Resumo:

O Direito de Filiação sofreu direta repercussão da evolução dos avanços tecnológicos na área da reprodução humana assistida.

A fonte geradora do vínculo parental, diante dos casos envolvendo as técnicas de reprodução humana assistida, deixou de ser um fato natural, qual seja, o ato sexual, passando a consistir na vontade, e no consenso, de modo a abalar o arcabouço normativo no tema de filiação.

Dentre as várias técnicas de reprodução humana assistida destaca-se a inseminação artificial, posto que é a mais recorrida pelos casais impossibilitados de conceber um filho pelos meios naturais.

Por essa razão, o presente trabalho tem por finalidade analisar as repercussões jurídicas relativas à filiação em face da inseminação artificial, mais especificamente no aspecto probatório desta nova fonte de filiação.

Palavras-chaves: Direito de Família. Direito de filiação. Reprodução humana assistida. Inseminação artificial homóloga. Inseminação artificial heteróloga. Consentimento. Presunção.

Sumário: Introdução. 1. O direito de filiação em face da inseminação artificial. 1.1. Inseminação artificial durante o casamento ou união estável. 1.1.1) Inseminação artificial homóloga. 1.1.2) Inseminação artificial heteróloga. Conclusão.

Introdução:

As técnicas de reprodução humana assistida representam uma revolução na ordem natural dos acontecimentos, visto que é possível a procriação sem a união corporal de dois seres humanos; a fecundação e o início do desenvolvimento do ser humano, fora do corpo da mulher, no laboratório.

Observa-se que o desenvolvimento destas técnicas acabou atingindo diversas partes do Direito Civil, em especial do Direito de Família, e em particular o Direito de Filiação. Mas como toda relação jurídica familiar, os conflitos são inevitáveis, cabendo à doutrina e aos tribunais solucionar estes novos conflitos.

Tendo em vista que destas técnicas, uma das mais utilizadas é a inseminação artificial (a fecundação de óvulo e espermatozóide se dá no próprio organismo feminino), claro está que esta é uma das que causam maior repercussão no âmbito do Direito de Filiação.

A técnica supra citada é dividida em dois grupos: no primeiro, tem-se a fecundação homóloga, o qual é feita com o óvulo e o esperma provenientes do próprio casal de quem o embrião vai ser filho; e no segundo, a fecundação heteróloga, em que pelo menos um dos gametas utilizados na criação do embrião provém, de um doador (sêmen e óvulo de estranhos, sêmen do marido e óvulo de outra mulher, óvulo da esposa e sêmen de terceiro).

A fecundação homóloga não tem provocado grandes contestações quanto a sua utilização, uma vez que não há a intervenção de um terceiro na relação familiar. No tocante ao aspecto jurídico, a princípio, não há grandes alterações, visto que a paternidade biológica coincidirá com a legal.

Na fecundação heteróloga, ao contrário da anterior, não haverá coincidência entre a paternidade biológica e a legal, por isso esta técnica tem ensejado problemas e questionamentos de diversas ordens, que demandam soluções urgentes e que já vem batendo as portas dos tribunais.

A inseminação artificial, que corresponde a uma nova forma de concepção da vida humana, implica em profundas alterações de relações e presunções há muito tempo preservadas e estabelecidas como corretas.

Por essa razão, o assunto é polêmico e desperta as mais diversas reações na opinião pública por motivos de ordem religiosa, ética, psicológica e jurídica.

É evidente o descompasso entre o avanço das técnicas de reprodução humana assistida e o Direito. Por isso, o tema é de grande relevância no momento em que a inseminação artificial tornou-se uma realidade, deixando de frequentar apenas as páginas das publicações especializadas.

O presente trabalho jamais teve a intenção de dar soluções definitivas ou esgotar o tema. Apenas, é uma singela contribuição deste importante assunto, sendo que a maior ambição desta produção acadêmica é mostrar as soluções que a doutrina e a jurisprudência tem apresentado para as questões suscitadas pela inseminação artificial, de modo que estejam em sintonia com a Justiça.

1. O direito de filiação em face da inseminação artificial

A filiação é a relação de parentesco que se estabelece entre os pais e os filhos. Trata-se de um conceito triangular irredutível, uma vez a filiação envolve a maternidade e a paternidade.

A filiação materna é passível de provas diretas, pois se evidencia por sinais exteriores, que são a gestação e o parto. Assim, a maternidade é tida como completa e definitiva, quando se prova que tal mulher teve um parto e há identidade entre o parto e a criança daí proveniente. Dessa forma, a filiação materna nunca foi posta em dúvida: mater sempre certa est.

Ao contrário da maternidade, a paternidade é sempre incerta, e não sujeita a prova direta. O Direito se vale, portanto, de presunções, de probabilidades ou verossimilhanças para determinar a paternidade. No caso de haver casamento, a presunção é a de que pai é o marido da mãe: pater is est quem justae nuptia demonstrat, baseada no dever de coabitação e fidelidade imposto pelo casamento.

Esta era a visão geral da filiação até o surgimento das técnicas de reprodução humana assistida. Os avanços destas técnicas acabaram atingindo diversas partes do Direito Civil, em especial do Direito de Família, e em particular o Direito de Filiação.

Sabe-se que a legislação vigente em nosso país não é suficiente para a proteger os direitos das pessoas que se submetem às técnicas de reprodução humana assistida, nem tampouco daquelas que serão geradas através das mesmas. No entanto, não vem ocorrendo a reforma legislativa capaz de solucionar os problemas decorrentes da ciência biomédica.

Embora haja em trâmite, alguns projetos de lei com finalidade de regulamentar esta nova realidade, a ciência biomédica não está aguardando a ciência jurídica regulá-la. Daí, a necessidade de se buscar soluções para os problemas sofridos pela filiação em razão destes avanços médicos.

Um caminho é buscar estas soluções utilizando-se da ciência jurídica que hoje existe, servindo-se de toda a evolução histórica que o Direito tem experimentado, e neste sentido, procurar solucionar os conflitos agora existentes até que se tenha legislação específica para tanto.

1.1) Inseminação artificial durante o casamento ou união estável                                                                                                                                 

Por estar a maioria dos conflitos decorrentes destas novas técnicas dentro do matrimônio ou da união estável, já que a maioria das pessoas que buscam as técnicas de reprodução humana assistida, são casais que não conseguem ter filhos, o presente trabalho analisará os problemas relativos à inseminação artificial e à fertilização in vitro, homóloga ou heteróloga, na relação matrimonial e na união estável.

Mesmo porque os casos de mãe solteira, separada judicialmente, divorciada ou viuva, não exigem estudo específico, posto que as soluções serão as mesmas para as mães casadas ou vivendo em união estável, já que o presente trabalho tem a relação matrimonial deixada em segundo plano, sendo que o mais importante é a filiação, a qual existe independentemente dos pais serem um casal ou não. Além disso, os conflitos, nestes casos, não envolvem a relação entre o casal. Se existir, incidirão nas hipóteses aqui discutidas.

1.1.1) Inseminação artificial homóloga

O Art. 1.597 do Código Civil determina os períodos mínimos e máximos da gestação. Trata-se de uma presunção legal, instituída em favor do filho e não admite prova em contrário. O dispositivo em questão prescreve que o filho nascido 180 (cento e oitenta) dias após a convivência conjugal, ou nascido até 300 (trezentos) dias da dissolução da sociedade conjugal por morte, anulação ou desquite, é filho do marido da mãe ou, por analogia, do companheiro da mãe.

Assim sendo, consentida a inseminação artificial homóloga (que é feita com o sêmen do marido ou companheiro) e realizada contemporaneamente à colheita do material genético, a reprodução se dará da mesma forma que uma gestação convencional, pois o nascimento ocorrerá dentro dos limites temporais expressos na norma do Art. 1.597 do Código Civil.

Como a lei silenciou-se sobre a forma de concepção, não há como negar a aplicação da presunção legal deste artigo, posto que o marido (ou companheiro) é o pai do filho concebido na constância do casamento, mesmo que por inseminação artificial. Neste caso, há coincidência entre a paternidade biológica e jurídica.

Todavia, o Art. 1.601 do Código Civil dispõe que a paternidade estabelecida por força de presunção pode ser contestada, privativamente pelo marido (ou companheiro), sendo que a única previsão legal de elisão da presunção de paternidade é a impotência generandi, prevista no art. 1.599 do Código Civil.

Mas passou-se a discutir se a impotência coeundi ou o fato de estarem os cônjuges (ou companheiros) em lugares diversos ou separados seriam capazes de ilidir as presunções de paternidade, conforme determinava o art. 340 do Código Civil/1916, posto que, para o legislador, tais hipóteses seriam incompatíveis com os novos métodos de concepção assistida, as quais geraram as presunções de paternidade dos incisos III a V do art. 1.597 do Código Civil vigente.

Não se pode perder de vista que, para o Código Civil/1916, somente por meio de relações sexuais, poderia haver procriação. Por isso, com base no inciso I do seu Art. 340, o marido (ou companheiro) pode contestar a paternidade, partindo do pressuposto que não manteve relações sexuais naquele período com sua esposa.

Contudo, os avanços das ciências biomédicas tornaram sem sentido esta disposição, uma vez que:

o recurso à inseminação artificial se dá, em alguns casos, exatamente em face da impossibilidade de coabitação dos cônjuges nos primeiros cento e vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que precederem o nascimento do filho. Basta lembrar os milhares de filhos de soldados americanos em campanha no exterior. [1]

Daí o entendimento expressado pelo legislador de 2001, rejeitando as hipóteses do Art. 340 do Código Civil/1916 para contestar a paternidade, pois a impossibilidade de coabitação não impede a geração pela inseminação artificial, no que se tornou incompatível, na medida em que o novo legislador decidiu criar as presunções de paternidade dos incisos III a V do Art. 1.597 do Código Civil/2002.

Devido à existência de bancos de sêmen é possível que a mulher insemine-se com o sêmen do marido (ou companheiro) após a sua morte. Essa situação caracteriza a inseminação artificial homóloga post mortem.

No que tange a paternidade, a justificativa é a mesma do inciso II do Art. 1.597. A criança concebida com o sêmen do ex-marido (ou ex-companheiro), que nasce após os 300 (trezentos) dias subsequentes a dissolução a sociedade conjugal, é filho dele, não por força da presunção de paternidade, mas pelo vínculo biológico. Neste caso, o reconhecimento da paternidade se fará pela via judicial, uma vez que o pai já é falecido.

1.1.2) Inseminação artificial heteróloga

A inseminação artificial heteróloga é aquela realizada com sêmen que não é do marido (ou companheiro) da mulher, mas de um de terceiro (doador).

Ao contrário da inseminação artificial homóloga, esta técnica revela questões mais complexas porque, na verdade, altera estruturas jurídicas existentes, na medida em que a paternidade biológica (do homem que doou o esperma) não coincide com a paternidade legal (do marido estéril que consentiu na inseminação de sua mulher).

O consentimento informado, aqui mais do que nunca, revela-se como elemento de fundamental importância, porque reafirma a idéia de que mulher e marido (ou companheiro) estão associados na vontade de procriar, ainda que dependam da contribuição genética de um terceiro.

Nesse sentido, Eduardo de Oliveira Leite afirma:

Se a filiação válida decorre de um projeto parental, é fundamental que se subordine a inseminação  heteróloga,  dada a participação de um terceiro doador, à  manifestação  clara e inequívoca  do marido, interessado  direito  no  estabelecimento de uma filiação desejada, querida, vivenciada com intensidade.[2]

Assim sendo, exige-se do marido (ou companheiro) a declaração de seu consentimento com a inseminação da mulher pelo sêmen de terceiro. Em virtude dessa declaração, assumirá a paternidade.

O Código Civil vigente ainda fundamenta o Direito de Filiação sobre os fundamentos do liame biológico havido entre pais e filhos, pois mesmo para as hipóteses de reprodução humana assistida, ainda trabalha com a questão biológica e não com a filiação socioafetiva. Para o Direito Civil, pai é aquele que é detentor de uma ligação biológica com o filho. Esta ligação pode ser presumida por hipóteses legais, por exemplo, o Art. 1.597 do Código Civil presume ser filho do marido da mãe, aquele nascido na constância do casamento. Contudo, como se verá melhor adiante, justamente pelo fato do Código Civil ainda se prender à verdade biológica, bastaria ao marido propor ação negatória de paternidade, requerendo a produção de prova pericial, constituída no exame de DNA para afastar sua vinculação biológica e, por consequência, sua paternidade.

Conclusão:

Os avanços científicos das técnicas de reprodução humana assistida possibilitam a concepção sem o ato sexual (inseminação artificial), o que veio a representar uma realidade nova, totalmente afastada da tradição que fundamentou a codificação civil brasileira.

As inúmeras questões levantadas no decorrer do desenvolvimento deste trabalho, suscitadas por esta técnica, demonstram a dimensão do problema, que deixou de ser mera especulação teórica.

Afinal, a técnica de inseminação artificial já está ao alcance de muitos casais, que podem fazer a concepção até mesmo post mortem, gerando conflitos com a família do de cujus.

Dentro da Bioética, discute-se até que ponto os cientistas devem buscar satisfazer a vontade do casal ou do indivíduo de realizar o sonho de gerar um filho. Mas no que pertine ao presente trabalho, o que importou foi a atuação do Biodireito, que é o ramo do direito que analisa e aplica as normas vigentes as evoluções cientificas biológicas, no caso, relativas a procriação humana.

As regras vigentes preocupam-se principalmente em estabelecer a paternidade da criança gerada pelas técnicas de inseminação artificial e fertilização in vitro, principalmente porque a evolução científica praticamente havia deixado para segundo plano a atuação do juiz na apreciação da prova.

Numa inseminação artificial heteróloga, em que um dos doadores não é o marido ou esposa, a verdade biológica não coincidirá com a verdade jurídica, pois o doador(a) não será genitor(a) da criança, conforme determinação do art. 1.597 do Código Civil.

Neste aspecto, o juiz torna-se novamente a figura central para analisar a validade da autorização concedida pelo cônjuge que não teve participação biológica na geração da criança e que autorização a geração. Qualquer vício de consentimento comprometerá a paternidade.

O Direito, ao estabelecer normas que regulem as procriações artificiais, deve levar em consideração as regras éticas e sociais. Todos os pesquisadores da área jurídica devem estar bem atentos às evoluções da reprodução humana assistida para que o Direito, perante esses progressos, possa dar maior segurança às relações jurídicas, evitando conflitos e abusos que desrespeitem princípios constitucionais, como por exemplo, direito à vida e a dignidade da pessoa humana.

É notório que o Direito, em relação aos avanços da Medicina, caminha a passos lentos. Todavia, não se pode negar que os conflitos já fazem parte da realidade. Daí ser de suma importância que a nossa Corte Maior tome estas decisões, dando soluções para questões tão polêmica, pois mesmo uma legislação específica não é suficiente. Somente a tutela jurisdicional é capaz de trazer a paz social e a Justiça.

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[1] BARBOZA, Heloisa Helena, op. cit., p. 49.

[2] LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 368.

Data da conclusão/última revisão: 2017-09-11

Michel Ito, Lilian Cavalieri Ito