A questão do dissenso jurisprudencial sobre o abandono afetivo

RESUMO

A responsabilização civil dos pais por abandono afetivo é tema bastante controverso. Não há posição unânime na doutrina tampouco na jurisprudência sobre a matéria. Vários doutrinadores têm apresentado opiniões conflitantes, bem como o Judiciário, quando da análise de casos concretos, tem proferido julgados em diversos sentidos. O presente trabalho pretende delinear a evolução do posicionamento do Judiciário sobre o dano moral por falta de afeto, bem como enaltecer as cautelas que devem ser tomadas por ocasião do julgamento de causas que envolvam esse objeto, sob pena de haver indesejável intervenção do Estado na família e desmedida judicialização das relações sociais.

Palavras-chave: Família. Abandono afetivo. Responsabilização civil.

1 INTRODUÇÃO

O termo “abandono afetivo”, atualmente, é encontrado com relativa frequência nos tribunais e nos textos doutrinários acerca do direito de família. Tal termo diz respeito à indiferença afetiva do genitor em relação ao filho, o que acaba por ensejar desajuste familiar.

Decerto, casos de abandono afetivo sempre foram comuns na sociedade. Contudo, o que merece análise é a transferência desse conflito típico do ambiente familiar para os tribunais, especialmente sob a forma de ações de reparação civil em face de pais que não compareceram a atos da vida relacionados ao desenvolvimento social e psíquico do filho.

Nesse diapasão, o artigo 22 da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) dispõe que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores”, sendo que esse dever de cuidado dos pais para com os filhos independe de vínculo biológico.

Impende destacar que, embora o ordenamento jurídico pátrio obrigue os pais a arcarem com as despesas da prole, bem como prestar-lhe assistência e educação, sob pena de suportarem as conseqüências da lei, a indenização por abandono afetivo ainda é ponto nebuloso em nosso sistema jurídico, o que é explicitado pela grande divergência entre as decisões judiciais proferidas sobre a matéria.

Assim, a pensão alimentícia, como forma de garantir a subsistência do alimentado, é tema pacificado em nossos tribunais. Diferentemente desse instituto, a indenização por abandono afetivo, que consiste numa forma de reparação em virtude da ausência dos pais, ainda é alvo de opiniões deveras conflitantes.

Nesse ponto, é importante não confundir a natureza da pensão alimentícia com a indenização por abandono afetivo, vez que são institutos diferentes. Como dito anteriormente, a pensão alimentícia objetiva garantir as necessidades básicas do alimentado. Contudo, tem-se discutido hoje se o genitor ausente, que arcou com todas as despesas materiais por meio de pensão alimentícia, pode ser alvo de ação de reparação civil por não ter acompanhado o crescimento do filho, proporcionando-lhe afeto.

Para a corrente que defende a possibilidade de indenização por abandono afetivo, esse instituto possui cunho meramente condenatório e reparatório, assim, ainda que a indenização pecuniária por dano moral jamais seja plenamente eficaz na reparação da falta do pai ou da mãe ausente, é possível dissuadir genitores no que diz respeito ao abandono de sua prole. Já para os que advogam pela impossibilidade de reparação civil por falta de afeto, não cabe ao Judiciário compelir uma pessoa a amar outra, não consistindo, portanto, tal prática num ato ilícito que ensejaria o dever de reparar.

Embora sejam extremamente relevantes as reflexões sobre os divergentes posicionamentos acerca do cabimento ou não da indenização por abandono afetivo, deve-se ressaltar que o objetivo principal deste trabalho é (i) demonstrar, na prática, como os nossos tribunais ainda apresentam considerável dissenso jurisprudencial sobre a questão, além de (ii) apontar as cautelas necessárias para que o Judiciário, nos casos envolvendo a falta de afeto, não propicie uma indesejável intervenção estatal no âmbito familiar nem promova, de forma desmedida, a judicialização das relações sociais, que estão mais afeitas à moral que ao próprio direito.

2 ANÁLISE DO DISSENSO JURISPRUDENCIAL SOBRE O ABANDONO AFETIVO

DINIZ (2009), em artigo versando sobre a possibilidade de responsabilização civil por falta de afeto, cita inúmeros julgados que servem ao propósito de caracterizar a existência de dissenso jurisprudencial sobre a questão do abandono afetivo. A evolução histórica de tal dissenso jurisprudencial, por ser de suma importância para o presente trabalho, é retratada nos parágrafos que seguem.

De início, é imperioso dizer que, em setembro de 2003, o Judiciário brasileiro proferiu a primeira decisão sobre abandono afetivo. A 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa (RS), por meio do Processo nº 141/1030012032-0 (Juiz de Direito Mario Romano Maggioni. j. 15/09/2003), apreciou as alegações de uma filha que, alegando abandono material e moral do pai, pleiteou o pagamento de R$ 48.000,00 a título de indenização. O Ministério Público manifestou-se pela extinção do processo, asseverando que não cabia ao Judiciário condenar alguém por desamor. Apesar disso, o pai foi condenado a pagar o valor requerido pela filha, havendo o trânsito em julgado da decisão em que o pai foi revel.

Ainda, em abril de 2004, a 7ª Câmara Cível do TJMG, quando do julgamento da Apelação Cível nº 408.550-5 (Rel. Des. Unias Silva. j. 01/04/2004), reformou sentença de primeiro grau que negara a indenização por danos morais a filho que alegou abandono afetivo. No primeiro grau, havia o magistrado considerado inexistente o nexo causal entre o afastamento do pai e o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos pelo menor, vez que o pai nunca havia deixado de honrar com a prestação alimentícia.

Em junho de 2004, a 31ª Vara Cível Central da Comarca de São Paulo, no julgamento do Processo nº 01.036747-0 (Juiz de Direito Luis Fernando Cirillo. j. 05/06/2004), deferiu parcialmente o pedido de uma filha, condenando o pai à reparação pelo dano moral e pelo custeio do tratamento psicológico da autora, negando, porém, o pedido de indenização de gastos já realizados com o tratamento psicológico, que eram pagos por pessoa estranha à demanda. Nessa situação, o pai já fornecia à autora o sustento material.

Em julho de 2004, a 4ª Câmara Cível do TJRJ, quando do julgamento da Apelação Cível nº 2004.001.13664 (Relator Des. Mário dos Santos Paulo. j. 19/07/2004), negou, por unanimidade, provimento ao recurso que visava à modificação da sentença que extinguiu o processo sem exame do mérito. Tratava-se de ação indenizatória que tinha por objetivo a condenação do pai à reparação por dano moral pela sua falta de afeto para com a filha e também por ter deixado de lhe doar um bem prometido. A filha, por volta dos 40 anos de idade, havia proposto ação investigatória de paternidade que foi julgada procedente. Em decorrência disso, buscou a indenização do pai por falta de afeto durante os anos de ausência.

Nesse último caso, diante do litígio, o desembargador relator explicitou, em seu voto, que a intenção da autora era obter vantagem patrimonial de maneira fácil, o que restava demonstrado pela alta indenização pleiteada (1.250 salários mínimos). Na ocasião, o julgador argumentou que a falta de amor e de afeto não pode ser apreciada pelo direito, que não há normas obrigando ninguém a dar amor e afeto, sendo esta questão cabível à moral. Por fim, salientou a problemática que a concessão de indenizações deste tipo poderia trazer para o direito, visto que se poderia imaginar o dano moral presente nas situações mais improváveis, acarretando uma "indústria do dano moral".

Entretanto, demandas similares às acima mencionadas continuaram batendo às portas do Judiciário até que, em novembro de 2005, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça foi instada a se pronunciar sobre o assunto. O pai condenado na já citada Apelação Cível nº 408.550-5, que tramitou perante o TJMG, ingressou com o Recurso Especial nº 757411-MG (Rel. Min. Fernando Gonçalves. j. 29/11/2005), que, por maioria, foi conhecido e provido. Na ocasião, o Ministro Relator Fernando Gonçalves, em seu voto, expôs que o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil já prevêem a perda do poder familiar para o caso de abandono, encarregando-se da função punitiva e, principalmente, dissuasória para os pais que abandonam seus filhos.

Nesse contexto, em importante posicionamento sobre a matéria, Fernando Gonçalves atentou para a possibilidade de que ações por abandono afetivo tenham como verdadeiro escopo, por exemplo, a ambição do outro genitor e não a intenção de atender ao interesse do menor. Questionou, ainda, se a indenização não dificultaria ainda mais uma aproximação entre pai e filho, vez que com o trâmite da ação seria natural que eles ficassem mais afastados afetivamente.

Em relação à finalidade da indenização por abandono afetivo, o Ministro Fernando Gonçalves, demarcando o posicionamento do STJ sobre a matéria, concluiu que essa não teria o caráter de reparação financeira – haja vista que tal reparação já é obtida por meio da pensão alimentícia – tampouco efeito punitivo e dissuasório – já que tais efeitos são alcançados pela aplicação da perda do poder familiar. Assim, encerrando o seu voto, colocou que não cabe ao Judiciário obrigar alguém a amar e enfatizou que esse tipo de indenização não traz nenhuma finalidade positiva. Sendo assim, concluiu que o abandono afetivo não é passível de indenização. Essa havia sido, à época, a posição firmada no Superior Tribunal de Justiça.

Ato contínuo, em outubro 2007, o filho que, na apreciação do REsp. nº 757411-MG, teve o seu pedido de indenização julgado improcedente pelo STJ, interpôs, no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário nº 567164 (Rel. Min. Ellen Gracie. j. 14/05/2009). A Procuradoria Geral da República, ainda em 2007, opinou pelo não conhecimento do recurso. Mas, somente em 14 de maio de 2009, a Ministra Ellen Gracie, relatora do aludido recurso extraordinário, proferiu decisão monocrática, negando seguimento ao recurso, por não existir ofensa direta à Constituição.

O STF arquivou o RE nº 567164, em que havia o pedido de ressarcimento por danos morais em razão de abandono familiar. O autor alegava ofensa aos artigos 1º (inciso III), 5º (incisos V e X) e 229 da Constituição Federal, além de questionar decisão do STJ que, por meio de provimento a um recurso especial, concluiu pela a inviabilidade do reconhecimento de indenização por danos morais decorrente de abandono afetivo.

Na apreciação do caso em tela, o STF fixou o entendimento de que a análise sobre a indenização por danos morais limita-se ao âmbito de interpretação de matéria infraconstitucional, sendo inatacável por recurso extraordinário. A Ministra Ellen Gracie avaliou que a legislação pertinente prevê punição específica, ou seja, perda do poder familiar, nos casos de abandono do dever de guarda e educação dos filhos. Restou, portanto, afastada, no STF, a possibilidade de analisar o pedido de reparação pecuniária por abandono moral, pois isto demandaria a análise dos fatos e das provas contidas nos autos, bem como da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente), o que seria inviável por meio de recurso extraordinário.

SALOMÃO (2014), tratando da questão da uniformização da jurisprudência sobre o tema em comento, expõe que, em 2005, a 4ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 757.411/MG, relatado pelo ministro Fernando Gonçalves, sufragou, por maioria de votos, a tese de ser incabível a indenização por abandono afetivo. Essa tese acabou sendo ratificada por ocasião do julgamento, em abril de 2009, do REsp 514.350/SP (Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 28/4/2009) na 4ª Turma do mesmo tribunal.

Contudo, ressalta o citado autor que, mesmo havendo entendimento pretérito do Superior Tribunal de Justiça afirmando o não cabimento de indenização por falta de afeto, a 3ª Turma do STJ, em abril de 2012, adotou entendimento contrário, tendo sido acolhida a possibilidade de indenização do abandono afetivo, quando do julgamento do REsp 1.159.242/SP (Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 24/04/2012).

Por ocasião do referido julgamento, a ministra relatora, acompanhada pela maioria dos demais integrantes do colegiado, consignou que o chamado abandono afetivo constitui descumprimento do dever legal de cuidado, criação, educação e companhia, presente, implicitamente, no artigo 227 da Constituição Federal, omissão que caracteriza ato ilícito passível de compensação pecuniária. Assim, Nancy Andrighi defendeu a tese de que o sofrimento imposto à prole deve ser compensado financeiramente. Deve-se ressaltar que, no caso do citado REsp 1.159.242/SP – que culminou, em 2012, no reconhecimento pelo STJ da responsabilidade civil por abandono afetivo – é importante observar que a ação começou a tramitar na primeira instância e foi julgada improcedente, sendo levada ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que reformou a sentença. Em apelação, o TJSP argumentou que o pai era “abastado e próspero”, reconhecendo o abandono afetivo e fixando compensação por danos morais em R$ 415 mil. A 3ª Turma do STJ, no entanto, considerou o valor fixado pelo TJSP elevado, reduzindo a compensação para R$ 200 mil.

Impende destacar, ainda, que o dissenso jurisprudencial sobre o abandono afetivo perdura em julgados mais recentes, o que demonstra que o tema está longe de ser pacificado. Nesse sentido, em artigo sobre a matéria, MACEDO (2013) cita três decisões conflitantes, que são comentadas nos parágrafos seguintes.

O julgado proferido pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em novembro de 2012, quando da apreciação da Apelação Cível 70050203751 (Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz. j. 22/11/2012), manteve sentença que negou reparação moral decorrente de abandono afetivo por parte de um pai com relação à filha. Em contrapartida, embora o entendimento majoritário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) seja no sentido de que não é cabível a indenização por abandono afetivo, em fevereiro de 2013, quando do julgamento da Apelação Cível 1.0144.11.001951-6/001 (Rel. Des. Wanderley Paiva. j. 27/02/2013), a 11ª Câmara Cível desse tribunal manteve a condenação de um pai que não reconheceu publicamente sua filha, condenando-o ao pagamento de indenização de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Adicionalmente, para fins de ratificação da existência do dissenso jurisprudencial em comento, é possível citar que, ainda em fevereiro de 2013, na ocasião do julgamento da Apelação Cível 1.0194.09.099785-0/001 (Rel. Des. Tiago Pinto. j. 07/02/2013), a 15ª Câmara Cível do TJMG manteve sentença denegatória de reparação civil, pois entendeu que o abandono afetivo do pai em relação aos filhos, ainda que moralmente reprovável, não gera dever de indenizar, por não caracterizar conduta antijurídica e ilícita.

Demais disso, MARTINS (201?) cita decisão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferida em fevereiro de 2013, quando do julgamento da Apelação Cível nº 70053030284 (Rel. Des. Liselena Schifino. j. 07/02/2013), em que prevaleceu o entendimento de que o pedido de reparação por dano moral no direito de família exige a apuração criteriosa dos fatos e o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo mero fato da vida.

Em julgado recente ocorrido em abril de 2014, que contou com grande repercussão na mídia nacional – a exemplo da notícia veiculada pela Folha de São Paulo em 09/04/2014 –, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, rejeitou o cabimento dos embargos de divergência opostos contra decisão proferida pela 3ª Turma daquele tribunal em 2012, a qual concedeu indenização de dano moral de R$ 200 mil a uma filha que havia sido vítima de abandono afetivo perpetrado por seu pai.

ALMADA (2014) corrobora o entendimento de que, em que pese a existência de divergências em relação à possibilidade de indenização por abandono afetivo, o que é demonstrado pela diversidade de julgamentos sobre a matéria, o julgamento executado pela 2ª Seção do STJ não serviu de meio de uniformização da jurisprudência, haja vista que a maioria dos ministros entendeu que as decisões tidas como conflitantes sobre abandono afetivo, quais sejam as da 3ª e 4ª turma do STJ, dadas as peculiaridades dos fatos que cercavam os respectivos casos, não configuravam hipótese permissiva de comparação para efeito de uniformização.

Assim, diante do dissenso jurisprudencial entre a 3ª e 4ª turma do STJ, bem como do posicionamento do STF e dos demais tribunais, o tema da responsabilidade civil por danos morais decorrentes de abandono afetivo continua pendente de uniformização na jurisprudência nacional. Dessa forma, os julgados a respeito do tema ainda refletem os diferentes pontos de vista que caracterizam a discussão de matéria jurídica extremamente controversa.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No Judiciário brasileiro, inúmeras ações de danos morais por falta de afeto já foram intentadas por filhos em face de pais que os abandonaram, havendo decisões em vários sentidos, emanadas de todas as partes do país, provenientes das varas, dos tribunais, do STJ e até mesmo do STF, conforme aponta o presente trabalho. Diante da diversidade de decisões, é necessário cautela por parte do Judiciário quando da apreciação do cabimento da indenização por abandono afetivo, a fim de não dar guarita a um sentimento comum de vingança em que a criança é utilizada por um dos genitores como mero instrumento para obtenção de indenizações.

Da análise dos julgados citados ao longo do artigo, despontam como razoáveis ações no sentido de restringir a responsabilização civil por abandono afetivo a situações específicas, a fim de elidir a aplicação genérica do instituto. Faz-se necessário, portanto, apreciar pormenorizadamente, no caso concreto, a existência dos requisitos para a caracterização do dano moral por falta de afeto.

Destarte, para fins de responsabilização civil por abandono afetivo, é imperioso, por exemplo, observar se o genitor teve condições de dar afeto na forma reclamada pelo filho, mas não o fez voluntariamente, bem assim se foi especialmente a falha no relacionamento que provocou o dano à prole – o que pode ser constatado por laudos técnicos psicossociais e por meio da cautelosa verificação dos deveres de cuidado, sendo estes dois elementos idôneos para comprovar o ato ilícito e gerar a possibilidade indenizatória.

Ademais, é cediço que a família, que é regida por dispositivos legais próprios e pelo princípio da afetividade, é fonte de formação da personalidade de todo ser humano. Diante de sua importância, o direito deve marchar rumo à despatrimonialização das relações familiares, sendo, desse modo, imprescindível o estabelecimento de limites ao dever de indenizar decorrente de suposto abandono afetivo, sob pena de se assistir à precificação do afeto.

Outro aspecto importante a ser considerado é o fato de o pedido de indenização por abandono afetivo dificultar ainda mais a relação entre genitor e filho, relação esta que, certamente, restará desgastada pelos embates jurídicos em busca de compensação financeira.

Por fim, impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça, como último intérprete da lei federal, teve a oportunidade, em abril de 2014, de uniformizar a jurisprudência nacional sobre o abandono afetivo, por ocasião do julgamento, pela 2ª Seção, dos embargos de divergência acerca das posições mantidas pela 3ª e 4ª turma do tribunal sobre a matéria, mas não o fez. Assim, permanece viva no ordenamento jurídico pátrio a incerteza quanto à possibilidade de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo, matéria esta que, certamente, ainda suscitará muitas discussões no meio jurídico.

REFERÊNCIAS

Folha de São Paulo. STJ mantém indenização de R$ 200 mil por abandono afetivo a filha. Folha de São Paulo, São Paulo, 09 abr. 2014. Cotidiano. Disponível em: . Acesso em: 4 abr. 2015.

DINIZ, Danielle Alheiros. A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: . Acesso em: 4 abr. 2015.

SALOMÃO, Luis Felipe. STJ vai uniformizar jurisprudência sobre abandono afetivo. Revista Consultor Jurídico, 8 abr. 2014. Disponível em: . Acesso em: 4 abr. 2015.

MACEDO, César Luis Guerra Lage. Tribunais não decidiram se abandono afetivo é indenizável. Revista Consultor Jurídico, 25 dez. 2013. Disponível em: . Acesso em: 4 abr. 2015.

MARTINS, Rodrigo. O abandono afetivo e o dano moral. Disponível em: . Acesso em : 4 abr. 2015.

ALMADA, Renato de Mello. O STJ e o dano moral por abandono afetivo. Migalhas, 14 abr. 2014. Disponível em: . Acesso em: 4 abr. 2015.

Elaborado em abril/2015