Guarda compartilhada: uma visão sobre a efetivação do princípio do melhor interesse da criança

Ana Lorena Dorigo de Souza e Tauã Lima Verdan Rangel - 18/01/2018

Resumo

O presente artigo trata sobre o tema Guarda Compartilhada: Uma visão sobre a efetivação do princípio do melhor interesse da criança. Para a elaboração do artigo foi feita uma ampla analise sobre Guarda Compartilhada, passando pelo poder de família, família um vocabulário em redefinição, princípio afetividade e por fim o princípio do melhor interesse da criança. Foi abordado dentro deste trabalho o melhor interesse da criança sobre a guarda compartilhada, visto que, o que se tem que ser resguardado, é o bem estar da criança ou adolescente mesmo os seus genitores não estando mais em uma união matrimonial, foi abordado também acerca do posicionamento do judiciário acerca desta decisão sobre a guarda do menor uma vez que é de suma importância para o crescimento e para a vida da criança ou do adolescente tanto a presença da mãe, quanto do pai, pois cada um tem seu papel, cada um preenche o lado afetivo dos filhos e cada um tem seus direitos e deveres.

Palavras-Chave: Poder familiar. Filhos. Guarda compartilhada. Melhor interesse.

Abstract

The present article deals with the theme Share Sharing: A vision about the effectiveness of the principle of the best interest of the child. For the elaboration of the article an ample analysis was done on Shared Guard, passing through the power of family, family a vocabulary in redefinition, affectivity principle and finally the principle of the best interest of the child. The best interest of the child over shared custody was addressed in this study, since what has to be safeguarded is the well-being of the child or adolescent, even if their parents are no longer in a marital union, was also approached about Of the position of the judiciary regarding this decision on custody of the child since it is of utmost importance for the growth and life of a child both the presence of the mother and the father, since each has its role, each one fulfills the Affective side of the children and each has its rights and duties.

Key Words:Family power. Children. Shared Guard. Best interest.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda acerca da família, sua conceituação, e sua evolução, compreendendo que família não é apenas a que se constrói a partir do casamento civil, tendo em vista que a profundas mudanças da sociedade também configuraram famílias homoafetivas e monoparental.

Aborda também o poder familiar, antes visto como poder pátrio, poder este que ficava sobre a guarda do pai, por sua vez, o pai era visto como o chefe da família e era quem ditava as regras para os demais membros da família, pois mulheres e filhos eram visto como propriedade, mas esta temática passa a mudar com a lei 4.121/62, que beneficia a mulher vista apenas como mera cuidadora do lar, agora passa a ser detentora de direitos e deveres.

Ao passo que é imprescindível, apresentar o princípio da dignidade da pessoa humana, por ser um dos princípios fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, inciso III, e trazendo a proteção aos cônjuges na dissolução de casamento, na dissolução de união estável, e de forma direta resguarda a dignidade da pessoa dos filhos. O princípio da dignidade da pessoa humana traz a proteção a relações familiares independentemente da forma que foram constituídas.

Outros princípios de suma importância é o princípio da afetividade e princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, considerando ainda que o afeto gera uma função social, e este está diretamente ligado aos direitos sociais, tal princípios decorre do melhor interesse do menor no seio familiar, haja vista, que a laço afetivo criado na convivência familiar, traz aos menores segurança, e desenvolvimento, físico, moral e ético.

Com a evolução da família, ganhando cada vez mais proteção estatal, e proteção dos princípios que resguardam a família ante aos conflitos familiares, no que tange a união conjugal e a dissolução do casamento, fica a questão sobre a guarda dos filhos. Com quem deve fica a guarda dos menores após os cônjuges decidirem pelo divorcio ou pela separação judicial?

Nesse sentido se faz imprescindível aborda a guarda compartilhada, onde os pais com igualdade irão participar ativamente da vida dos filhos, após a dissolução do casamento ou da união estável. Esse tipo de guarda vem sendo aplicada como regra pelo poder judiciário, por entender que tanto o pai, quanto a mãe, ou os pais e as mães quando for o caso de união homoafetiva, são passiveis de direitos e deveres inerentes aos filhos, para resguardar a criação, o desenvolvimento, e a proteção a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criança e do adolescente dentro do seio familiar.

2 FAMILIA UM VOCÁBULO EM REDEFINIÇÃO

A conceituação de família vem se, redefinindo, ao passo que, entre vários aspectos sociais e jurídicos, a compreensão e a extensão de família são as que mais se alteram ao logo do tempo e, para Venosa (2011, p. 02), importa em considerar a família em conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. De acordo com Maria Berenice Dias,

(...) faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nominá-las como família. Esse referencial só pode ser identificado na afetividade. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do direito obrigacional- cujo núcleo é a vontade – para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento de amor que funde as almas e confunde patrimônios, gera responsabilidades e comprometimentos mútuos. (DIAS, 2006, p. 39.)

Ressalta Venosa (2015), que em sentido restrito compreende família somente o núcleo formado por pais e filhos sob o pátrio poder ou poder familiar. Desta forma se considera família a união de um homem e uma mulher quer seja pela união estável ou pelo casamento, e desta união os cônjuges advenha filhos formando assim a família. De acordo Teixeira (1993, p 77), “família á margem do casamento é uma formação social merecedora de tutela constitucional por que apresenta as condições de sentimento de personalidade de seus membros e á execução da tarefa da educação dos filhos”. Nesse contexto, a família merece proteção legal, pois do laço matrimonial vem direitos e deveres. O Código Civil de 1916 residiu nas relações patrimoniais e tinha como base a autonomia da vontade, conforme destaca Silva (2010, p. 24) “poder da pessoa de praticar ou não certo ato, de acordo com sua vontade”, sendo classificada em família legitima e família ilegítima, proveniente ou não de casamento.

Com a promulgação do Código Civil de 2002, ressalta Silva (2010, p. 30), nas disposições gerais do casamento foram eliminadas todas as referencias á legitimidade da família oriunda de casamento civil, em respeito à Constituição da República de 1988. Não há mais na família a qualificação de legítima e de ilegítima. Pois o princípio da igualdade entre os cônjuges foi acolhido tanto para efeitos pessoais quanto patrimoniais do casamento, inclusive sobre as guarda dos filhos. Tendo em vista as profundas transformações ocorridas na sociedade no século XX, houve a maior atenção constitucional, a proteção dos membros de uma família, como se averigua na consagração dos princípios da absoluta igualdade entre pessoas casadas, da isonomia entre os filhos, independentemente de sua origem.

“Efetivamente cuidou o legislador pátrio, na Constituição Federal 1988, de estabelecer os princípios gerais de proteção a família, com destaque aos resguardos aos direitos dos filhos, em absoluta igualdade independente de suas origens.” Silva (2010, p. 23), sobretudo não cabe mais abrir um questionamento sobre a formação da família, pois a Constituição Federal de 1988, estabelece a dignidade da pessoa humana independentemente de como surgiu a família.

A entidade familiar abrange afetividade, onde os laços criados pelo casamento vão muito além do que os laços patrimoniais e patriarcais das Cartas anteriores. Ensina Farias (2010, p. 34) “trata-se de entidade de afeto e solidariedade, fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana”. A família está inteiramente ligada ao afeto que unem pessoas de gêneros diferentes (famílias heteroafetivas) e do mesmo gênero (famílias homoafetivas), pais e filhos, sendo resguardada pela Constituição Federal, independente da forma que foi constituída, seja pelo casamento, união estável ou monoparental, a família deve sempre ter um olhar especial do Judiciário, principalmente no que diz respeito ao direito da família e aos conflitos familiares.

De acordo com Marafelli (2010), o instituto da família foi tratado pelo direito brasileiro durante muito tempo de forma bastante superficial. As primeiras Constituições Brasileiras referiam-se sutilmente à temática. Foi com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, que entidade familiar ganhou efetivamente uma atenção especial do legislador. A Constituição Federal de 1988 traz respaldo legal no que tange á família ampliando o conceito de família, conforme expressa o artigo. 226 que reconheceu o casamento civil, a união estável e a família monoparental como entidades familiares, reconhecendo também a igualdade entre homens e mulheres no tratamento jurídico da filiação. De acordo com o artigo. 227 da Constituição Federal:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988)

Cabe ressaltar que a família independente de sua formação, é garantidora de direitos, deveres, e cuidados resguardados pela constituição federal de 1988, juntamente com o código civil de 2002, necessário se faz que as normas referentes as relações familiares sejam aplicadas e efetivadas.

3 O PODER FAMILIAR

O poder familiar apresenta uma trajetória com muitas mudanças desde Roma Antiga até o direito moderno. No direito Romano o pátrio poder era reconhecido como o poder de propriedade por ser o poder exclusivo e absoluto do chefe da família. “Esse poder era exercido sobre todas as coisas e sobre todos os membros do grupo familiar, incluindo a esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e toda outra que fosse compreendida pela grande família romana”. (GRISARD FILHO, 2011. p 288). No passado, introduziu o instituto do pátrio poder porque se acreditava em um caráter mais rígido da figura paterna no que diz respeito à família e tinha-se uma estrutura familiar com base no princípio da autoridade do pai, visto que mulher e filhos eram tidos como propriedade.

Com as evoluções acontecendo na sociedade, o pátrio poder sofreu muitas alterações até da promulgação do Código Civil de 1916, por meio das Ordenações Filipinas, predominou o Direito Justiniano, interpelado pelo Direito Canônico. Essas mudanças já podiam ser vistas nas relações familiares. Ao analisar essa temática, denota-se que, com o passar do tempo, o conceito de poder familiar evoluiu e se tornou amplo, pois a mulher, antes vista apenas como uma colaboradora no seio familiar passa a ter reconhecidos direitos, com o advento da Lei n° 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, para que essa mudança ocorresse a lei estabeleceu uma alteração no artigo 380 do antigo Código Civil de 1916, que possibilitava agora a mãe recorrer ao juiz quando discordasse de alguma decisão do pai. (GONÇALVES, 2009, p.374). Quanto ao conceito, Santos Neto define pátrio poder como:

O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e a mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, proteger e educar. (SANTOS NETO, 1994, p. 55)

Hoje não mais figura um caráter patriarcal absoluto, exclusivo apenas do pai, haja vista, que foi extinta a palavra pátrio poder, dando lugar ao poder familiar, devendo ser exercido pelo pai e pela mãe, conjuntamente, para que se cumpre o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, resguardando o melhor interesse do menor. Com a evolução contemporânea da família, visto que cada vez mais as mulheres se mostram independentes, o poder familiar agora é exercido pelo homem e pela mulher. Essa mudança ocorreu para igualar os pais como detentores de direitos sobre os filhos. (VENOSA, 2005, p.353)

Nesse sentido vale ressaltar o princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges, cujo fundamento está contido no artigo 5º, inciso I, combinado com o artigo 226, ambos da Constituição Federal, e, em âmbito infraconstitucional, pode-se mencionar o artigo 511 e o artigo. 1.631, ambos do Código Civil, sendo assim o poder familiar exercido em igualdade entre homem e mulher. Veja, também, em complementação, o artigo 1634 do Código Civil de 2002 que diz:

Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – Dirigir-lhes a criação e a educação;

II – Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1584;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI – Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII – representá-los judicialmente e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX – Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os sérvios próprios de sua idade e condição (BRASIL. 2002).

Cabe salientar que o poder familiar é um conjunto de direitos estabelecido no ordenamento jurídico para que os pais exerçam juntos as tomas decisões sobre os filhos, quais sejam: criar, orientar, educar, sustentar e proteger menores resguardando sempre o melhor interesse. Poderá ocorrer o impedimento do poder familiar, ou seja, pode haver a suspensão do poder familiar se um ou ambos os genitores não cumprem com os deveres a eles, serão destituídos do poder familiar também os genitores condenados por sentença irrecorrível, cuja pena exceda dois anos de prisão. Conforme Quintas (2010, p 19), “serão destituídos do poder familiar os pais que castigarem imoderadamente seu filho, deixá-lo em abandono, praticar atos contrários à moral a aos bons costumes e incidir reiteradamente nas faltas previstas para sua suspensão.”

O Estatuto da criança e do adolescente, expressa, que o Ministério público ou alguém que tenha interesse na ação, são legitimados para propor ação de suspensão ou destituição do poder familiar, visando sempre o melhor interesse do menor, resguardando direitos e deveres. Conforme disposto no artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

A perda e a suspensão do pátrio do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009). (BRASIL, 1990).

Somente por via judicial é que se cumpre a suspensão ou a perda do poder familiar, fale frisar que a perda ou a suspensão do poder familiar ocorrerá nos casos em que os genitores são omissos, deixando de cumprir os deveres e obrigações a eles inerentes, comprometendo a convivência familiar e o desenvolvimento ético/moral dos filhos. Desta forma, não existe mais desigualdade entre homem e mulher em relação a criação dos filhos, o poder familiar não é absoluto, ele atribui ao pai e mãe direitos e deveres em relação aos filhos menores, pois o poder familiar deve ser exercido de forma igualitária, para o melhor interesse do menor.

4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da dignidade da pessoa humana criada para a proteção, tem como base valorização a pessoa antes aos seus direitos, é fundamenta na Constituição Federal de 1988, artigo 1°, inciso III, também amparado pelo Código Civil de 2002 contendo relevantes disposições voltadas a proteção da dignidade da pessoa humana.

Essa proteção sobre a personalidade da pessoa humana são direitos subjetivos irrenunciáveis e intransmissíveis, conforme dispõe o art. 11 do código civil de 2002, ressalta Silva (2010, p. 32), “têm por objeto os modos de ser físico ou moral da pessoa em si e em suas projeções sociais, com vistas á proteção da essência da personalidade”. A proteção da dignidade da pessoa humana ter por finalidade proporcionar tutela integral à pessoa, de modo que não pode existir em departamentos isolados do direito público e direito privado. Conforme pontua Silva, (2010, p.32), “nas relações familiares acentua-se a necessidade de tutela dos direitos de personalidade, por meio da proteção da dignidade da pessoa humana, a família deve ser havida como centro da preservação da pessoa”. Logo, com a preservação da dignidade da pessoa, e o respeito a esse direito, será alçada a harmonia nas relações familiares.

Também está assegurada a proteção da dignidade da pessoa humana quando os cônjuges sentem o desejo de efetiva a dissolução do casamento, ou da união estável, Expressa Silva, (2010, p.35), “os cônjuges não estão podem ser acorrentados a sociedade conjugal, sob pena de violação a sua dignidade, de modo que lhes facilitar a dissolução da sociedade conjugal, também se coaduna o principio constitucional”. Haja vista, que desta forma é resguardado aos cônjuges o princípio da dignidade em quanto pessoa mesmo havendo a dissolução da união conjugal.

Com a dissolução do casamento ou da união estável, a de se pensar em outra tutela, qual seja, a dignidade da pessoa humana de pais e filhos, principalmente no que tange a guarda dos filhos menos, em regra geral o código civil de 2002, no seu artigo 1.584 estabelece que a guarda deve ser concedida a quem detém de melhores condições de exercê-la, de forma que venha preserva o melhor interesse do menor. Ou seja, não a mais em se falar que a guarda será direcionada somente a mãe, quando o pai também poderá ser beneficiado, como vem sendo feito pelo judiciário, optando pela guarda compartilhada onde ambos participam ativamente da vida dos filhos menores, garantindo assim direitos físicos, psíquicos e morais, e conseguintemente resguardando à dignidade da pessoa humana nas relações familiares.

5 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

No âmbito da psicologia, afetividade é a capacidade individual de experimentar o conjunto de fenômenos afetivos, emoções e sentimentos. Cabe conceituar afetividade como um termo que deriva da palavra afeto, sentimento terno de afeição por pessoas ou por objetos. No âmbito jurídico, a efetividade esta inserido de forma iminente nas reações entre pais e filhos. Conforme Conceitua Lôbo (2011, p. 73), “o princípio da afetividade é o princípio que fundamenta o direito de família, na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida”. Segundo Barros (2002, s.p.), “o afeto ou afeição constitui, pois, um direito individual: uma liberdade que o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem discriminações, senão as mínimas necessárias ao bem comum de todos”.

Para o direito de família, o afeto está apontado como uns dos princípios fundamentais, derivando integralmente do princípio da dignidade da pessoa humana, por entender que o afeto gera direitos sociais, pois através dos laços afetivos, criado no seio familiar, é extremamente importante para crescimento e desenvolvimento da criança e do adolescente. Considerando ainda que o afeto gera uma função social, e este está diretamente ligado aos direitos sociais, cabe aqui ressaltar o artigo. 229 da Constituição Federal na qual dispõe será dever dos pais, assistir, criar e educar os filhos menores (BRASIL, 1988). De modo a participarem de cada etapa da vida dos filhos, sem que percam a base familiar.

Haja vista que a convivência familiar é a base para que a criança ou adolescente se sinta protegido no seio familiar. Conforme ressalta Rolf Madaleno (2000, p. 113), “a criança e o adolescente precisam ser nutridos pelo afeto de seus pais, representado pela proximidade física e emocional, cujos valores são fundamentais para o suporte psíquico e para a futura inserção social dos filhos”. É importante para o desenvolvimento físico e moral dos filhos que os pais estejam em harmonia no seio familiar e que os dos participem diretamente da vida dos menores. A Constituição protege a afetividade familiar, e estabelece desta forma uma dimensão entre os direitos sociais e direitos individuais. No mais, conforme ressalta Dias:

Trata-se de um princípio garantido constitucionalmente, no que tange ao Estado, pode-se dizer que este, tem não apenas o dever de abster de atitudes que ferem a dignidade humana, mas também o dever de proporcionar meios existenciais para que cada ser humano viva de forma digna (DIAS, 2009, p. 62).

A convivência familiar é de suma importância para a vida da criança ou adolescente, através dos laços afetivos, criado no seio familiar sendo de inteira responsabilidade dos pais, do poder estatal e da sociedade torna essa convivência harmoniosa.

6 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇAE DO ADOLESCENTE

Em 1959, após a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, a ONU proferiu a Declaração Universal dos Direitos da Criança. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e do Adolescente consagrou, no âmbito internacional, direitos próprios da criança, "que deixou de ocupar o papel de apenas parte integrante do complexo familiar para ser mais um membro individualizado da família humana”. Barboza (2000 p. 203) Os direitos da criança e do adolescente deixa de ser apenas direitos surreais, para se torna direitos reais, e se consagram direitos efetivos através da Convenção Internacional da Criança e do Adolescente, que resguardar o principio da dignidade da criança e do adolescente e consequentemente o melhor interesse.

Nesse sentindo, o Estatuto da Criança e do adolescente, artigo 100, parágrafo único, e inciso I, introduzido pela Lei nº 12.010/09, inclui a "condição da criança como sujeito de direitos" e insere de forma peculiar o princípio do melhor interesse, e deve este ser inserido entre os princípios que rege medidas de proteção, a quem se confere a proteção integral. Cabe ressaltar, que é também no seio familiar que o menor deve ter o princípio do melhor interesse resguardado, pois "os primeiros educadores são os pais, os familiares, aqueles com quem a criança vai ter sua iniciação como integrante da sociedade humana", de acordo com Benevides (2009. p. 325).

No que tange à separação judicial ou ao divórcio, destaca Venosa (2010) que a separação ou divórcio deve traduzir essencialmente um remédio ou solução para o casal ou para a família, e não propriamente uma sanção para o conflito conjugal. Ainda segundo Venosa (2010) busca evitar maiores danos não só quanto á pessoa dos cônjuges, mas principalmente no interesse dos menores. Um dos princípios que deve ser levado em conta o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente em todas as esferas. Conforme destaca Sanches (2012, p. 95), “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança”.

Segundo Maria Helena Diniz (2008, p. 23), “tal princípio, permite o pleno desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente e é a diretriz solucionadora de questões conflituantes advindas da separação ou divórcio dos genitores”. Este princípio está consagrado no art. 227, “caput” da Constituição Federal de 1988, através do principio da dignidade da pessoa humana. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD), também resguarda o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente, traz em seu artigo 229:

Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – Multa de três a vinte salários de referencia, aplicando-se ao dobro em caso de reincidência. (BRASIL, 1990)

O princípio do melhor interesse inclui penalizar os genitores pela omissão referente aos cuidados com os filhos, inclui também a participação da criança e do adolescente, a participação dos pais, e do poder estatal, no processo de decisão sobre o que é melhor para os menores, sendo essencial e obrigatória, para a proteção integral dos direitos e deveres principalmente quase se trata de guarda, após o divorcio ou a separação judicial.

7 GUARDA COMPARTILHADA

. Conceitua Silva (2010, p. 386), “a guarda é um direito e ao mesmo tempo o dever dos genitores de terem seus filhos sob cuidado e responsabilidade”. Cabe conceitua guarda como uma forma de regularizar a convivência de fato, destinada ao guardião vínculo e representação jurídica em relação á criança ou adolescente. Confere aos pais a proteção dos direitos e deveres de sua prole

A antiga lei do Divórcio, Lei Nº 6.515, 26 de dezembro de 1977, disciplinava a guarda dos filhos nos artigos 9 a 16, derrogando dispositivos do código de 1916, que disciplinou a proteção dos filhos nos artigos. 1.583 a 1.590. “No entanto, a Lei de n° 11.698 de 13 de junho de 2008 substitui os artigos. 1583 e 1.584 para introduzir a guarda compartilhada”, conforme afiança Venosa (2010, p. 184). A guarda compartilhada é atribuída tanto ao pai quanto a mãe, de forma que ambos possuem os mesmos direitos e deveres sobre os filhos menores. Conforme expõe Dias:

Em boa hora vem nova normatização legal que assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta, conferindo-lhes de forma igualitária o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. Não mais se limita o não guardião a fiscalizar a manutenção e educação do filho quando na guarda do outro. Ambos os pais persistem com todo o complexo de ônus que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem dolosa ou culposamente. (DIAS, 2009, p.01)

O artigo 1.583 do Código Civil (2002), expressa que a guarda será unilateral ou compartilhada, entende-se por guarda unilateral atribuída a um só dos genitores, entende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta, ou seja, é o exercício dos direitos e deveres concernentes ao poder familiar por ambos os genitores. Conforme o artigo 1.584 do Código Civil (2002) a guarda unilateral ou compartilhada poderá ser:

I - Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II - Decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). (BRASIL 2002)

A guarda compartilhada também fundamenta-se no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no artigo 21 que ressalta o poder pátrio e a igualdade de condições da mãe e do pai e, também no art. 22 que sustenta que é dever dos pais em comum acordo manter seus filhos seja no âmbito educacional, alimentar e etc. A guarda compartilhada tem como escopo assegurar o interesse do menor, com fim de protegê-lo, amenizando o abalo emocional, quanto ao término da relação matrimonial da convivência de seus genitores, assegurando, via de consequência o desenvolvimento físico e moral em meio às mudanças que tendem a acontecer. Segundo Silva:

Desta forma deve ficar claro que mesmo que haja diferenças entre os genitores, estes nem sempre devem deixar que os sentimentos de orgulho e magoa ultrapassem o bem estar dos filhos, não deve pensar em si mesmo e no que é melhor pra si, agindo desta forma egoísta, sem antes pensar no que vai ser melhor para criança e também para o outro genitor, que na maioria dos casos, quem mais se afasta dos filhos é pai, mas a justiça brasileira tem evoluído quando a guarda ser diretamente da mãe, dando a oportunidade do pai se manifesta, quanto ao seu interesse em participar da guardar e consequentemente da vida do filho (a). (SILVA, 2003, p.145)

Conforme destaca Silva (2003), a guarda compartilhada é uma espécie de guarda que visa o melhor interesse dos filhos menores de 18 anos completos não emancipados ou maiores incapazes ate durar a sua incapacidade, trazendo equilíbrio, sendo o meio menos desgastante para os filhos após o rompimento conjugal. Desta forma, tanto os pais quanto o Poder Judiciário, através das decisões dos juízes, devem ter visão da importância em se aplicar a guarda compartilhada para que ambos os genitores cumprirem com seus direitos e deveres, de forma que não haja desigualdades entre os genitores em nem que um seja premiado e o outro privado de participar diretamente da vida do filho (a). Conforme destaca Venosa:

Não resta duvida que a guarda compartilhada representa um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes nos desenvolvimento e formação de crianças e adolescentes. Essa forma de guarda traduz também outra faceta do direito de visita, que poderá ficar elástico quando acordada a guarda conjunta ou compartilhada. (VENOSA, 2004, p.120)

Nota-se que a guarda compartilhada é de extremamente importante, pois tanto laço paterno quanto materno não vai ser desfeito, pai e mãe vão continuar com os mesmo direitos e deveres inerentes aos filhos, o mesmo ocorre na união homoafetiva, tornando assim a separação dos cônjuges menos traumática para o menor. A guarda compartilhada vem sendo adotada como regra na maior parte dos julgados:

Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDACOMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guardacompartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guardacompartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guardacompartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guardacompartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guardacompartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido. (Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDACOMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. (SANTOS, 2014, s.p.)

O Judiciário vem aplicando a guarda compartilhada como regra, mesmo nos casos em que os pais não possuem uma convivência tão harmoniosa, por entender que este tipo de guarda pode de alguma forma torna a convivência entre os ex-cônjuges menos intolerável, visto que ambos vão participar em conjunto da vida do filho e para tanto deve haver consenso e compreensão entre as duas partes, mas claro que a guarda compartilhada deve ser aplicado a cada caso concreto.

Como pode ocorrer com qualquer outro tipo de guarda, na guarda compartilhada também haverá vantagens e desvantagens. A vantagem é “a guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurídica, ambos os pais exercem igualitária e simultaneamente todos os direitos-deveres relativos à pessoa dos filhos”. (GRISAR FILHO, 2014, p. 211), os pais fazem juntos as tomas de decisões inerentes aos filhos, além de melhorar a convivência familiar, não haverá a escolha de qual genitor ficara com o menor, e estimula o cumprimento de deveres sociais.

Mas a guarda compartilhada traz consigo, também, desvantagens tanto para os genitores quanto para os filhos, a de se averiguar o caso concreto para aplicação da guarda compartilha, não é interessante que se aplica a guarda compartilhada nos casos em que pais que não conseguem resolver seus conflitos pessoais e não são capazes de isolar seus filhos disso, pois deve sempre haver um bom relacionamento e empenho necessário, o desejo de ambas os genitores em priorizar sempre o interesse dos filhos. A falta de harmonia entre os pais pode causar danos aos menores comprometendo o convívio familiar e o desenvolvimento dos menores. No que tange à responsabilidade civil, Silva é pontual em dizer:

Seja ela somente jurídica/ física, a ruptura conjugal não modificará a situação na constância da união; ou seja; continuará a responsabilidade solidária de ambos aos pais, então ambos continuam igualmente responsáveis pela condução da educação, cuidados, assistência e criação dos filhos, deixando de existir o genitor que detém a totalidade da guarda e o outro reduzido a um papel periférico de mero fiscalizador. (SILVA, 2003, p 147-148).

Ou seja, os genitores continuam com a responsabilidade dos menores, respondendo solidariamente pelos filhos e pelos atos destes, a responsabilidade civil deixa a mãe e o pai no patamar de igualdade, mantendo a responsabilidade de responderem juntos pelos filhos, assim como faziam antes da dissolução do casamento. Cabe salientar que o descumprimento dos deveres inerentes à guarda além de acarretar a perda da guarda dos filhos, também traz a condenação dos genitores ou do genitor que se fez omissivo aos direitos e deveres a serem cumpridos ante aos filhos. Ressalta Silva (2010, p. 396) que “dentre os quais se destaca o dever de preservar o relacionamento do filho com o outro genitor, que cause danos ao menor acarreta o principio da responsabilidade civil, com a condenação do guardião e reparação cabível”.

O princípio da responsabilidade civil consta no art. 186 do código civil de 2002, e também no estatuto da criança e do adolescente no artigo 15, e no art. 1°, inciso III, da constituição federal de 1988, configurando a proteção da dignidade da pessoa humana. É extremamente importante ressaltar que independente do tipo de guarda a qual vai ser aplica após a dissolução do casamento, o que se tem que ter em vista é o melhor interesse da criança, seja no âmbito civil, seja no âmbito afetivo, e o que os genitores, juntamente com o poder judiciário estejam de acordo para resguarda a dignidade do menor, para que seja efetivo melhor interesse e melhor convivência no seio familiar.

8 CONCLUSÃO

O presente artigo teve como escopo abordar a discussão sobre a Guarda Compartilhada, e o melhor interesse do da criança ou adolescente, acerca da dissolução do casamento, e a verdadeira efetivação desse tipo de guarda para o bem estar do menor envolvido. Inicialmente, foi abordado o direito de família, que nasce com o casamento ou com a união estável, e que engloba inúmeras responsabilidades, sendo o casamento integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares. Foi abordado também os princípios da dignidade da pessoa humana, principio afetividade e o princípio do melhor interesse da criança e doa adolescente e que garante os bem-estar do menor frente ao conflito familiar. Importante se faz frisar que o conflito familiar pode gerar grandes transtornos no seio familiar, ao passo que, o melhor interesse do menor deve ser sempre priorizado, visto que, o abalo emocional, a falta de estrutura e o ambiente que nem sempre é harmonioso entre os pais podem causar danos irreversíveis, na vida dos menores.

Guarda Compartilhada, estando o casal em consenso, é o melhor para que os menores envolvidos, para que não sofram tanto pela dissolução do casamento de seus pais e também percam o laço afetivo com seus genitores. É o meio também em que pai e mãe continuem fazendo seus papéis com seus direitos e deveres inerentes aos filhos menores. É importante salientar que a guarda compartilhada, vai além de uma simples modalidade de guarda, guarda compartilhada, é com compartilhar, tomar parti, decisões, deixar o egoísmo de lado e partilha com alguém, amor, carinho, cuidados e atenção, de forma que os genitores participem do crescimento e estejam presente na vida do filho. Cabendo aos pais entenderem que o verdadeiro significado da guarda compartilhada, para que se possa compreender que é fundamental o respeito, os interesses e os sentimentos dos menores.

Conclui-se, portanto, mesmo em casos de dissolução da união conjugal família é o bem maior, que merece todo respeito e proteção, é também a base para o desenvolvimento de uma criança ou adolescente, pois é no seio familiar, com afetos e cuidado dos genitores que os menores encontram-se seguros e plenos para o desenvolvimento para a vida.

REFÊRENCIA

BARBOZA, Heloisa Helena; O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A família na travessia do milênio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM: OAB-MG: Del Rey, 2000.

BARROS, Sérgio Resende de. O direito ao afeto. IBDFAM: 2002. Disponível em: . Acesso em: 30 mai. 2017.

BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudinei de. Direitos humanos, democracia e república: Homenagem a Fábio Konder Comparato. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em: 15. Mai. 2017.

_______. Lei No4.121, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4121.htm>. Acesso em: 15 mai. 2017.

_______. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em 24 mai. 2017.

_______. Lei n° 8.069, de 13 de julho de 199. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 15 mai. 2017.

_______ Lei n° 10.496, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 15 mai. 2017.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v.5, 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2010.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

_______. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 6. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo. Saraiva, 2011.

MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no Direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

MARAFELLI, Mayra Soraggi. Responsabilidade civil por abandono afetivo: A possibilidade de se conceder indenização ao filho afetivamente abandonado pelo pai. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, a. 13, n. 78, jul. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/AppData/Roaming/abrebanner.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8020&revista_caderno=14>. Acesso em 27 mai. 2017.

O que é Afetividade. Disponível em: <https://www.significados.com.br/afetividade/>. Acesso em: 03 de mai. 2017.

PEREIRA, Lafayette. Direitos de família. Rio de Janeiro: Fonseca Filho, 1910.

SANCHES, Helen Crystine Corrê; VERONESE, Josiane Rose Petry. Dos Filhos de Criação à Filiação Socioafetiva. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2012.

SANTOS, Marina França. Novo CPC deve ser mais um passo rumo à efetividade do processo. CONJUR: portal eletrônico de notícias, 28 set. 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-set-28/marina-santos-cpc-representar-efetividade-processo>. Acesso: 27.05.2017.

SANTOS NETO, Jose Antônio de Paula. Do Pátrio Poder. São Paulo: RT, 1994.

SILVA, Denise Maria Pessini da. Mediação e guarda compartilhada: Conquista para a família. 1 ed. Curitiba: Jurua, 2003.

SILVA, Regina Betariz Tavares da. Curso de Direito Civil. 40 ed. São Paulo. Saraiva. 2010.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de Família. 10 ed. São Paulo: Saraiva. 2004.

_______. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Editora Atlas, 2003.

_______. Direito Civil. 11 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011.

Data da conclusão/última revisão: 15/1/2018

Ana Lorena Dorigo de Souza e Tauã Lima Verdan Rangel

Ana Lorena Dorigo de Souza: pós-graduação do Curso de Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Multivix – Unidade de Cachoeiro do Itapemirim;

Tauã Lima Verdan Rangel: professor Orientador. Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Especialista Lato Sensu em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Professor do Curso de Direito da Faculdade Multivix – Unidade de Cachoeiro de Itapemirim.