Da família afetivada: o alargamento do vocábulo "família" à luz da tábua principiológica constitucional

Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar alguns aspectos considerados relevantes no supramencionado tema. Abordando as transformações ocorridas na entidade familiar, fazendo alusão sobre suas bases jurídicas e seus diversos aspectos e conteúdo, por meio de uma revisão bibliográfica. Destacando concepções atuais concernentes ao tópico em comento.

Palavras-chave: Família afetivada. Alargamento do vocábulo família. Princípios fundamentais.

Abstract: The objective of this article is to analyze some aspects considered relevant in the above mentioned theme. Addressing the transformations occurring in the family entity, alluding to its legal bases and its various aspects and content, through a bibliographical review. Highlighting current conceptions concerning the topic in question.

Keywords: Affected family. Widening of the word family. Fundamental principles.

Sumário: 1 Introdução; 2 Princípio da função social da família; 3 Princípio da pluralidade das famílias; 4 Princípio da isonomia entre os filhos; 5 Princípio da paternidade responsável; 6 Princípio da solidariedade familiar; 7 Princípio da afetividade; Princípio da busca pela felicidade; 8 Conclusão

1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior enfatizam que as inovações da Constituição em conceder proteção integral às crianças devem-se ao fato de que “o país vivia (e ainda vive) um momento social difícil, em que havia marginalização da criança, que era colocada de lado, no processo de integração social. Tal preocupação fez com que o constituinte de 1988 destinasse longo capítulo à família, à criança, ao adolescente e ao idoso” (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR. p. 511. 2006). Nesse sentido, a Lei em comento representa o marco maior, pois durante o processo de evolução e adaptação, que se tem a ampliação do conceito de família, passando, assim, a Constituição Federal vir a se tornar a Lei maior do País vinda a servir de exemplo para as normas infraconstitucionais. Essas inovações produziram um grande impacto no arcaico texto do Código Civil de 1916, tornando-se letra morta alguns de seus dispositivos, e outros sendo expressamente revogados.

            Assim, a história começa a ser centrada no ser humano, em defesa de sua dignidade, buscando atender plenamente a sociedade e seus anseios. Os princípios encartados na Constituição inspiram à nova família, indo além da concepção transpessoal, refletindo uma visão eudemonista, sendo priorizados os valores como o amor, a solidariedade, a convivência familiar e o afeto. Ora, família passa a ser vislumbrada como a célula mater para o desenvolvimento humano, no qual o indivíduo desenvolve as primeiras experiências vinculadas ao ideário de busca pela felicidade e realização.

            Eis que o ser humano nasce inserto no seio familiar, a família se torna a estrutura que moldará seu caráter, com o fito de prepara-lo para a convivência em sociedade, implementando a realização pessoal. Em complemento, Caio Mário da Silva, compartilha esta posição em dizer, “pois no hodierno direito de família, ela existe em função das pessoas que a compõem. A família vai ser a concretização de uma forma de viver os fatos básicos da vida” (2001, p. 167). Com severas alterações e imposições legais na igualdade entre homens e mulheres, bem como a priorização da pessoa humana, eis que essencial se fez as modificações no modelo de família, consolidando um novo formato, objetivando a responder aos novos anseios da sociedade.

            Como enfoque, Maria Berenice Dias (2005) e Giselda Hironaka (1999), lecionam que não importa a posição que ocupe o indivíduo da família, ou qual espécie de agrupamento familiar a que pertencer, o que importa é pertencer ao seu âmago, e estar naquele idealizado lugar em que é possível integrar sentimentos, esperanças, valores, e sentir, por isso, a caminho da realização do seu projeto e felicidade. De tal passo, para que a democratização da família ocorresse de fato, diversas causas contribuíram para a derrocada do modelo hegemônico. Assim, necessário se faz levar em conta: Revolução Industrial, o movimento feminista e a questão da sexualidade feminina, senda as mesmas representantes dos mecanismos sociais que vinculam a crise familiar patriarcal, redefinindo a vida social e mudando todo o sistema de poder.

            Como retrata Coutinho, “a família se movimenta com os movimentos dos tempos, se altera com a alteração dos costumes e se modifica com as modificações das pessoas” (2006, p. 97). Estabelecendo-se, nesse sentido, que a família na contemporaneidade guia-se por uma forma mais plural e menos e menos conservadora, mais democrática e menos autoritária, mais humanizada e voltada para a valorização do homem e o respeito aos direitos humanos. De tal ponto, a família esta centrada no afeto como elemento agregador, na medida em que os sentimentos de afeto entre seus membros passam a acentuar-se. Assim, o casamento e a família adquirem novas perspectivas, pois passam a realizar interesses afetivos de seus integrantes (DIAS, 2011).

Nesse contexto, denota-se, de plano, que o Direito das Famílias foi responsável por uma ruptura paradigmática nos alicerces e fundamentos da própria compreensão da ramificação jurídica e de seu objeto. Ora, assertoando confinados ao mundo dos sentimentos e das sensações, passam, agora, a gozar de contornos estritamente jurídicos, conformando por consequência lógica a interpretação conferida à ao vocábulo família e seu alcance. (DIAS, 2011, p. 71). Assim, imperioso transcrever as considerações de Ayres Britto, no julgamento do Supremo Tribunal Federal que equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres em dizer: “Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido. A ausência de lei não é ausência de direito, até porque o direito é maior do que a lei” (BRASIL, 2011).

2 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA

Como já abordado anteriormente, o princípio da afetividade mostra a sua importância na quebra dos paradigmas, trazendo a concepção da família de acordo com o meio social, lado outro, nas falas de Flávio Tartuce, faz transcender que o princípio da função social da família em que as relações devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenças regionais de cada localidade, sem dúvida, a sociedade também deve ser aplicada aos institutos do Direito de Família. (2006). Em mesmo sentido, enquanto ser social, o ser humano dever ser visto em seu aspecto individual, mas também em seu aspecto social, sendo a família o primeiro núcleo privilegiado de integração social.

 Conforme ressalta Sergio Gischkow Pereira (1988, p. 19), uma família que experimente a convivência do afeto, da liberdade, da veracidade, da responsabilidade mútua, haverá de gerar um grupo familiar não fechado egoisticamente em si mesmo, mas sim voltado para angústias e problemas de toda a coletividade, passo relevante à correção das injustiças sociais. Em síntese, pela constitucionalização do direito e pela interpretação sistemática, é necessário salientar que o reconhecimento de uma função social a todo o instituto jurídico incorporado ao ordenamento é uma necessidade à medida que se identifica a legitimidade do instituto, e, a partir disso, justifica-se sua proteção como essencial para efetivar a dignidade da pessoa humana. Assim, inquestionável que o Direito é um sistema aberto de valores, materializando-se em princípios que indicam uma direção a seguir, uma finalidade a alcançar. (GAMA; GUERRA, 2007, p. 154-169).

Nesta premissa, forçoso se faz deduzir que a família deve ser compreendida como parte formadora de cada pessoa que a acompanha, sendo certo que todo ser humano nasce sem rumos e merece a oportunidade afetiva de que lhe sejam impostos limites capazes de construir ideais dignos, possíveis de englobar o indivíduo num meio social harmônico e coerente. Tal limitação deve ser, primordialmente, a função das entidades familiares. Observado tais valores impostos pela constitucionalização familiar, a função social da família é proporcionar a dignidade da pessoa humana, ou melhor, é instrumento de estruturação e desenvolvimento da personalidade de cada um de seus integrantes (PEREIRA; RODRIGO, 2006). Ora, a função social da família se estriba na premissa que ela constitui núcleo-base para o desenvolvimento humano. Trata-se, com efeito, da célula primordial que permite aos seus membros a realização enquanto indivíduo, assegurando, por via reflexa inescusável, o primado maior da dignidade da pessoa humana.

Discorrendo sobre tal princípio, necessário se faz a tratativa das alterações pertinentes ao Direito de Família, as quais provieram da Constituição de 1988, a qual determinou a igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, onde deixou de estabelecer limites, não havendo mais diferenças de direitos entre marido e a mulher, bem como entre os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, tendo os mesmos direitos e qualificações, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Consoante já delineado em momento posterior, a figura do “pátrio poder” desaparece, ficando clara a igualdade a ambos os cônjuges (REALE, 2003, s. p.).

Nesse contexto, é possível destacar que a evolução da célula familiar, no cenário nacional, propiciada pela mutação da sociedade, devido à assimilação de novos valores, desconstrução de costumes arraigados e os arranjos contemporâneos, propiciaram a modificação maciça de funções da entidade familiar. Em tal destaque, denota-se que a família despiu-se da função política, assentada na premissa de superioridade da figura masculina, na chefia da célula, em detrimento da feminina, a qual, por vezes, era renegada a uma mera extensão das vontades do detentor do pátrio poder (RANGEL, 2013, s. p.).

Ao lado disso, não se pode olvidar, notadamente em decorrência da valoração da afetividade enquanto liame das relações familiares, na tônica contemporânea, a desconstrução da ótica patrimonialista que eivava o matrimônio, o qual era encarado como conservação e transmissão de riquezas. Destarte, em virtude dessa função social da família – que a Constituição considera “base da sociedade” – havendo divergências, quando de uma dissolução conjugal, fica a cargo do judiciário, ou seja, do Magistrado verificar as condições, compatibilidades e preferências levando em conta ainda, o grau de parentesco e relação de afinidade, consoante determina o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assim, clara é a percepção e compreensão do quão forte é a função social da família, sendo que o Magistrado pode suspender o poder familiar, atribuindo medidas e sansões, tudo ao fito de se preservar o bem estar social e psicológico da criança (REALE, 2003, s. p.). Todavia, em que pese essa maciça substituição de famílias, na realidade vigente, não se pode suprimir o importante papel sociocultural exercido por aqueles, já que, em seu interior, ocorre o nascimento do indivíduo enquanto ser dotado de personalidade sociocultural. De tal passo Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho asseveram que numa perspectiva constitucional, a funcionalização social da família significa o respeito ao seu caráter eudemonista, enquanto ambiência para a realização do projeto de vida e felicidades de seus membros, respeitando-se, com isso, a dimensão existencial de cada um (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p. 99, apud RANGEL, 2013, s. p.).

Neste aspecto, cuida salientar que o Supremo Tribunal Federal, ao disseminar proteção legal e estatal as uniões homoafetivas, consagrou a existência dos aspectos caracterizadores da entidade familiar em uniões de pessoas do mesmo sexo, emprestando, por mais uma vez, substância ao afeto, enquanto elemento capaz de produzir efeitos de ordem jurídica. Para tanto, colaciona-se o paradigmático julgado:

Ementa: União Civil entre pessoas do mesmo sexo - Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas - Legitimidade Constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: Posição consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) - […]  Reconhecimento e qualificação da união homoafetiva como entidade familiar. - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. - A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. [...] (Supremo Tribunal Federal – Segunda Turma/ RE 477554 AgR/ Relator Ministro Celso de Mello/ Julgado em 16.08.2011/ Publicado no DJe-164/ Divulgado em 25.08.2011/ Publicado em 26.08.2011).

Sendo assim, como princípio orientador, a função social da família tem característica voltadas para a coletividade, em suma e constante evolução, eis que conferido respaldo jurídico as novas estruturas familiares apresentadas. Trata-se de valorização do sedimento primitivo de desenvolvimento da sociedade, devendo o magistrado, diante de situações concretas, com o escopo de salvaguardar o desenvolvimento dos indivíduos, sopesar a necessidade de modificação de guarda, atribuindo essa àquele que ostentar maior compatibilidade com a natureza da medida, devendo considerar a preferência do grau de parentesco e a afinidade. Dito isso, “de fato, a principal função da família é sua característica de meio para a realização de nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em si mesmo, [...], mas sim, o meio social a busca de nossa felicidade na relação com o outro” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 100 apud RANGEL, 2013, s. p.).

De tal premissa, quando a função social da família, levanta-se a questão dos direitos humanos e fundamentais aplicados às relações entre as pessoas que integram a família, que deverão se desenvolver de modo a propiciar a dignidade mínima para a pessoa humana, tanto no âmbito material quanto moral, emocional e afetivo. Corresponde à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito da família, especializado pelo princípio da afetividade, conforme já referido alhures. Ainda, necessário se faz mencionar que os estudos na área da função social têm-se dirigido à área da função social da propriedade, o que historicamente se comprova, dada a importância que a sociedade e o direito conferiram a esse instituto desde o início da era cristã. No entanto, hoje em sai, a chamada doutrina ou teoria da função social influencia todas as áreas do Direito, norteando a aplicação de todos os seus institutos, daí a afirmação de que todo instituto jurídico possui uma finalidade social a cumprir (ALMEIDA, s.d., s. p.).

De tal acepção, a realidade inaugurada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, notadamente a robusta tábua principiológica que a influência, concatenada com os anseios da sociedade, rendeu ensejo a um poliformismo familiar, manifestado precipuamente no princípio da diversidade das entidades familiares e conformados no preceito da função social da família, viabilizando que núcleos familiares distintos gozem do amparo legal e reconhecimento, bem assim especial proteção do Ente Estatal, como instrumento de afirmação dos feixes irradiados pela dignidade da pessoa humana. Trata-se de conferir, como dito alhures, a célula familiar a função de núcleo de desenvolvimento e concreção dos anseios e potencialidades complexas de individuo, tal como assegurar a busca pela felicidade (RANGEL, 2013, s. p.). Repise-se, pois, que a função social da família ultrapassa a conotação tradicional que dantes vigorava de ser aquela como base de acúmulo patrimonial, passando, em seu lugar, subsistir a premissa que a família é meio para o desenvolvimento humano e realização de seus integrantes.

3 O PRINCÍPIO DA PLURALIDADE DAS FAMÍLIAS

Em sintonia com o delineado por Maria Berenice Dias (2016), a Constituição Federal e sua estrutura familiar adquiriram novos moldes. Isso se dá em razão de verificar que, nas codificações anteriores, somente o casamento merecia reconhecimento e proteção e quanto aos demais vínculos matrimoniais eram condenados à invisibilidade. Em diante, quando as uniões matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas como a única base da sociedade, aumentou o aspecto da família. (DIAS, 2016, p. 52).

Aqui, cuida disseminar a hegemonia da entidade familiar onde apenas o homem e mulher podiam constituir um laço matrimonial, eis que a realidade já é outra, onde pouco a pouco, as relações homoafetivas vem ganhando visibilidade social e jurídica. Com isso a Suprema Corte brasileira veio a chancelar o que já acontecia nos tribunais inferiores, equiparando as uniões estáveis entre homossexuais e heterossexuais. Destarte, nasce a ADPF 132 e ADI 4277, manifestando-se com a finalidade de reconhecer as uniões homoafetivas como entidades familiares e aplicando à mesma o regime concernente à união estável entre homem e mulher, regulada no art. 1723 do Código Civil brasileiro. Com isso, talvez nunca se tenha visto a Suprema Corte com um posicionamento tão homogêneo e consensual, ao menos no que diz respeito ao resultado, ao considerar que a união homoafetiva é, sim, um modelo familiar e a necessidade de repressão a todo e qualquer tipo de discriminação.

Sobressai nas falas do Ministro Luiz Fux que há indivíduos que são homossexuais e, na formulação e na realização de seus modos e projetos de vida, constituem relações afetivas e de assistência recíproca, em convívio continuo e duradouro – mas, por questões de foro pessoal ou para evitar a discriminação, nem sempre público – com pessoas do mesmo sexo, vivendo, pois, em orientação sexual diversa daquela em que vive a maioria da população. Em complementação, leciona que a premissa importante é a de que a homossexualidade é uma orientação e não uma opção sexual. Imperioso, pois que a comunidade científica já revelou tal assertiva, não sendo tal orientação sexual tratada como doença, desvio ou distúrbio mental, mas uma característica da personalidade do indivíduo. Sendo assim, não parece razoável imaginar que, mesmo no seio de uma sociedade encharcada de preconceitos, tantas pessoas escolhessem voluntariamente um modo de vida descompassado das concepções morais da maior parte da coletividade, sujeitando-se à discriminação e, por vezes, ao ódio e à violência (BRASIL, 2011, p. 16).

Destarte, fica clarividente que o ser humano se identifica no agrupamento social em que vive, desde a sua célula mais elementar: a família. Permitir ao indivíduo identificar-se publicamente, se assim o quiser, como integrante da família que ele mesmo, no exercício da sua autonomia, logrou constituir, é atender ao princípio da dignidade da pessoa humana, permitindo ao homossexual que o faça nas mesmas condições que o heterossexual é observar o mesmo respeito e a mesma consideração, é atender à igualdade material consagrada na Constituição Federal (BRASIL, 2011, p. 17).

Não obstante o delineado, com a decisão emanada do Supremo Tribunal Federal brasileiro, outra saída agora pode ser vislumbrada para os casais do mesmo sexo que desejem contrair matrimônio, posto que a conversão da união estável em casamento não se trata de nenhuma fórmula mágica ou ginástica hermenêutica. É uma solução muito simples, oriunda da legislação positiva brasileira. Nesse alamiré, ao julgar procedentes as duas ações constitucionais, o STF deu ao art. 1.723 do Código Civil brasileiro interpretação conforme à Constituição para apartar qualquer entendimento que obste o reconhecimento da ”união contínua e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar”. Assim, restaram, para todos os fins de direito as uniões homoafetivas equiparadas às uniões heteroafetivas (CHAVES, 2011, p.217).

Assim, a decisão do STF, portanto, foi de extrema importância para luta dos homossexuais dentro do Estado Democrático de Direito brasileiro, notadamente no que concerne à luta pela afirmação e proteção de direitos basilares. Ela é apenas um passo inicial que abre caminho para criação de uma lei especifica por parte do legislativo que regulamente a união homoafetiva. Contudo, há muito que ainda ser feito, uma vez que práticas preconceituosas persistem mesmo após o reconhecimento jurídico (CRUZ; SILVA, 2011, s. p.). Assim, sobressai que o princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares (ALBUQUERQUE FILHO, 2002, p. 143).

Em tal contexto, as uniões extramatrimoniais não eram consideradas de natureza familiar, encontravam abrigo somente no direito obrigacional, como sociedades de fato. Neste sentido, as uniões homoafetivas foram reconhecidas como família pela justiça, de mesmo modo as uniões simultâneas, poliafetivas denominadas “concubinato adulterino”, que também merecem ser abrigadas sob o manto do direito das famílias, de mesmo modo as famílias parentais e pluriparentais. (DIAS, 2016, p. 52).

Em arrimo a exclusão das entidades familiares já mencionadas que se compõem sob um elo de afetividade e que geram comprometimento mútuo é simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado, é afrontar a ética, é ser conivente com a injustiça. Acerca do mencionado, Maria Helena Diniz reverbera que apesar da norma Constitucional abranger as diversificadas entidades familiares, o Código Civil vigente, abrange em poucos artigos a união estável, não contém qualquer norma disciplinadora da família monoparental, composta por um dos genitores e prole, olvidando que 26% de brasileiros, aproximadamente, vivem nessa modalidade de entidade familiar. (DINIZ, 2015, p. 37).

Família, portanto, torna-se uma comunidade de entreajuda, fundada no afeto, buscando promover o desenvolvimento da personalidade e das potencialidades de seus membros, sempre na direção da felicidade. Dessa feita, com o alicerce no afeto, na igualdade e na dignidade da pessoa humana, a família torna-se gênero que alberga inúmeras espécies. Em tal afirmativa, Paulo Lôbo leciona que o rol Constitucional seria meramente exemplificativo, não restringindo as entidades familiares às hipóteses prescritas no texto legal. Em sendo, além do matrimônio, da união estável e da família monoparental, pode-se conceber as uniões homoafetivas e o matrimônio deste, as famílias parentais, a família extensa ou ampliada e as famílias recompostas ou reconstituídas entre outras que ainda podem surgir. (LÔBO, 2014, p. 18).

4 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS FILHOS

Inicialmente, frise-se que a Carta Magna em seu art. 227, §6º, e Código Civil, arts. 1.596 a 1.629, acatado pelo direito positivo, que nenhuma distinção faz entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessões, permitindo assim o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, sendo então, vedada a discriminação relativa à filiação, nesse contexto, a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento, logo, só se poderia falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não matrimonial reconhecido e não reconhecido. (DINIZ, 2015, p. 36-37). Nesse contexto, nas palavras Madaleno:

Reza a Constituição Federal serem todos iguais perante a lei, fazendo crer que homens e mulheres têm tratamento isonômico, embora a isonomia não possa ser levada às últimas consequências, porque existem evidentes diferenças biológicas, psicológicas e materiais são legítimas, sendo defensável e compreensível preservar certos privilégios em favor das pessoas ainda havidas como vulneráveis como fez ver Aristóteles ao perceber ainda na era pré-cristã o equívoco de uma igualdade meramente formal, ao celebrizar o primado de que “a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais” (MADALENO, 2016, p. 52).

Ao passo disto, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, assevera que atualmente só há duas classes de filhos, aqueles que são filhos e aqueles que não são não havendo mais, portanto, qualquer expressão discriminatória atrelada à filiação, tendo sido os adjetivos legítimos, legitimados, ilegítimos, incestuosos, adulterinos, naturais, espúrios e adotivos totalmente abolidos do ordenamento jurídico brasileiro (HIRONAKA, 2000 apud SOBRAL, 2010, s. p.).  Em complemento, Flávio Tartuce narra:

Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob penas da lei. Trata-se, portanto, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional (TARTUCE, 2006, s. p. apud. SOBRAL, 2010, s. p.).

De tal linha, verifica-se que o Código Civil avançou ao reconhecer outras formas de vínculo de filiação que não apenas a do laço sanguíneo ou da adoção já consagrada do direito pátrio, mas também, com vistas a evolução a evolução tecnológica o vinculo de parentesco civil que advém das técnicas de reprodução assistida heteróloga, bem como o vínculo da paternidade/maternidade socioafetiva que se embasa na posse do estado filho. Demais disto, o princípio da afetividade em suma importância torna-se imprescindível para o vinculo de parentesco civil, pois é ele quem vai assegurar os direitos de família e os sucessórios, tendo em vista que o vinculo natural e adotivo tem o respaldo expresso da lei (SILVA, 2007, p. 29).

Nesse diapasão, pode-se afirmar com bastante veemência que não mais existe qualquer tipo de diferenciação entre os filhos, ou seja, não importa se eles são advindos ou não do casamento. De tal modo, é plenamente possível anotar que todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, de tal modo que de maneira direta ou indiretamente algum dispositivo legal acinzelar tratamento diferenciado entre os filhos deverão ser rechaçados do Ordenamento Pátrio. (RANGEL, 2013, s. p.).

5 O PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL

De um primeiro, cuida dizer que o referido princípio é garantido expressamente no art. 226, § 7º da Carta Magna, abaixo transcrito:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(omissis)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (BRASIL, 1988).

De tal passo, o termo em análise, ou seja, “paternidade responsável” pode ter mais de uma conotação. Sendo que se entendido em relação à autonomia para decidir responsável e conscientemente sobre o ter ou não filhos, assim como, quantos filhos as pessoas desejam ter. Neste sentido, pode ser interpretado sob o aspecto da responsabilidade dos pais para com os filhos, ou seja, o dever parental. Sendo assim, o princípio da paternidade responsável é a diretriz que embasa o direito parental e o planejamento familiar, sendo estes os dois eixos que o integram. Direito parental no que diz respeito à responsabilidade dos pais para com os filhos, no dever de cuidar e provê-los, e restando o planejamento familiar, no que diz respeito à autonomia do individuo, para escolher quanto, não só ao aumento, mas também à diminuição ou constituição da prole, diferentemente de controle da natalidade, que é imposição ao individuo, por parte do Estado, de controle demográfico e diminuição dos nascimentos.

Reconhece-se extremamente incutida na noção de paternidade a afetividade, eis que através do afeto que se consolida a relação parental, sendo a base de onde se sorve a matéria prima para seu ideal exercício. Não basta, contudo, o afeto estritamente considerado, este deve estar ligado intimamente à noção de responsabilidade. De consorte, a paternidade pode ter origem biológica ou socioafetiva. Nesse contexto, o pai consanguíneo pode ser pai biológico apenas, mas não pai de fato, posto que este, se existente, pode vir a se tornar pai de direito em detrimento daquele que foi apenas personagem da concepção.

Ao passo disto, Paulo Luiz Netto Lôbo (2006, p. 796, apud. RODRIGUES, 2016) conceitua a paternidade delineando-a em uma constituição de valores e de singularidade da pessoa e da dignidade humana, adquiridos principalmente na convivência familiar durante a infância e a adolescência. De forma que a paternidade é múnus, direito-dever, construída na relação afetiva que assume os deveres de realização dos direitos fundamentais da pessoa em formação à vida, à saúde, à alimentação, a educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar, sendo pai quem assumiu esses deveres, ainda que não seja o genitor (LÔBO, 2006, p. 796, apud. RODRIGUES, 2016).

O citado autor, ainda, reverbera que “Pai é o que cria. Genitor é o que gera” (LOBO, p. 796). Com isso, tem-se que a paternidade, seja ela natural ou se outra origem, possui suas bases no amor, no afeto, na responsabilidade em relação àquele que é carecedor da plenitude do comprometimento, em seu desenvolvimento digno, de quem lhe deu a vida ou a escolha para ser seu filho.

Lado outro, a falta dos pais redunda, também, no reconhecimento da responsabilidade civil, que no direito das famílias decorre da possibilidade de caracterização do ato ilícito, a ensejar a consequente reparação, tal tema é de notável discussão entre os juristas, gerando verdadeira polêmica a respeito do instituto, havendo quem ainda demonstre divergências. Ao passo que o pai que descumpre seu mister de proporcionar assistência afetiva ao seu filho, de forma a gerar em sua formação psíquica verdadeiro comprometimento negativo, pode ser condenado à reparação pelo abandono afetivo. Sobre o tema, Rolf Madaleno anuncia:

A desconsideração da criança e do adolescente no âmbito de suas relações, ao lhes criar inegáveis deficiências afetivas, traumas e agravos morais, cujo peso se acentua no rastro do gradual desenvolvimento mental, físico e social do filho, que assim padece com o injusto repúdio público que lhe faz o pai, deve gerar, inescusavelmente, o direito à integral reparação do agravo moral sofrido pela negativa paterna do direito que tem o filho à sadia convivência e referência paternal, privando o descendente de um espelho que deveria seguir e amar, (MADALENO, 2013, p. 384).

No mesmo contexto, Maria Berenice Dias ressalta, no que pertine ao abandono afetivo e o dever de reparação:

A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. A ausência da figura do pai desestrutura os filhos, que se tornam pessoas inseguras, infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. (DIAS, 2016, p. 101).

Em afirmação sobre o narrado tema “abandono afetivo”, o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Terceira Turma, em feliz voto da Ministra Andrighi, reconheceu o direito à reparação pelo abandono afetivo, ocorrido, no caso concreto, sob a forma de descumprimento do dever de cuidado. (REsp. 115942 / SP – Recurso Especial 2009/0193701-9, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Data do julgamento: 24/04/2012, Data da Publicação/Fonte Dje 10/05/2012, RSTJ vol. 226, p. 435).

De tal acepção, pode-se conceituar a paternidade responsável como a obrigação que os pais têm de prover a assistência moral, afetiva, intelectual e material aos filhos. Assim, o maior propósito do legislador é que a paternidade seja exercida de forma responsável, porque apenas assim todos os princípios fundamentais, como a vida, a saúde, a dignidade da pessoa humana e a filiação serão respeitados (CARDIN, s.d., s. p.).

6 O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR

Com supedâneo no lecionado por Maria Berenice Dias a “solidariedade é o que cada um deve ao outro”, tal princípio, que tem como origem os vínculos da afetividade, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe enquanto coexiste. O delineado princípio tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna (DIAS, 2016, p. 51). Nesse mesmo contexto Guilherme Calmon Nogueira da Gama leciona que “uma das técnicas originárias de proteção social que até hoje se mantém é a família” (CALMON, 2013, p. 103 apud DINIZ, 2015, p. 36.).

No lecionado, a solidariedade, como categoria ética e moral que se projetou para o mundo jurídico, significa um vínculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que compele à oferta de ajuda, apoiando-se em uma mínima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a diferença entre os parceiros na solidariedade. Assim, a solidariedade cresce de importância na medida em que permite a tomada de consciência da interdependência social.

Fica claro assim, que a solidariedade familiar é fato e direito, realidade e norma. No plano fático, as pessoas convivem, no ambiente familiar, não por submissão a um poder incontrariável, mas porque compartilham afetos e responsabilidades. No plano jurídico, os deveres de cada um para com os outros impuseram a definição de novos direitos e deveres jurídicos, inclusive na legislação infraconstitucional, a exemplo do Código Civil de 2002, o que não significa que se alcançou a dimensão de ideal da solidariedade, impondo pugnar-se por avanços legislativos. A solidariedade do núcleo familiar compreende a solidariedade recíproca entre os cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material.

Ao lado do exposto, cuida destacar que o lar é, por excelência, um lugar de colaboração, de cooperação, de assistência, de cuidado, em uma palavra de solidariedade civil. Como exemplo disto o casamento, que se transformou em instituição autoritária e rígida em pacto solidário. A solidariedade em relação aos filhos responde à exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social (LÔBO, s.d., s. p.). Ainda, a lei se aproveita da solidariedade que existe no âmbito das relações familiares ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Devendo atentar que, em se tratando de criança e de adolescente, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação.

Em mesmo contexto, a lei civil igualmente consagra o princípio da solidariedade ao prever que o casamento estabelece plena comunhão de vida, de igual forma a obrigação de alimentar. Conclui-se assim, que os integrantes da família são, em regra, reciprocamente credores e devedores de alimentos. Tal imposição de obrigação entre parentes representa a concretização do princípio da solidariedade familiar. Também os alimentos compensatórios têm como justificativa o dever de assistência, nada mais do que a consagração do principio da solidariedade. (DINIZ, 2016, p. 36).

Em narrativa de Rolf Madaleno, “a solidariedade é princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas” (MADALENO, 2015, p. 89), com isso, tais vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário.. Neste sentido, edita ainda o mesmo autor que o dever de assistência imaterial entre os cônjuges e conviventes respeita a uma comunhão espiritual nos momentos felizes e serenos, tal qual nas experiências mais tormentosas da cotidiana vida de um casal. Uma vez que na vida social o cônjuge é solidário e prestativo ao respeitar os direitos de personalidade do seu companheiro, estimulando e incentivando suas atividades sociais, culturais e profissionais, que compõem, afinal de contas, a personalidade de cada um dos integrantes do par afetivo (MADALENO, 2015, p. 89-90).

No contexto, cuida salientar que o princípio da solidariedade familiar não tem seus feixes principiológicos adstritos tão somente a aspectos dotados de valor pecuniário, ao reverso, incide sobre relações afetivas e psicológicas. Trata-se, portanto, de preceitos que gera deveres recíprocos entre os integrantes da célula familiar, excluindo, desta feita, o Estado do ônus de prover todo o sucedâneo de direitos que são salvaguardados constitucionalmente ao cidadão. Ao lado disso, considerando a nevrálgica influência exercida pelo superprincípio da dignidade da pessoa humana, é possível perceber que o corolário da solidariedade familiar atua como um instrumento de afirmação e promoção daquele, culminando no amparo, assistência material e moral recíproca, entre todos os familiares (RANGEL, 2014, s. p.).

7 O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

Lecionar sobre tal princípio, imperioso faz-se transladar o editado por Maria Helena Diniz (2016) em dizer que a afetividade é o princípio que fundamenta o direito das famílias na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face de considerações de caráter patrimonial. Nesse alamiré, o termo affectio societatis, também empregado no direito empresarial, pode ser utilizado no direito das famílias, como forma de expor a afeição entre duas pessoas a formar uma nova sociedade: a família. Com isso, em tom de complementação, tem que o afeto não é apenas um laço que envolve os integrantes de uma família, o mesmo tem o viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família. (DINIZ, 2016, p. 55).

Em consonância com o lecionado pela autora supra, Rolf Madaleno revela que o afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana. Ademais, consoante entendimento externado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do paradigmático Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 477.554-MG, em que explicitou que o afeto substancializa um dos pilares estruturantes mais robustos da família contemporânea, irradiando seus influxos para além de uma dimensão de cunho essencialmente ético, mas também se contornando de aspectos jurídicos umbilicalmente vinculados ao superprincípio da dignidade da pessoa humana, portanto, dotado de moldura constitucional (BRASIL, 2011, p. 17). Demais disso, transmite ainda que a afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e parentesco, variando tão somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto. (MADALENO, 2015, p. 94-95).

Em complemento, Maria Helena Diniz (2015, p. 38) traduz que o princípio em comento e o corolário do respeito da dignidade da pessoa humana como norteador das relações familiares e da solidariedade familiar. De tal sorte, imperioso se faz reconhecer que, a partir do momento em que uma estrutura familiar passa a gerar consequências jurídicas, se está diante de um novo estado civil que surge do afeto, impondo que se procure, para a sua identificação, uma palavra que assinale sua origem e natureza. Na acepção de um vocábulo que nomine esse vinculo carente de denominação, há que atentar num fato, qual seja, apenas a afetividade, e não a lei, mantém unidas essas entidades familiares (LOBO, 2002, p. 97, apud. DIAS, 2016).

Latente ao discorrido, tem-se presumido que o direito ao afeto está muito ligado ao direito fundamental à felicidade. De mesma sorte, fica o Estado compromissado em atuar de modo a ajudar as pessoas a realizarem seus projetos de realizações de preferências ou desejos legítimos. De tal sorte que a palavra afeto não esteja expressamente na constituição, a afetividade encontra-se enlaçada no âmbito de sua proteção (CARBONERA, 1999, apud. DIAS, 2016, p. 55). Nessa premissa, conclui-se que o principio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade não se pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais.

É o salto à frente da pessoa humana nas relações familiares, como diz Paulo Lôbo, ao identificar na Constituição quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade, em sendo: a igualdade de todos os filhos independentemente da origem, a adoção como escolha afetiva com igualdade de direitos, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família e o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem (LOBO, 2010, p. 47, apud. DIAS, 2016, p. 55). Assim, a família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentos entre seus membros, valorizando-se as funções afetivas da família. A entidade familiar e o casamento adquiriram novo perfil, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e existenciais de seus integrantes. Assim, tem-se evidenciado a concepção eudemonista da família, que progride à medida que regride o seu aspecto instrumental (OLIVEIRA; MUNIZ, 2002 apud. DIAS, 2016, p. 56).

De tal acepção, o afeto compõe o aparato moral do individuo e das relações interpessoais, e é um elemento indispensável na busca por felicidade, e desconsiderá-lo, ou pior ainda, não conferir-lhe a devida tutela jurídica, é por via direta ou indireta, violar a dignidade humana (RODRIGUES, 2013, s. p.). Portanto, fica manifesto que ao se mencionar amor e afeto, não há como mensurar ao quantificar esses sentimentos, principalmente tratando-se das relações familiares. Ademais, já está comprovada que os vínculos afetivos vão além dos laços consanguíneos ou biológicos, uma vez que esses sentimentos nascem da convivência harmoniosa e afável, transcendendo a genética e por vezes desconhecidas pela lei e pela ciência (NUNES, 2014, s. p.).

A guisa de conclusão, o princípio da afetividade não serve de mote legitimador para interferência estatal nas relações familiares, sendo um instrumento naturalmente criado pela comunidade em suas relações cotidianas. Dessa feita, seu desenvolvimento depende menos do Direito e do Estado, e mais do meio social de onde medrou. O Direito apenas reconhece esses avanços sociais e espalha suas teias protetivas de modo a permitir a evolução segura da sociedade (RODRIGUES, 2013, s. p.).

8 O PRINCÍPIO DA BUSCA PELA FELICIDADE

De tudo acima delineado, ao abordar o princípio em questão, denota-se que a busca pela felicidade tem sido utilizada para fundamentar recentes decisões judiciais, eis que com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, através da qual houve a extinção da separação judicial do ordenamento jurídico pátrio, sendo possível a dissolução da sociedade marital somente através do divórcio, na atualidade.

Equiparado a isso, e não menos importantes são as novas decisões quanto à regulamentação do casamento entre pares homoafetivos, já implementado através de resolução e recomendação judicial em vários Estados brasileiros, cabendo, também, a utilização do citado princípio, ainda que implícito, quando dos pedidos de adoção de menores por homossexuais. Haja vista o conceito de felicidade ser entendido de forma diferente por inúmeras pessoas, é notório que se trata de um objetivo, mesmo que abstrato, a ser alcançado em vários momentos da vida (MATIELLO, 2013, s. p.).

Em passo disto, há evidências de que a avaliação global da vida baseia-se em duas fontes de informações mais ou menos distintas: o quão bem se sente o indivíduo, geralmente, e como ele se compara com diversos padrões de sucesso. Estes aspectos, as avaliações são referidas como componentes da felicidade. O componente afetivo é o grau em que os vários afetos que uma pessoa experimenta são agradáveis, sendo chamado de nível hedônico ou componente afetivo da felicidade. O componente cognitivo da felicidade é o grau em que o individuo recebe suas inspirações a serem satisfeitas, rotulado como grau de contentamento. Outrossim, para Kelsen uma ordem justa é:

(...) uma ordem regular, o comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justiça é eterno a anseio do homem por felicidade. Não podendo encontra-la como individuo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social. Nesse sentido Platão identifica a justiça à felicidade, quando afirma que só o justo é feliz e o injusto, infeliz (KELSEN, 2001 apud. RUBIN, 2010, p. 43).

Dessa feita, a felicidade de caráter individualista é considerada ideológica, enganosa e precária (ALBORBOZ, 2005 apud, RUBIN, 2010, p. 43). Tem-se assim que a literatura registra as imigrações de um modo de vida social sem miséria e sem desigualdades. Na modernidade, a história das utopias e cheia de criatividade positiva, ligada muito estreitamente com a realidade moderna, que se posta em continuo movimento atrás de realização de ideia utópica de progresso, com o que há de melhor em avanço científico-tecnológico, mas também de promessa de felicidade. A ciência aplicada à técnica moderna tanta superar os limites que prendem o homem ao trabalho penoso, à falta de tempo para descanso, à lentidão da viagem, ao chão da terra. Na modernidade, os movimentos sociais buscam igualdade, fraternidade, liberdade, mais justiça nas relações humanas, isto é, condições para a felicidade, individual e coletiva (ALBORBOZ, 2005 apud RUBIN, 2010, p. 44).

Neste interim, Francisco Viana (s.d., s. p. apud PINHEIRO, 2012, s. p.) observa que a felicidade começa pelo mundo do trabalho, pois este é justo e equilibrado, proporcionando a afetiva distribuição de riqueza e felicidade, cedendo a exploração lugar à dignidade e resultando na diminuição da necessidade que o homem – no sentido de humanidade – tem de produzir para viver. De outro lume, para o filósofo, a felicidade também é sinônimo de condições de trabalho que se afastam do tratamento da mão de obra humana como mera mercadoria (VIANA, s.d., s. p., apud PINHEIRO, 2012, s. p.).

No mesmo contexto, Hobbes traduz que a felicidade estaria na obtenção daquelas coisas que de tempos em tempos os homens desejam, ressaltando que esta seria a felicidade nesta vida, uma vez que não existe uma perpétua tranquilidade de espirito terrena, pois a vida não passa de movimento e jamais pode deixar de haver desejo, ou medo, da mesma forma que não se pode deixar de haver sensação. Assim, segundo Hobbes, como o ser humano nunca deixa de desejar e o desejo sempre pressupõe um fim mais longínquo, a felicidade não seria uma atividade e nem um fim último ou supremo, mas sim o sucesso contínuo na obtenção dos objetos do desejo (RUBIN, 2010, s. p., apud. PINHEIRO, 2012, s. p.).

Como referido princípio, denota-se que no País Federado, não dispondo de normas constitucionais e infraconstitucionais, expressamente dirigidas à tutela jurídica do direito à busca da felicidade, embora a ordem jurídica vigente protege e confere eficácia normativa a grande parte dos fatores materiais e imateriais que contribuam para o seu alcance (BARROS, 2009, apud RUBIN, 2010, p. 41.). Tomando de exemplo, a dignidade da pessoa humana, um dos fatores imateriais mais relevantes para a construção da felicidade, está enunciada no art. 1º da Carta Magna de 1988, sendo o principio fundamental da dignidade da pessoa humana, primeiramente, prevê um direito individual protetivo em relação ao próprio Estado, e também, em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece como dever fundamental, o tratamento igualitário dos semelhantes, dever que se configura pela exigência do individuo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a próprio (BARROS, 2009 apud. RUBIN, 2010, p. 45.).

Imperioso se faz a abordagem que a Proposta de Emenda à Constituição nº 19, de 2010, objetivou modificar a redação do artigo 6º da Constituição Federal, com o escopo de incluir o direito à busca da felicidade por cada individuo e pela sociedade, mediante a dotação pelo Estado e pela própria sociedade das adequadas condições de exercício desse direito. Com essa proposta, o art. 6º da Carta Magna, passaria a vigorar com a seguinte redação:

Art. 6º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (MELO FILHO, 2015, s. p.) (grifei).

Nessa esteira, o postulado do direito à busca da felicidade surge como um dos alicerces na tutela protetiva das minorias segundo uma concepção material de democracia Constitucional. A partir de tal preceito ergue-se o dever Constitucional do Estado de impedir qualquer discriminação atentatória dos Direitos e Liberdades Fundamentais com esteio em conduta discriminatória. No mesmo delineado, o STF construiu as viga mestres para o julgamento em favor da união homoafetiva ao considerar que se mostra arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual (MELO FILHO, 2015, s. p.). Em sede de Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 477.554-MG, o Ministro Celso de Mello abalizou a perspectiva que a busca pela felicidade constitui substancial postulado de índole constitucional implícita, qualificando-se, em decorrência do burilado, como ideia-força que advém do feixe axiológico maior atrelado à dignidade da pessoa humana (BRASIL, 2011, p. 18).

De suma importância, o Colendo Supremo Tribunal Federal, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais, reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito (BRASIL, 2011). Nesse alamiré, tem-se que a dimensão conferida ao principio da busca da felicidade garantiu a conjugalidade nas relações homoafetivas, bem como os direitos correlatos, inclusive previdenciários ao parceiro supérstite, afastando assim a objeta discriminação de gênero ou por condição sexual (MELO FILHO, 2016, s. p.). Celso de Mello, ainda em sede de Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 477.554-MG, assentou que:

Reconheço que o direito à busca da felicidade – que se mostra gravemente comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritárias, omite-se na formulação de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritários, a fruição de direitos fundamentais – representa derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitucionais implícitos cujas raízes mergulham, historicamente, na própria Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776 [omissis] referindo-se à Declaração de Independência dos Estados Unidos da América como típica manifestação do Iluminismo, qualificou o direito à busca da felicidade como prerrogativa fundamental inerente a todas as pessoas (BRASIL, 2011, p. 21-22).

Constata-se dessa narrativa que a busca da felicidade assume papel decisivo no processo de afirmação, fruição e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência pudesse comprometer, afetar ou, até mesmo, extirpar direitos e franquias individuais. Sobretudo, ao se ponderar sobre as palavras do Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADPF 132, ao ressaltar que ao Estado é vedado obstar que indivíduos busquem a própria felicidade, a não ser em caso de violação ao direito de outrem, o que não ocorre na espécie (MELO FILHO, 2015).

Concluinte se faz o reconhecimento do afeto e da busca pela felicidade, conquanto valores impregnados de juridicidade, porquanto abarcam a todos os indivíduos, suplantando qualquer distinção, promovendo a potencialização do superprincípio em destaque. Outrossim, em se tratando de temas afetos ao Direito de família, o relevo deve ser substancial, precipuamente em decorrência da estrutura das relações mantidas entre os atores processuais, já que extrapola a rigidez jurídica dos institutos consagrados no Ordenamento Pátrio, passando a se assentar em valores de índole sentimental, os quais, conquanto muitas vezes sejam renegados a segundo plano pela ciência jurídica, clamam máxima proteção, em razão das peculiaridades existentes. O patrimônio in casu, não é material, mas sim de ordem sentimental, o que, por si só, inviabiliza qualquer quantificação sob pena de coisificação de seu detentor e aviltamento à própria dignidade da pessoa humana (RANGEL, 2013).

Ora, na construção da boa qualidade da vida comunitária, necessita-se que haja uma base de respeito interpessoal que pressuponha o tratamento igualitário entre os seres humanos, despido de quaisquer atitudes discriminatórias (BARROS, 2009, apud. RUBIN, 2010, s. p.). Ainda nesse mister, ao se reconhecer a necessidade de que todos os cidadãos sejam providos dos recursos necessários a uma vida com acesso à educação, à assistência médico-hospitalar, à cultura, ao lazer, a condições dignas de habitação, de transporte e de trabalho com remuneração adequada, fatores materiais indispensáveis para conquista da felicidade, o art. 3º, II e III, da Constituição de 1988 consagra como objetivos fundamentais do Estado brasileiro a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (BARROS, 2009, apud. RUBIN, 2010, p. 46). De tal análise dos preceitos constitucionais descritos, infere-se que a aspiração à felicidade informa os fundamentos e os objetivos da República Federativa do Brasil, que se encontram subjacentes aos enunciados das regras que eles se referem.

Destarte, o Estado e o Direito, então, devem contribuir para diminuição do sofrimento das pessoas, garantirem os direitos básicos para se viver e ajudarem na concretização da felicidade. Salientando-se ainda, que o delineado direito à busca da felicidade, positivado, não deve ser mais uma “letra morta” presente na Constituição, precisamos aplicar esse direito no “mundo da vida” e dá total eficácia a essa norma Constitucional (LIMA, 2011, s. p.). De tal passo, Luís Roberto Barroso leciona que esse é o papel do constitucionalismo democrático contemporâneo, a “utopia que nos restou” (BARROSO, 2009, p. 400).

9 CONCLUSÃO

            Do trabalhado no presente artigo, imperioso ressaltar a evolução significativa do Direito de Família desde o Código Civil de 1916 até os atuais dias. Com a evolução das sociedades, a independência da mulher, o progresso cientifico e tecnológico, o direito de família também foi afetado e sendo alterado com a evolução da sociedade. Nesse interim, a Carta Magna de 1988 encerrou as discussões a respeito da distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, estabelecendo a igualdade de filiação, por sua vez, o Código Civil de 2002 assegurou igualdade de direitos e deveres ao pai biológico e aquele que voluntariamente assumiu o estado de filiação, nos casos de adoção e inseminação artificial heteróloga, casos estes fundados no afeto e na posse de estado filho.

Com isso, a família do século XXI é eudemonista, busca a realização pessoa de seus membros. É plural, monoparental, reconstituída, mosaico, fundada no afeto e pautada na igualdade entre membros. O conceito de filiação deixou de ser estritamente biológico para se tornar mais amplo, pautado na afetividade. O conceito de paternidade também sofrera alteração, passando a ser visto como uma função a ser exercida por aquele que detém esta vontade. Com isso, a paternidade biológica deixa de ter prevalência sobre as demais formas de construção de paternidade.

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[1] Trabalho vinculado ao grupo de Pesquisa: “Faces e Interfaces do Direito: Sociedade, Cultura e Interdisciplinaridade do Direito”

Data da conclusão/última revisão: 20/11/2017