referido sentimento, que é o que motiva seus  membros a manterem a citada comunhão plena de vida e interesses, pública, continua e duradoura, razão pela qual devem ser protegidas pelo direito de família, que, por obvio, visa proteger as famílias fáticas que não sejam proibidas expressamente pelo direito, mesmo porque inexistem “proibições implícitas” em nosso ordenamento jurídico como decorrência do artigo 5º CF/1988, segundo o qual ninguém esta proibido de fazer algo senão em virtude de lei.

            Neste sentido a entidade familiar perpassa as relações de consanguinidade, família é um conjunto de afeto, amor, que valoriza e reconhece seus atores bem como os sentimentos compartilhados independentemente da orientação sexual de cada um.

            Ademais, a família homoafetiva traz o caráter da homossexualidade que é um fato social no qual o judiciário não pode negligenciar a tutela jurisprudencial que o caso exige bem como não evidenciar que tais uniões possuem o caráter de entidade familiar.

            É fato que o ordenamento jurídico brasileiro não expressa de forma clara sobre as uniões homoafetivas, no entanto, através da interpretação de suas normas, e da análise principiológica, se reconhece que tais uniões estão inseridas como entidades familiares.

            Por conseguinte por se tratarem de fatos notórios na sociedade contemporânea, quanto à existência dessa entidade familiar, há de se destacar que o direito não pode ser omisso, pois existe para servir aos fatos e logo deve atribuir efeitos e conseqüências jurídicas necessários a temática.

            Assim, o operador do direito utiliza-se dos princípios gerais do Direito, os quais estão estabelecidos na Constituição Federal de maneira implícita e explicita, sendo que os princípios que se destacam quando verificado o reconhecimento da união homoafetiva são o da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade.

            O Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 05 de maio de 2011, reconheceu, por unanimidade, a união homoafetiva como entidade familiar, equiparando, assim à união estável entre homem e mulher.

            Tal decisão foi proferida no julgamento de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) número 132/08, interposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, com conexão processual, de uma Ação de Declaração de Inconstitucionalidade (ADIN) número 4277/09 interposta pela Procuradoria Geral da República.

            As duas ações versavam sobre o mesmo pedido, ou seja, reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar estendendo a esta os direitos referentes à união estável como preconiza o artigo 226 § 3º da Constituição Federal de 1988, o artigo 1.723 do Código Civil de 2002, entre outros dispositivos legais.

            Neste tocante, os efeitos da decisão do STF não suprem o tratamento dessa temática por lei especifica, pois segundo o artigo 102 § 2º da Constituição Federal de 1988 e a Lei 9.868/99 em seu artigo 28 § único, possui efeitos erga ommes, porém vincula apenas o poder judiciário e a Administração Pública.

            Aduz sobre este enfoque o doutrinador Pedro Lenza[8]:

O efeito vinculante em ADI e ADC na linha de interpretação dada elo STF, não atinge o Poder Legislativo, produzindo eficácia contra todos e efeito inalante relativamente aos demais órgãos do poder judiciário e a administração pública direita e indireta, nas esferas estadual e municipal.

            Neste sentido a decisão do STF assevera que o judiciário e instâncias públicas - administrativas devem dar tratamento análogo ao da união estável à união homoafetiva, no entanto carece no mundo jurídico lei especifica para resguardar tal união.

            Na decisão do STF adotou posicionamento avançado em relação ao tema, firmando interpretação conforme a Constituição, ressaltando os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da proibição de discriminações odiosas e da efetivação da segurança jurídica.

            A ADPF interposta pelo Governador Sérgio Cabral visava atacar a interpretação de dispositivos do Estatuto dos servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro – Decreto Lei 220/75- segundo os argumentos do governador a interpretação literal de dispositivos do Decreto Lei ensejava lesão a servidores homossexuais, descumprindo, assim, preceitos fundamentais da Constituição Federal.

Destaca-se o voto do Ministro Marco Aurélio[9] na decisão:

O reconhecimento de efeitos jurídicos às uniões estáveis representa a superação dos costumes e convenções sociais que, por muito tempo, embalaram o Direito Civil, notadamente o direito de família. A união de pessoas com o fim de procriação, auxílio mútuo e compartilhamento de destino é um fato da natureza, encontra-se mesmo em outras espécies.

            Como é de fácil constatação, a República é laica e, sendo assim, não se pode entrelaçar as questões jurídicas com as de cunho moral ou religioso.

            O Ilustre Ministro Marco Aurélio[10] traz a interpretação do artigo 226 com clareza:

O § 5º do artigo 226 da Constituição Federal equiparou homens e mulheres nos direitos e deveres conjugais, determinando a mais absoluta igualdade também no interior da família. O § 4º do mencionado dispositivo admitiu os efeitos jurídicos das denominadas famílias monoparentais, formadas por apenas um dos genitores e os filhos. Por fim, o § 3º desse artigo expressamente impôs ao Estado a obrigatoriedade de reconhecer os efeitos jurídicos às uniões estáveis  dando fim à ideia de que somente no casamento é possível a instituição de família.

            Por conseguinte é inaceitável em um Estado Democrático de Direito estabelecer desigualdade entre indivíduos a partir da orientação sexual que é pertinente a cada ser.

            Quanto à modificação paradigmática no direito de família o Ministro Marco Aurélio[11] aduz que:

Revela-se, então, a modificação paradigmática no direito de família. Este passa a ser o direito “das famílias”, isto é, das famílias plurais, e não somente da família matrimonial, resultante do casamento. Em detrimento do patrimônio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterização da entidade familiar. Alterou-se a visão tradicional sobre a família, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum.

            A família passou a ser vislumbrada pelo conjunto harmônico que a contextualiza e não pelos indivíduos que a compõe. O elo de afetividade se sobrepõe a sexualidade daqueles que compartilham do mesmo ambiente.

            Ressalta com brilhantismo o Ministro Ayres Britto[12] a respeito do pedido da ADPF e ADIN em debate:

Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a perene postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração. (grifamos)

            Percebe-se, então, que o afeto prevalece na entidade familiar e que este deve ser o parâmetro adotado e não a preferência sexual dos indivíduos.

Conclusão

            Cabe salientar que o reconhecimento das uniões homoafetivas  como entidades familiares põe em voga a discussão  a respeito do conceito de família, já que arraigada ao matrimonio encontra-se o paradigma de ser apenas entre homem e mulher. Ademais, por não constar vedação legal/constitucional é que se pauta o não impedimento para o casamento homossexual.

            Logo, a relação homoafetiva traz um novo conceito de família, que permeia a nova constitucionalização do Direito Civil, já que o operador do Direito deve atentar-se a que a norma só é eficaz quando  contextualizada a realidade social.

            Neste contexto, o Poder Judiciário vem desempenhando um ativismo judicial importante, na configuração dos direitos advindos das relações homoafetivas.

Referencia Bibliográfica:

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.  8 ed. Ver. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

_______________. União Homoafetiva: o preconceito e a Justiça. 5 ed. Ver, at. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. V. VI. São Paulo: Saraiva, 2011.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[1] LÔBO, Paulo. Entidades Familiares constitucionalizadas: para além do numerus clauses. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e cidade. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 89-107.

[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.  8 ed. Ver. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. pág. 199

[3] DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o preconceito e a Justiça. 5 ed. Ver, at. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. pág 65-66.

[4] Voto do Ministro Ayres Britto ADPF 132/08 e ADIN 4277/09. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277.pdf. Acessado em 21/11/2013.

[5] Idem, ibidem.

[6] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. V. VI. São Paulo: Saraiva, 2011.

[7] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008. pág. 224

[8] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 213.

[9] Voto do Ministro Marco Aurélio ADPF 132/08 e ADIN 4277/09. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277MA.pdf, acessado em 21/11/2013.

[10] Idem.

[11] Idem, ibidem.

[12] Voto do Ministro Ayres Britto ADPF 132/08 e ADIN 4277/09. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277.pdf. Acessado em 20/11/2013.

Elaborado em maio/2014