A Alienação Parental e a Obstaculização do Direito de Visitas Aplicação de Asterintes

Resumo

O presente trabalho tem como objetivo trazer à baila a possibilidade da aplicação da astreintes como forma de penalização pela pratica da alienação parental, quando há, por um dos genitores, a imposição de obstáculos ao exercício do direito de visitas. Com o intuito de mostrar que tal aplicação, além de punitiva, também serve como forma de inibir novas condutas, causando, naquele que pratica o ato, certo temor. Diante do aumento de casos de alienação parental, em razão da valorização do afeto nos dias atuais, tal medida vem se mostrando eficaz e apropriada ao Direito das Famílias, especificamente no que tange à preservação dos interesses e direitos da criança e do adolescente, assim como do genitor que tem seu direito ao convivo familiar interrompido em razão de falsas alegações feitas por parte do genitor alienante.

Palavras-Chave: Alienação parental; Descumprimento de lei; Penalização; Astreintes.

Abstract

This paper aims to bring up the possibility imposition of a fine as a form of penalty for practice of parental alienation, when there is, for a parent, the imposition of obstacles to exercising the right to visits. In order to show that such an application, as well as punitive, also serves as a way to inhibit new ducts, causing, that practicing the act, some fear. Given the increase in cases of parental alienation, due to the appreciation of affection today, the measure has proved to be effective and appropriate in the Law of Families, specifically with respect to the preservation of the interests and rights of children and adolescents, as well as the parent who has their right to family I live interrupted because of false claims by the alienating parent.

Key words: Parental alienation; violation of law; generates a penalty; imposition of a fine.

INTRODUÇÃO

Com uma maior valorização do afeto na esfera do Direito das Famílias, a Alienação Parental, prática há muito exercida, passou a ocupar posição de destaque no mundo jurídico.

A alienação parental é identificada quando atos são praticados, por quem detém a criança sob sua guarda, com o intuito de afastar o genitor, programando a criança, com implantação de falsas memórias.

Apesar de prática conhecida desde os primórdios, a alienação parental foi regulamentada, em nosso país, no ano de 1.990, quando a Lei 12.318 passou a vigorar.

Trata-se de prática extremamente prejudicial à criança, o que, por si só, ensejaria a criação e manutenção de medidas para coibi-la.

Mencionada lei nos traz possibilidades de medidas, tidas como sancionadoras, a serem aplicadas quando caracterizados os atos considerados como formas de alienação parental.

A imposição de obstáculos ao exercício do direito de visitas conferido ao genitor não detentor da guarda, é tido, de acordo com a legislação vigente, como prática de alienação parental, causando interferência na formação psicológica da criança e do adolescente.

O presente estudo pretende apresentar a astreintes como uma possibilidade de penalização ao genitor que pratica tal ato.

A multa, como forma de sanção, apresenta caráter dúplice, preventivo e punitivo.

Em razão da gravidade da prática de tais atos, que causam incontáveis danos às crianças e adolescentes, além dos danos ao genitor que tem seu filho afastado de seu convivo, necessário se faz o estudo de medidas que atenuem ou façam cessar os efeitos de tais práticas.

Importante ressaltar que estamos tratando de direitos conferidos à criança e ao adolescente, assim, seus interesses devem prevalecer, devendo as medidas aplicadas serem as menos gravosas; motivos pelos quais se faz entender ser a astreintes medida eficaz e efetiva aplicada àquele que pratica a alienação parental, obstaculizando o direito de visitas.

A ALIENAÇÃO PARENTAL

O tema adentrou em nossa legislação em agosto de 2010, com a publicação e entrada em vigor da Lei 12.318, que “Dispõe sobre a alienação parental e altera o artigo 236 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990".

Mencionada Lei veio disciplinar o que há muito já era discutido em nossa doutrina e jurisprudência, conceituando, em seu artigo 2º, “ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

A legislação pátria define Alienação Parental como qualquer tentativa de afastar a criança ou adolescente de um dos genitores, interferindo negativamente na convivência ou causando prejuízo à manutenção ou ao estabelecimento do vinculo existente, através da interferência em sua formação psicológica.

Assim, entende-se como alienação parental a incursão de falsas memórias na criança ou adolescente, por parte de um dos genitores ou de quem detém a sua guarda, causando interferência na formação psicológica de quem as “recebe”.

Cumpre ressaltar que tais condutas sempre existiram, contudo, passaram a ter maior destaque com a mudança nos paradigmas atinentes ao afeto que circunda as relações familiares, que passaram a ser mais valorizadas, assim como a conscientização da sociedade no que tange às relações familiares e as responsabilidades dela advindas.

Insta consignar que a prática da alienação parental não se confunde com a síndrome da alienação parental.

A síndrome da alienação parental - SAP -, detectada pela primeira vez nos Estados Unidos pelo professor Richard Gardner, nos idos da década de 80, faz presente quando a criança passa a nutrir sentimento de repulsa em relação ao genitor alienado, recusando contato.

Tem-se, portanto, que a “SAP” é resultado de uma severa alienação parental.

De acordo com Gardner,

A SAP é caracterizada por um conjunto de sintomas que aparecem na criança geralmente juntos, especialmente nos tipos moderado e severo, como:

1. Campanha denegritória contra o genitor alienado.

2. Racionalizações fracas, absurdas ou frívolas para a depreciação.

3. Falta de ambivalência.

4. O fenômeno do “pensador independente”.

5. Apoio automático ao genitor alienador no conflito parental.

6. Ausência de culpa sobre a crueldade e/ou a exploração contra o genitor alienado.

7. A presença de encenações ‘encomendadas’.

8. Propagação da animosidade aos amigos e/ou à família extensa do genitor alienado. (GARDNER, 2002, p.3).

Tanto os atos praticados, causadores da alienação parental propriamente dita ou da Síndrome de Alienação Parental, acarretam inúmeros danos à criança, causando progressiva diminuição do contato e, consequentemente, tornando conturbada a relação entra ela e o genitor e, muitas vezes, um aniquilamento total dessa relação, o que certamente prejudica o desenvolvimento da criança, além de causar malefícios ao genitor vitima da alienação.

Nesse sentido, cumpre transcrever as lições de Marco Pinho:

 A respeito do trauma dos pais abandonados pelos filhos por causa da Síndrome de Alienação Parental, Gardner conclui que a perda de uma criança nesta situação pode ser mais dolorosa e psicologicamente devastadora para o pai-vítima do que a própria morte da criança, pois a morte é um fim, sem esperança ou possibilidade para reconciliação, mas os ‘filhos da Alienação Parental’ estão vivos, e, consequentemente, a aceitação e renúncia à perda é infinitamente mais dolorosa e difícil, praticamente impossível, e, para alguns pais, afirma o ilustre psiquiatra, ‘a dor contínua no coração é semelhante à morte viva. (PINHO, 2009, p. 10).

As falsas memórias são empregadas com o intuito de afastar o genitor do convívio com o filho, por motivos diversos, como vingança, ciúme, etc., usando o filho para atingir o ex-parceiro.

Importante ressaltar que a Alienação Parental não é praticada apenas pelos genitores, mas também pelos avós ou qualquer pessoa que tenha a criança ou adolescente sob sua guarda ou vigilância.

Trata-se de prática abusiva, ferindo direito fundamental da criança e do adolescente de conviver em família de maneira saudável, direito protegido pelo artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo artigo 226 da Constituição Federal.

Cumpre lembrar que o artigo 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente protege a integridade psíquica do infante.

Com o intuito de preservar os direitos acimas mencionados, visando sempre o bem estar da criança e do adolescente, a Lei 12.318/2010 estabelece garantias aos responsáveis que detêm a guarda e passam por essa situação, como a inversão da guarda, quando constatada a Alienação Parental.

A prática de atos que importem em alienação parental serão constatadas por perícia profissional e, restando caracterizada a prática de qualquer ato, o juiz adotara as medidas descritas em Lei, de forma cumulativa ou não.

Cumpre ressaltar que as medidas podem ser determinadas pelo Juiz com urgência, ouvido o membro do Ministério Público, provisoriamente, se necessárias à preservação da integridade psicológica da criança ou adolescente.

Dentre as medidas possíveis, destaca-se a garantia mínima de visitação, descrita no artigo 4º da Lei em comento; tal garantia é assegurada à criança ou adolescente e ao genitor que não o tem sob sua guarda.

Art. 4o  Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. 

Parágrafo único.  Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. 

A OBSTACULIZAÇÃO DO DIREITO DE VISTAS COMO PRATICA DE ALIENAÇÃO PARENTAL E A APLICAÇÃO DE ASTREINTES

É evidente que pai e filho não podem ser privados de convivência, mesmo porque, trata-se de direito recíproco, vez que a criança deve ter contato com seu genitor.

Nossa legislação Civil, em seu artigo 1.589, evidencia o direito do pai, de ter o filho em sua companhia, conferindo àquele que não detém a guarda o direito de visitas.

O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura com prioridade os direitos e garantias da família e é regido pelos princípios do melhor interesse da criança, além da paternidade responsável e proteção integral, visando conduzir a criança e o adolescente à maioridade de forma responsável, constituindo-os como sujeito da própria vida.

A obstaculização ao exercício do direito de visitas, esculpido no artigo 2º da Lei em comento, como uma das formas de alienação parental, tem feito com que os Tribunais cominem multas diárias com frequência.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITA. DETER MINAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DE ACORDO DE VISITAÇÃO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE, SOB PENA DE MULTA POR PERÍODO DE DESCUMPRIMENTO. INCONFORMISMO. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. INEXISTÊNCIA DE FATOS QUE IMPEÇAM A REALIZAÇÃO DA VISITAÇÃO PATERNA NA FORMA AVENÇADA. VISITAÇÃO QUE ANTES DE SER DIREITO SUBJETIVO DO AGRAVADO É DEVER MORAL DO MESMO E IMPRESCINDÍVEL PARA O DESENVOLVIMENTO E FORMAÇÃO DE SEUS FILHOS. PROVA INDICIÁRIA DE CONDUTA DE ALIENAÇÃO PARENTAL, POR PARTE DA AGRAVANTE, EM RELAÇÃO À FIGURA DO PAI. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009.002.18219, REL. DES. PEDRO FREIRE RAGUNET, J. 01/09/09).

A multa aplicada àquele que pratica a alienação é uma forma de punição indireta, devendo o valor aplicado ser o suficiente para constranger o alienador à pratica de novos atos.

Entende-se, portanto, que a multa é uma forma de obrigar o alienador ao cumprimento da ordem judicial.

Importante ressaltar que a multa será revertida ao genitor vitima da alienação e à criança ou adolescente que sofreu prejuízos em razão da alienação parental praticada.

O interesse do menor é a máxima que deve orientar as questões paterno-filias. Impedir que um dos pais mantenha contato e acompanhe o desenvolvimento de seu filho de maneira saudável, com o intuito de atingir o ex-consorte, constitui verdadeira desumanidade, causando inúmeros traumas à criança.

Assim, identificada a alienação parental e recorrendo o genitor ao Poder Judiciário, com o intuito de impedir o seu desenvolvimento e punir o causador, é de extrema importância que os Magistrados estejam atentos ao sinais da alienação parental, exigindo, com urgência, exame pericial, envolvendo psicólogos e psiquiatras, ouvido o Ministério Público. Com o resultado, deve o Juiz, com base na legislação em comento, determinar as medidas imprescindíveis à proteção da criança. Tais medidas serão adotadas levando em consideração o estágio que se encontra a alienação.

Nesse sentido, cumpre transcrever os ensinamento de Priscila Fonseca:

As providências judiciais a serem adotadas dependerão do grau em que se encontra o estágio da alienação parental. Assim, poderá o juiz: a) ordenar a realização de terapia familiar, nos casos em que o menor já apresente sinais de repulsa ao genitor alienado; b) determinar o cumprimento do regime de visitas estabelecido em favor do genitor alienado, valendo-se se necessário, da medida de busca e apreensão; c) condenar o genitor alienante ao pagamento de multa diária, enquanto perdurar a resistência às visitas ou à prática que enseja a alienação; d) alterar a guarda do menor, principalmente quando o genitor alienante apresentar conduta que se possa reputar como patológica, determinando, ainda, a suspensão das visitas em favor do genitor alienante, ou que elas sejam realizadas de forma supervisionada; e) dependendo da gravidade do padrão de comportamento do genitor alienante ou diante da resistência dele perante o cumprimento das visitas, ordenar sua respectiva prisão. (FONSECA, 2006, p. 167).

Os processos judiciais atinentes ao Direito de Família, em razão da urgência que os acompanha para o fim de fazer cessar ou evitar uma conduta indevida, aparelham-se aos mecanismos de coerção. Na busca de um resultado eficaz, que mobilize o infrator, as astreintes demonstram ser a forma apropriada a fazer cessar o impedimento do exercício de um direito constitucionalmente garantido.

Os danos sofridos pelos filhos, em razão da conduta de um dos pais, descumpridor de suas obrigações, são, na maioria das vezes, irreversíveis, devendo ser coibidos e apenados.

Pois bem, ao tratarmos do direito de visitação aos filhos menores, o ilícito praticado por qualquer dos genitores esta tomado de consequências a tornar ainda mais urgente a aplicação de multa.

A jurisprudência brasileira tem pacificado o entendimento de que o guardião da criança é devedor de uma obrigação de fazer, na medida em que a convivência da criança com o outro genitor, da maneira em que fora estipulada, deve por ele ser facilitada e respeitada.

A multa imposta ao genitor que não cumpre a obrigação que lhe é devida caracteriza-se como remédio do ato ilícito e constitui medida legal, devendo ser aplicada em cada visita impedida ou dificultada pelo guardião, obedecendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. A astreinte, multa diária, tem o intuito de coagir o devedor obrigado, em razão de ser uma técnica de tutela que visa assegurar o cumprimento da visitação.

Rolf Madaleno bem observa a importância da medida no Direito das Famílias:

(...) A tutela cominatória é um importante instrumento a serviço da maior excelência da efetividade do processo, pois sem as astreintes, certamente as ordens judiciais familistas se converteriam em meros conselhos, quase sempre ignorados por litigantes ressentidos e emocionalmente abalados. (MADALENO, 2010, p. 144).

Ainda nesse sentido, corroborando o sustentado:

A eficácia mandamental veicula uma ordem, acompanhada de mecanismos coercitivos, para o devedor cumprir, conforme for, a obrigação assumida ou definida em lei e imposta pelo juiz, relativa aos deveres de fazer, não fazer ou entregar coisa. A tutela específica é o resultado visado no mundo dos fatos, mediante a conduta do próprio demandado: a ação de direito material destinada a satisfazer o interesse do credor. Neste caso o juiz reconhece a pretensão, define a obrigação e ordena que o devedor a cumpra, sob pena de multa, coagindo-o, sem que seja preciso nova relação processual. (MAFRA, 2003).

Nesse sentido, cumpre transcrever trecho de decisão do TJMG do Des. Armando Freire:

Se o acordo judicial firmado pelas partes, e devidamente homologado pelo juízo (...) regulamentando as visitas do pai à filha, vinha sendo desrespeitado pela mãe da menor que, comprovadamente, estava oferecendo resistência em ceder a guarda da criança nos dias acordados, legítima afigura-se a atitude do prejudicado, pai da infante, de buscar provimento judicial para cumprimento da obrigação de fazer em face daquela, nos termos do art. 461 e parágrafos do CPC, inclusive com a possibilidade da fixação de multa diária em face da requerida. (TJMG, Ap. Civ. 1.0027.07.120067-2/001, Rel. Des. Armando Freire, j. 12/08/08).

Insta consignar que o Magistrado, ao deferir tais medidas, deve agir com cautela, tendo em vista ser comum o alienador fazer uso do Poder Judiciário com o intuito de impor limitações ao alienado fazendo infundadas alegações.

O interesse do menor é a máxima que deve orientar as questões paterno-filias. Impedir que um dos pais mantenha contato e acompanhe o desenvolvimento de seu filho de maneira saudável, com o intuito de atingir o ex-consorte, constitui verdadeira desumanidade, causando inúmeros traumas à criança.

Tudo isso sem esquecer que a ruptura do vínculo parental prejudica, e muito, o futuro desta criança, sendo extremamente necessário o resultado rápido e eficaz da medida de cessação do ilícito.

Assim, a impossibilidade de demora em fazer cessar a conduta desastrosa da de um de quem detém a guarda da criança ou adolescente autoriza, por si só, a fixação de multa pecuniária, com o objetivo de desestimular a prática da implantação de falsas memórias, tendo em vista a morosidade dos estudos sócio psicológicos, sem falar nos traumas decorrentes da modificação de guarda, e do afastamento da criança de quem com quem ela convive.

Com a aplicação da medida, assegura-se a aplicação e concretização dos ditames constitucionais e infraconstitucionais que dizem respeito ao Direito de Família, garantindo à criança o direito de ter um convívio estreito e saudável com os pais, tanto o guardião, quanto aquele que tem o direito de visitas.

O ponto primordial da questão é que a criança ou adolescente, em fase de formação, necessita, entre outras coisas, de tempo, dedicação e afeto do genitor, capaz de lhe transmitir segurança e condições necessárias a um regular e sadio desenvolvimento; a falta de qualquer um desses requisitos compromete o desenvolvimento e formação saudáveis, além de gerar conflitos psicológicos.

Os deveres que o genitor tem em relação à criança independem do arbítrio daquele que a tem sob sua guarda e não se pautam apenas na obrigação alimentar, mas sim na colaboração para a formação do ser. Os laços afetivos e as referências paterna e materna tem origem na convivência e não na relação consanguínea.

Leonardo Boff, em relação à afetividade paterna, disserta:

 É [da] singularidade do pai ensinar ao filho/filha o significado desses limites e o valor da autoridade, sem os quais não se ingressa na sociedade sem traumas. Nessa fase, o filho/filha se destaca da mãe, até não querendo mais lhe obedecer, e se aproxima do pai: pede para ser amado por ele e espera dele esclarecimentos para os problemas novos que enfrenta. (...) Pertence ao pai fazer compreender ao filho que a vida não é só aconchego, mas também trabalho, que não é só bondade, mas também conflito, que não há apenas sucesso, mas também fracasso, que não há tão-somente ganhos, mas também perdas. (BOFF, 2005, P. 193-197).

Importante lembrar que as crianças que já tiveram um convívio familiar na presença de ambos os pais sofrem danos ainda maiores, diante da perda do vinculo de afetividade, perdendo um importante e insubstituível referencial.

Assim, a multa mostra-se instrumento processual efetivo, voltado à concretização da tutela específica, sendo alternativa à medidas mais drásticas e que possam causar mais danos à criança, como inversão da guarda ou busca e apreensão, medidas que nem sempre atendem aos primordiais interesses da criança.

A alienação parental, prática que traz inúmeros transtornos à criança deve ser coibida, a multa aplicada pelo juiz tem caráter duplo satisfativo, penalizando o alienante e inibindo a manutenção e nova prática de condutas caracterizadas como alienação parental.

Nesse sentido, nos ensina Freitas (2012, p. 43):

A finalidade da fixação de astreintes é desestimular certas práticas alienatórias, logo sua fixação não deve ocorrer para todas as práticas, pois há outros instrumentos arrolados no art. 6.º, em seus incisos, sem prejuízo de outras medidas já previstas na lei processual civil de proteção à criança e ao adolescente. A fixação de astreintes é perfeita no caso de cumprimento de dias de visitas, como estar no local fixado para entregar a criança ou aonde esta seria buscada pelo genitor alienado.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, entendemos ser a aplicação da astreintes medida eficaz aplicada àquele que comete atos considerados ensejadores da alienação parental.

A prática de tais atos, em razão de uma maior valorização do afeto no Direto das Famílias, traz inúmeros transtornos à criança ou adolescente e ao genitor privado de sua companhia, assim, medida eficaz deve ser tomada, levando em consideração, sempre e de forma primordial, os interesses do menor.

Assim, entende-se ser a astreintes medida menos gravosa ao desenvolvimento da criança, pois, quando aplicada, tem seu resultado de maneira rápida e eficaz, cessando o ilícito, mostrando-se instrumento processual efetivo.

A obstaculização do direito de visitas, como forma de cometimento da alienação parental, é pratica que deve ser coibida e, quando praticada, penalizada, sendo a aplicação de multa adequada, em razão de seu caráter dúplice, qual seja, educativo/acautelador e punitivo.

Com o intuito de preservar direitos e fazer cumprir deveres impostos por lei, a aplicação da astreintes torna-se medida necessária àquele que comete a alienação parental, em razão da gravidade de tal prática, aplicada como forma punitiva e como forma de dificultar novas praticas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOFF, Leonardo. São José: a personificação do pai. Campinas: Véus, 2005.

FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome da Alienação Parental. In: Revista Brasileira de Direito de Família. v. 8, n. 40, fev/mar, 2007.

FREITAS, Douglas Phillips. Alienação parental: comentários à Lei 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

GARDNER, R. A. O DSM-IV tem equivalente para diagnóstico de síndrome de alienação parental (SAP)? 2002. Tradução para o português por Rita Fadaeli. Disponível em . Acesso em: 25 de fevereiro de 2015.

MADALENO, Rolf. Novos horizontes no Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 

MAFRA, Jeférson Isidoro. Dever de cumprir ordem judicial. Publicada no Juris Síntese nº. 40 – mar/abr de 2003.

PINHO, Marco Antônio Garcia de. Alienação Parental. Teresina: Jus Navigandi, 2009. Disponível em: . Acesso em: 14 de dezembro de 2014.

Elaborado em março/2015